在大陸侵犯智財權民事糾紛中，經常被用到的最終救濟手 段包括停止侵權、賠償損失、消除影響和賠禮道歉等。在上述救 濟手段中，大陸本土實務界和學術界對於損害賠償的金額確定 這一部份，爭議較多；很多對於案件定性不持異議的當事人也 對判定的賠償金額表示不滿；同時，主持裁判的法官們對於這
一部份的審理與判決也是甚感為難；而計算損害賠償金額方式 的選擇和“法定賠償”的適用尺度更是難中之難。
一、侵權損害賠償金額的計算方式
大陸在侵犯智財權民事糾紛案件的計算損害賠償金額上可 分為三種方式：即①權利人的損害金額；②侵權人的獲利金額；
③法定上限以下法官判定的賠償金額。另外有一種觀點認為還有 第④種計算方式，即參照相關知識產權授權使用費推算賠償金 額，但其實質上只是權利人對損失金額的一種估算方式，不宜 單獨 列為一種計算方式。
各類侵犯智財權案件在賠償金額計算方法上並無本質上的 差異，但在具體方法的適用順序上存在兩種不同狀況：在著作 權類案件與不正競爭類案件中，除③法定賠償金額外的其他兩 種計算方式之間，存在著適用的先後順序，即優先以權利人的 實際損失計算賠償金額；而專利類案件與商標類案件，權利人 在以自身損失或是侵權人獲利計算賠償的兩種方式中，有選擇 的權利。但依據2007 年大陸最高人民法院《關於審理不正當競 爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17 條的規定，絕大部 分不正競爭侵權行為的賠償計算方式，可以參考沒有賠償計算 方式排序的專利法和商標法相關規定。因此，目前只有著作權侵 權案件存在權利人實際損失與侵權人違法所得之間的適用順序 問題。
二、損害賠償金額計算方法的選擇
上述三種計算方式之間的互動關係，從原告出發，一般首 選係以侵權人獲利金額作為計算方法。首先，如果權利人實際損 失金額少於侵權人違法所得，專利權人和商標權人會自然選擇 侵權人違法所得的計算方式，但著作權人由於存在適用順序的
法律約束，尤其當自身實際損失金額遠低於法定賠償金額時，
原告可能會選擇不向法院提交證明自己實際損失的證據，而達 到使法院選擇侵權人違法所得的計算方式或者至少選擇在法定 上限內酌定的目的。其次，如果原告自身收益並未出現絕對減少 而是相對減少，由於擔心法官在斟酌賠償金額時失去對己方的 同情，通常也不會明確告知法官真實情況，而選擇以侵權人違 法所得來作為索賠依據或者由法官在法定上限以下估算賠償金 額。再者，如果以權利人自己的損失作為計算依據，將喪失申請 法院對於被告的財務帳冊進行保全，藉以瞭解競爭對手經營狀 況的機會。這一點在侵犯軟體著作權糾紛和不正競爭糾紛中之所 以頻繁出現，主要原因就是這類案件原、被告通常雙方都存在比 較激烈的競爭關係。
但從法官審判的角度切入，無論案件有無賠償金額計算方 式的選擇順序，一般情況下都會盡量避免選擇以侵權人違法所 得作為計算賠償金額的方法。侵權人的非法獲利之所以在實踐中 運用較少，主要原因係在於被告通常不會提交獲利的相關資料 與證據，使其非法獲利很難查得清楚，也就是說，要確定著作 權侵權損害賠償金額的困難度較大。
目前，大陸法院對於侵權賠償金額計算方式的選擇上，取 決於各種證據的取得，甚至更多情況下法院掌握的是一種零散 整合而得的證據，例如只掌握被告侵權物品數量和原告相應產 品的單件利潤，這兩項數字的相乘結果並不夠嚴謹的達到估算 權利人的實際損失。但儘管如此，如果實際審理案件中對於賠償 金額證據能夠查到這個程度就已經相當不錯，因為法官已經可 以據此計算權利人可能的“實際”損失。大陸最高人民法院在有 關智財權審判的四大司法解釋中也反覆指出可以依據上述方法 計算權利人的實際損失；而且只有在窮盡上述計算方法仍無法 確定賠償金額的，才可以適用法定賠償的方法。
三、法定賠償的確定
所謂“法定賠償”，本身就是因為包括法律在內的各種交 易習慣或制度已經被逼到山窮水盡，、束手無策的地步時，用於 救急的一種無奈之舉。當一件侵犯智財權糾紛案既無法查清權利 人違法所得，甚至連相關的線索或可供判斷的因素都無法查清 時，在具體賠償數目的斟酌上，法官的主觀判案將無可避免的 採用自由心證。雖然大多數法官都贊成適用法定賠償時要盡可能 細化和具體說明各種實際考慮的審酌因素，使最終得出的賠償 金額至少是合理可信，但體現在判決書上有關考慮斟酌因素的 描述，大部分都是大陸最高人民法院有關知識產權糾紛三部司 法解釋中，對於“法定賠償”時要考慮因素的轉述。
分析上述原因，首先，從權利人的角度而言，權利類型與 侵權時段的各種不同因素是影響“法定賠償”金額的因素之一。
例如以專利權的時限而言，在其排他的權利剛剛誕生之時價值 最大，如果此時遭到侵權，“法定賠償”應當高估；而商標權、
著作權、知名商品包裝外觀（Trade Dress）、商號權和企業名 稱權等卻正好相反，屬於一種“越老越值錢”的權利，在權利 創設之初遭到侵權時，“法定賠償”應當低估。針對著作權而言 作品是否發表、作者和作品的知名度、作品和類似作品曾經收到 的合理授權使用費、作品類型、獨創性程度都是“法定賠償”的 重要考慮因素；針對商標權而言，其特殊點在於如果是馳名商 標，應當大幅度提高賠償金額；而專利權更強調權利類別，尤 其是裝置或設備的發明專利，當然比新型或新式樣的金額要提 高許多。其次，從侵權人角度而言，侵權行為的性質是一個各種 不同類型案件普遍需要考慮的因素，侵權人的主觀過錯、侵權方 式、時間、範圍、後果等都可以被作為確定侵權行為性質的子因 素來加以考慮。單就著作權而言，作品被侵權是否導致在網際網 路上被快速傳播；而針對商標權的侵權行為，侵權標章與權利 人的商標是相同還是近似，商品類別是相同還是類似都是要考
慮的特殊因素；對於營業秘密還有一點值得特別注意的，就是 侵權行為是否導致該權利的秘密性之徹底喪失。
最後，為了計算賠償金額，當然需要有可靠的參數來據以 核算，隨物價指數的變動而變動，大陸可供參考的指標除了政 府統計行政部門制定的權威年鑑外，行業協會（各產業別公 會）、甚至相關行業內執牛耳企業的相關數據統計也都可以作為 參照，尤其是統計年鑑這種權威、中立、每年隨經濟形勢變化時 時更新的數據比起各種心證的認定更應當被重視。因為統計年鑑 平均利潤率的作用相當於大陸賠償制度中的國家上年度職員日 平均工資。而且統計年鑑的公允之處除隨時性外、還有隨地性，
可以根據侵權行為的地域範圍，選擇適用不同行政區域級別的 統計年鑑。