前開反面意見質疑追及權牴觸第一次銷售原則的看法充分地嶄露在美國 司法實務，加州追及權法案是否不當地影響藝術家之散布權，牴觸第一次銷 售原則，並引發「衝突先占」（conflict preemption）之爭議166。
3.3.3.1 早期 3.3.3.1.1 判決
1980 年之 Morseburg v. Balyon 案乃藝術品仲介商挑戰加州追及權法之合 憲性，加州中區地方法院以該法未為1909 年之著作權法所先占，而駁回原告 之訴，原告乃上訴至聯邦第九巡迴上訴法院（以下簡稱「第九巡迴上訴法 院」）167。
第九巡迴上訴法院認為聯邦法是否已先占系爭領域而呈現聯邦與州法之
163 Janevicius, supra note 99, at 421.
164 Id. at 412.
165 European Visual Artists, A Third Chance for the Artist’s Resale Right in the U.S.,ARTIST RESALE RIGHT ALL OVER THE WORLD (Apr. 22, 2015), http://resale-right.org/a-third-chance-for-the-artists-resale-right-in-the-us/.
166 Shipley, supra note 88, at 9.
167 Morseburg v. Balyon, 621 F.2d 972, 972 (9th Cir. 1980).
衝突，必然為本案分析之重點168，Goldstein v. California 案足為本案先例，
該案認為憲法之著作權條款169並未封鎖所有州「賦予著作人排他權」之權 利，1909 年之著作權法亦未先占加州之法律170，因此，著作權條款應未禁止 加州追及權法之立法，1909 年之著作權法亦未明確排除由州來進行該等立 法，雖然追及權不得拋棄或轉讓，然而，並未對於著作權有所損害，而僅創 設一人格權以規範藝術作品之銷售171，給付追及權增值分享權利金之義務亦 未不受容許地限制藝術作品所有人之銷售172，原審判決應予維持173。
3.3.3.1.2 評析
Morseburg 案被批評僅狹隘的從著作權法之條文解析加州追及權法與第 一次銷售理論之衝突，而未審酌著作權法背後之立法目的，州法若限制或自 行賦予國會本欲提供權利人之權利，都有牴觸著作權法之可能174。然亦有認 著作權法之立法目的在於激勵創意及擘劃出「公共領域」（public domain）
之輪廓，Morseburg 案之原告雖指訴加州追及權法牴觸第一次銷售理論，然 而，該法律之目的僅在於擴展著作權人之權利及於其著作之再銷售，當著作 物所有人進行再銷售時，該等藝術家依據加州追及權法並無法阻止前開再銷 售，僅能要求次要之經濟利益，公共領域並未受到干預。此外，由於裨益藝 術家本身，更有助於創作誘因之激發175。
168 Id. at 976.
169 美國憲法第 1 條第八項第八款規定：「國會有左列各項權限：……對於著作家及發
明家保證某著作品及發明物於限定期間內享有排他權，以獎進科學文藝。……。」
170 Goldstein v. California, 412 U.S. 546, 93 S. Ct. 2303, 2311 (1973).
171 Morseburg v. Balyon, 621 F.2d 977.
172 Id. at 978.
173 本判決尚論及「締約條款」（Contracts Clause）及「正當程序」（Due Process）之爭 議，惟非屬於主要爭點，限於篇幅，不予引介。
174 Jennifer R. Clarke, The California Resale Royalties Act as a Test Case for Preemption Un-der the 1976 Copyright Law, 81 COLUM.L.REV. 1315, 1331 (1981).
175 Id. at 1331.
3.3.3.2 近期 3.3.3.2.1 判決
相隔 30 幾年，上開類似之爭議再起，加州中區地方法院共審理 Sam Francis Foundation v. eBay Inc.、Sam Francis Foundation v. Christie’s, Inc.、 Estate of Robert Graham v. Sotheby’s Inc. 三案，均經上訴至第九巡迴上訴法院 合併審理，法院認為美國憲法之「通商條款」（Commence Clause）176，授 權國會來規制美國與外國及州際間之通商，加州追及權法要求賣家為加州居 民或買賣係發生在加州者須給付再銷售價之 5%，即有可能出現加州居民與 他州間之商業行為亦在適用之列，已違反上開州際通商條款177，然而，由於 違憲之條款在加州追及權法中可以分離出來，故無須如下級審之認定整部法 律違憲，並應發回由下級審為適法之認定178。本案後雖經要求最高法院審 理，然於2016 年 1 月為不受理裁定179。
2016 年 4 月加州中區地方法院再度針對 Estate of Robert Graham v. Sothe-by’s Inc. 案做出判決，審理重點放在第一次銷售理論及衝突先占之爭議，法 院認為國會在制定1976 年之著作權法時，企圖在著作權人之利益及觀念、資 訊、商業自由流動之社會競爭性利益間取得艱困之平衡180，第一次銷售理論 對於本案之爭議可謂關鍵181，最高法院早已形塑著作權法第 109 條第(a) 款182廣泛之範圍，並警示法院不得狹義解讀該等法條文字183，該等法條簡單
176 U.S.CONST. art. I, § 8, cl. 3.
177 Sam Francis Found. v. Christies, Inc., 784 F.3d 1320, 1323 (9th Cir. 2015).
178 Id. at 1326.
179 Sam Francis Found. v. Christies, Inc., 136 S. Ct. 795 (Mem) (2016).
180 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 429 (1984).
181 Estate of Graham v. Sotheby’s, Inc., 178 F. Supp. 3d 974, 982 (2016).
182 美國著作權法第 109 條第(a)款規定：「無論第 106 條第(3)項之規定，凡依本法合法 取得對特定重製物或影音著作之所有人，或該所有人所授權之任何人，得不經著作 權人之授權，將該重製物或影音著作予以販賣或對其持有予以處置。如著作重製物 或影音著作係依本法第 104A 條規定回復著作權者，則不論前段規定，在著作權回復 日之前所製作之重製物或影音著作，或在出版或依本法第 104A 條第(e)款規定通知之
言之，即「著作物之買家得以自由處置之」184，該等權利包含以買家認為適 當的價格再行出售該等著作物，而無須顧慮著作權人之意願185，然而，追及 權使得著作權人仍得透過分配買家再出售之利益，以控制下游市場而有損競 爭，惟州政府並無權力來拒絕適用第一次銷售理論，亦不得賦予著作權人前 所未有之市場力量，牴觸第一次銷售理論必然將市場力由買家轉移到著作權 人，該等轉移業已破壞國會本欲在著作權法達到之平衡186。基於上開理由，
加州追及權法業與著作權法第 109 條第(a)款有所扞格，雖不能否認加州追及 權 法 得 以 發 揮 激 勵 藝 術 家 之 社 會 功 能 ， 然 由 於 已 僭 越 「 聯 邦 主 義 」
（federalism）基本原則中國會之立法權力，且不受 Morseburg 案之拘束，應 認此部分有先占之適用187。
3.3.3.2.2 評析
第一次銷售理論乃在將著作權人與藝術市場下游之再銷售者間利益精緻 的分配具體化，使得藝術品之買家得以在二級藝術市場與其他人自由競爭，
加州追及權法容或在技術上未限制藝術品之移轉，然而，該法實質上規範再 銷售者與買家間之商業交易及限制私人團體間之行為，無異逾越權限而侵及 國會立法之權利188，第一次銷售理論業創設一個二級藝術市場留供藝術品之 買家，不管是在銷售或處置該等藝術品，均得以互相競爭189，著作權人應無 權來決定下游市場藝術品再銷售之價格190。
然持不同意見者則主張Estate of Robert Graham 案之著作權人並非意圖
前，對於信賴原著作狀態之他人，仍得出售或以其他方式予以處分，而其為獲取直 接或間接商業利益之目的，無須經恢復著作之著作權人同意……。」
183 Quality King Distribs. v. L’Anza Research Int’l, 523 U.S. 135, 118 S. Ct. 1125, 1125 (1998).
184 Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct. 1351, 1355 (2013).
185 Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., 776 F.3d 692, 695 (9th Cir. 2015).
186 Estate of Graham v. Sotheby’s, Inc., 178 F. Supp. 3d 974, 983 (2016).
187 Id. at 988.
188 Shipley, supra note 88, at 19.
189 Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct 1351 1363 (2013).
190 Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., 776 F.3d 692, 695 (9th Cir. 2015).
適用加州追及權法來阻止自己作品之再銷售，或甚至決定下游市場之價格，
該等藝術家實際上樂見再銷售之情況，加州追及權法並不會迫使拍賣場及仲 介商無法為再銷售之行為，亦無從決定視覺藝術作品在下游市場之價格，該 法容或使得部分拍賣場或收藏家為避免多支出增值分享權利金之負擔，而離 開加州，然此恐非著作權政策之核心，因此，加州追及權法與第一次銷售理 論應無直接之緊張關係191。
喬治亞大學（The University of Georgia）法學院 David E. Shipley 教授則 認為很明顯地，修改著作權法提供追及權，確實產生對於第一次銷售理論之 調整，然而，國會本即負有權力來決定國家之智慧財產權政策，基於立法部 門之判斷，來服膺憲法之著作權條款192，由國會來從事該等立法，即無違憲 之虞193。