交大法學評論，第2 期，頁 171（2017）
著作權法追及權之研究
*許炳華
**摘 要
追及權首度於 1920 年為法國所法制化，斯時起，法國之視覺藝術家有 權由其作品再銷售之過程要求獲得增值分享權利金，追及權雖時常被描繪為 財產權利，然精確言之，應界定其為人格權與著作人權利之混合，因為其同 時源自於不可移轉之源權及參與未來經濟性利用著作之權利，在將近一世紀 後，追及權已在全球 81 個國家實施，並為伯恩公約第 14 條明文化，而融合 至歐盟之層級。功能健全之著作權法必須提供著作人豐沛之支持，畢竟著作 人應該是著作權體系首要之受益者，促進所有人珍視文化、強化對於創作者 本身之尊重、藉由藝術之過程及實現來擴展參與，殆屬國際著作權規範之任 務，從理論面觀之，追及權確然成為爭議性之議題，然在國際現實下，未來 追及權之國際條約將成為下一階段之挑戰。關鍵詞：追及權、著作權、視覺藝術、人格權、第一次銷售原則
DOI：10.3966/252302982017120002004 * 本文特別感謝匿名審稿委員惠賜之寶貴意見，初稿內文與註解經修改增訂後成為本 文，當然，一切文責仍由筆者自負。 ** 臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官兼組長；國立中正大學法學博士。 投稿日：2017 年 8 月 2 日；採用日：2017 年 10 月 24 日 －171－Cite as: 2 NCTUL.REV., Dec. 2017, at 171.
The Study on Resale Royalty Right
Pin-Hua Hsu
*Abstract
The Droit de Suite, or an artist’s resale royalty right, was first enacted into law by France in 1920. Since then, French fine artists have had the right to be paid a royalty from the proceeds of any resale of their work. Often characterized as a pe-cuniary right, the Droit de Suite is more accurately defined as a hybrid of the moral right and the author’s right, because it is an offshoot of both of the inalienable right of paternity and the right to participate in the future economic exploitation of a work. Almost a century later, the resale royalty right is implemented in 81 countries and is now recognized in Berne Convention in Article 14 and harmonized at Euro-pean Union level. A well-functioning copyright law must provide robust support for authors, who are, after all, the first beneficiaries of the copyright system. To further the appreciation of culture among all the people, to increase respect for the creative individual, to widen participation by all the processes and fulfillments of art, is the duty of international copyright system. An international treaty for artist’s resale royalty right would be a challenge of next stage.
Keywords: Droit de Suite, Resale Royalty Right, Visual Arts, Moral
Right, the First Sale Doctrine
*
Prosecutor Investigator, Kaohsiung District Prosecutors Office; Ph.D., in Law, National Chung-Cheng University.
1. 前言
「追及權」（Droit de Suite, resale royalty right）首度於 1920 年為法國所 法制化，斯時起，法國之視覺藝術家有權由其作品再銷售之過程中要求獲得 增值分享權利金，追及權雖時常被描繪為財產性權利，然精確言之，應界定 其為「人格權」（droit moral）與「著作人權利」（droit d’auteur）之混合， 因為其同時源自於不可移轉之「源權」（right of paternity）及參與未來經濟
性利用著作之權利，在將近一世紀後，追及權已在81 個國家實施，並為伯恩
公約第 14 條明文化，而融合至歐盟之層級，世界智慧財產權組織（World
Intellectual Property Organization, WIPO）於 2017 年 8 月 8 日在日內瓦總部針 對追及權之議題召開會議，希冀能經由正式的跨國程序，以促進全球對於 「視覺藝術家」（visual artists）或「美術家」（fine artists）追及權之承認， 本文針對追及權之理論面及實務面進行探討，期能作為我國之參考。
2. 理論
追及權乃指涉著作人對於其創作之原件，在第一次轉讓銷售後，得就之
後的銷售過程要求分享利益之權利1，墨爾本大學法學院教授 Sam Ricketson
認 為 英 文 使 用 「resale royalty right2」 較 諸 原 來 法 文 使 用 之 「Droit de Suite」，更能傳神的顯現該等權利之特質，因為「Droit de Suite」從字面上 的翻譯為「追隨權」（the right of follow-up, right of following on）3。
1
Sam Ricketson, Proposed International Treaty on the Resale Royalty Right for Visual
Art-ists, CISAC (2015),at 8, http://resale-right.org/wp-content/uploads/2016/03/SG15-0565_Ricket son_Study-Definitive_2015-07-06_EN-3.pdf.
2
不過，即使同為英文文獻，仔細觀察，仍能發現強調美國狀況者，概以「resale royalty right」稱之，其他則不乏僅稱之為「resale right」，當中可能原因為收取授權 金為美國著作權局強調之唯一目標，然在法國、英國等，則不僅止於此。See Herbert I. Lazerow, Art Resale Royalty Options, 63 J.COPYRIGHT SOC’Y U.S.A.201, 207 (2016). 3
2.1 起源
追 及 權 首 次 被 提 出 是 在 1893 年法國律師 Albert Vaunois 所撰著之 「Chronique de Paris」文章中，1903 年起，由於藝術品經銷商及仲介商從貧 困之藝術家身上汲取利益之現象遭到媒體披露，要求在公開拍賣中得以主張 追及權之呼聲遂起，貧困藝術家之心血結晶被賤價收購之故事時有耳聞， 1912 年法國印象派畫家竇加（Degas）之畫作僅以 1,200 法郎出售，然在拍賣 會上卻以高達 43 萬 6,000 法郎轉售，田園畫家米勒（Miller）之鉅作「晚 禱」（The Angelus）亦同以 1,200 法郎出售，然幾年後竟以超過百萬法郎之 價格標售，斯時米勒之孫女則在街上賣花而生活無以為繼，這種不合理的故 事充斥社會，促使法國國會正視追及權的建構4。 從另一個角度觀之，追及權亦緣起於法國民法5，而在 1920 年變成法國 智慧財產權法之一部分6，追及權被認知為法國「人格權」（moral rights）法 理之自然產物7，然而，直到「文藝復興時期」（Renaissance）前，個別藝術 家所創作之作品常被定位成在交換「資助」（patronage），文藝復興復甦藝 術家之地位，透過人格權來保障藝術家獨特之人格及其與著作間之關係8，隨 著法國著作權法之發展，理論上藝術家應受到如其他著作權人同等之保障， 然卻無法以諸如授權大量銷售之方式利用自己著作之境況更形明顯9。另一個 4Jeffrey C. Wu, Art Resale Rights and the Art Resale Market: A Follow-Up Study, 46 J.
COPYRIGHT SOC’Y U.S.A. 531, 534 (1999). 5
Jimmy A. Frazier, On Moral Rights, Artist-Centered Legislation, and the Role of the State
in Art Worlds: Notes on Building a Sociology of Copyright Law, 70 TUL.L.REV. 313, 335 (1995).
6
Jennifer B. Pfeffer, The Costs and Legal Impracticalities Facing Implementation of the
European Union’s Droit de Suite Directive in the United Kingdom, 24NW.J.INT’L L.& BUS.533, 537 (2004).
7
Michael B. Reddy, The Droit de Suite: Why American Fine Artists Should Have the Right to a Resale Royalty, 15 LOY.L.A.ENT.L.J.509, 513 (1995).
8
Id.
9
分水嶺則為「法國大革命」（Revolution）前，法國法大多數的關注點在於經 濟性之權利10，但在大革命之後，大革命及「啟蒙時代」（Enlightenment） 之理念促使人格得以成為法律上之利益11。
2.2 制度目的
2.2.1 脫離資助之定位
如前所約略述及，文藝復興前一直到 17 世紀，藝術家之所得被定位為 教會或國家之資助，而被當成勞工來給予補償，一直要到18 世紀，藝術家之 創作方被承認為智慧結晶，而需要受到法律之保障，以使藝術家能致力創作 貢獻於公眾之最大利益12，該等理念開啟了「作者權法系」（droit d’auteur） 之發展，賦予劇作家、作家、藝術家就其著作在死亡後仍享有若干年重製、 公開表演之權利，亦促使法國司法實務植基於著作人之創作為其人格之一部 分的理念13。2.2.2 對於視覺藝術家額外之保障
20 世紀初，學者間開始意識到視覺藝術家並未如同其他諸如作家、作曲 家等從作者權法系獲得同等程度之利益，視覺藝術家必須出售其著作方能維 繫生活，然貪婪之仲介商時常從中獲取暴利，追及權得以提供額外之保障而 解決該等不公平之處境14。 &COMP.L.REV. 433, 438 (1980). 10Frazier, supra note 5, at 335. 11
Id. 12
Alexander Bussey, The Incompatibility of Droit de Suite with Common Law Theories of Copyright, 23 FORDHAM INTELL.PROP.MEDIA &ENT.L.J. 1063, 1067 (2013).
13
Cheryl Swack, Safeguarding Artistic Creation and the Cultural Heritage: A Comparison of Droit Moral Between France and the United States, 22 COLUM.-VLAJ.L.&ARTS 361, 372 (1998).
14
2.2.3 著作權授權金之替代
視覺藝術家、美術家之創作諸如繪畫，由於其獨有之特質，並無法如同 作家或作曲家般獲得定期之著作權授權金，視覺藝術家能獲得之報酬僅為該 等著作最初之銷售，追及權之建構即在於替代無法持續收取授權金之不 足15。2.2.4 共同投資
藝術家先前及後來之作品為增加該等藝術之價值重要的要素，激發該等 藝術家其他作品之創作亦足以促進藝術市場，追及權使得藝術家得以分享該 等藝術增加之價值，有如共同投資，由藝術家提供其勞力，而由該藝術著作 現今之所有權人提供資金16。2.3 哲學基礎
2.3.1 功利主義論
英美法系對於著作權的正當性基礎傳統上都是植基於「功利主義」 （utilitarian theory）的思維17，功利主義並為前開美國憲法著作權條款之起 源18，功利主義論者主張社會應該採取一個系統或機制，來達成整體社會效 益的極大化，該系統或機制賦予著作人及發明者有限的權利來作為產出智慧 成果的誘因19。要在功利主義論下證立追及權，必須足資證明追及權得以鼓 勵藝術家進行創作，然在欠缺實證資料下恐有困難，惟追及權確實已擾亂原 先存在於著作人與消費者間之平衡20，當然，不可忽視追及權必然得以鼓勵 15Lazerow, supra note 2, at 207.
16
Id. at 207-08. 17
United States v. Paramount Pictures, 334 U.S. 131, 158 (1948). 18
Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932). 19
Adam D. Moore, Intellectual Property, Innovation, and Social Progress: The Case Against
Incentives Based Arguments, 26 HAMLINE L.REV. 601, 606 (2003). 20
若干資深或頂尖之藝術家，然而，無法逕認鼓勵了整體藝術之進步21。
2.3.2 勞動理論
「勞動理論」（labor theory）來自於洛克（John Locke）之政治哲學22，
著作人的作品是其己身勞動的成果，此種觀點乃先驗地存在於著作權法制化 前，著作人是勞動者，應獲得其勞動成果之報償23。追及權在因藝術家投入 心力產出作品，理應由其作品獲得不斷增長之經濟性權利的論點上有其正當 性，然而，換一個角度思考，當該等藝術家在初始出售其作品獲得收益時， 業已從買家獲得報償而拿到其勞動之果實，也因此，在藝術家應從其藝術作 品之著作權獲取利益之論點，恐怕不能直接等同於讓其在業已以公平之價值 出售作品後，仍能不斷再要求任何經濟上之利益24。
2.3.3 人格論
「人格論」（personality theory）有很大部分植基於黑格爾（Georg Wil-helm Friedrich Hegel）之哲學，此派論者強調人格權之高度價值，諸如對於 創作者之承認及維持作品之完整性，進而認為財產權提供一個獨特的機制來 促進自我實現、個人表達及承認一個獨立個體之尊嚴，一個人正確之自我發 展需要在外部環境下掌控某些資源，而這類的掌控由「財產權」來實現最適 當25。人格論為追及權之起源，在人格論下，不會受到作品已完全出售，為 何尚得以就其再銷售要求增值分享權利金之質疑，因追及權被定位為創作者 本身對其創作所掌控之延伸，不過，此說亦有受到批評的地方，因既然是高 舉人格之層面，為何所獲得者為追及權所帶來之經濟性利益26？ 21 Id. at 1097. 22
Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 GEO. L.J. 287, 296 (1988). 23
Liam Séamus O’Melinn, Software and Shovels: How the Intellectual Property Revolution Is
Undermining Traditional Concepts of Property, 76 U.CIN.L.REV.143, 151 (2007). 24
Bussey, supra note 12, at 1100.
25
Hughes, supra note 22, at 330.
26
2.4 作者權與版權法律體系
2.4.1 著作人權利 v. 著作權
對於藝術及藝術家在社會之角色，兩股對立之思維經歷了四個世紀以來 的激烈論辯，一方堅信藝術乃藝術家人格之延伸，即便該等藝術著作物已出 版及出售，上開著作仍能持續反映藝術家之精神27；然而，另一方主張無觀 眾即無藝術，藝術之價值在於鼓舞、娛樂、啟迪，賦予著作人權利並非因其 創作，而是因為其創新文化，因此相關法律之核心在於公眾，給予授權金或 報酬業已足夠28。 美 國 歷 史 學 家 Peter Baldwin 將上開前種思維 稱為「著作 人權利」 （author’s right），後種思維稱為「版權」（copyright），Baldwin 並以下表 來區分兩者29： 項 目 著作人權利 著作權 權利之起源 自然法 實定法 對於著作人之保護 強 中度 保護期間 長久或無限期 有限 客體 著作之品質 著作之近用 權利之可讓與性 有限 完全 公眾受保護之利益 無 重要 最受爭議之面向 人格權 職務著作 代表 法國、德國、今日之美國 大不列顛、過去之美國 上開項目之比較中最強烈之區別即為人格權，由於著作人權利之思維將 著作視為著作人人格之延伸，也因此賦予權利人多種不同之保護，包含「公 開發表權」（right of disclosure）、「姓名表示權」（right of attribution）、27
Timothy K. Armstrong, Two Comparative Perspectives on Copyright’s Past and Future in
the Digital Age, 15J.MARSHALL REV.INTELL.PROP.L.698, 704 (2016). 28
Id. at 705. 29
PETER BALDWIN, THE COPYRIGHT WARS:THREE CENTURIES OF TRANS-ATLANTIC BATTLE 44-45 (2014).
「同一性保持權」（right of integrity），該等權利被認知為人格權不僅僅與 其人格有關，更在於人格權為著作權之核心，且有別於經濟權利30，基於 此，進一步推展而與經濟性權利交錯發展於多個國家者，即為追及權31。
2.4.2 著作人格權
欲理解追及權之精義，有必要先回到人格權之理論，如前所述，追及權 根源於法國人格權之法理，該等法理意指藝術家得以就其創作保留大於具體 化於其著作之利益，引申言之，即便藝術家將其著作物出售，仍保留顯現於 著作本身之聲譽及展現在著作上面著作人之尊嚴32，人格權保護藝術家著作 非財產性之利益33，在法國，最初亦僅聚焦在探討著作人之經濟性權利，不 過，其司法實務逐漸承認智慧之創作基本上有別於其他形式之財產，藝術著 作亦為創作者思想及人格之具體化，因此該國法院認為藝術家與其著作存在 永久之關係，此種理念形塑著作人格權之正當性基礎34，人格權被認為獨立 且優位於藝術著作上任何之財產利益35，這種理念與美國法：「主要在企求 保障著作人財產及利用其著作之利益」可為對比36。 不過，必須注意的是，亦有認為追及權不全然可歸類為人格權，因為不 同於姓名表示權或同一性保持權，追及權在提供報償予藝術家，而仍與藝術 家之經濟利益有關37。 30Armstrong, supra note 27, at 707.
31 Id. 32
Jacqueline Pasharikov, Edvard Munch’s “The Scream” Screams for Droit de Suite: Why Congress Should Enact a Federal Droit de Suite Statute Governing Artists’ Resale Rights in the United States, 26 U.FLA.J.L.&PUB.POL’Y 383, 385 (2015).
33
Sarah C. Anderson, Decontextualization of Musical Works: Should the Doctrine of Moral
Rights Be Extended?, 16FORDHAM INTELL.PROP.MEDIA &ENT.L.J. 869, 871 (2006). 34
Rita E. Hauser, The French Droit de Suite: The Problem of Protection for the
Underprivi-leged Artist Under the Copyright Law, 11 COPYRIGHT L.SYMP. 1, 14 (1959-1960). 35
Anderson, supra note 33, at 873.
36 Id. 37
2.5 正反論辯
支持及反對追及權制度之意見可謂針鋒相對。2.5.1 正面意見
2.5.1.1 立法目的 2.5.1.1.1 自然法 反對意見提出追及權乃植基於法國法，而與英美法系之著作權法無法相 容38，然而，細繹英美法與法國法之著作權法、民法之歷史發展，可得知其 共同之本源在「自然法」（natural law）39，早期美國司法實務將英美法系之 著作權解讀為僅來自於法律之賦予恐有誤解40，自然法乃已知最古老法學理 論之一，美國學術界並承認自然法對於「普通法」（common law）之發展及 著作人法定保護之貢獻，而自然法亦提供國際著作權條約之支撐41，也因 此，英美法系之著作權得以在自然法中找到其根基，追及權之立法不但彰顯 其人格權及經濟性權利之面向，亦足為法國法及英美法著作權融合之基 礎42。 2.5.1.1.2 著作權條款 即使不論上開自然法，亦得訴諸美國憲法之「著作權條款」（Copyright Clause），該條款賦予國會有權「對於著作人保證其作品於有限期間內享有 排他權，以獎進文藝」43，上開條款來自於英國第一部著作權法「安妮法」in Light of the European Union Directive, 35 SW.U.L.REV. 431, 434 (2006). 38
Elliot C. Alderman, Resale Royalties in the United States for Fine Visual Artists: An Alien
Concept, 40J. COPYRIGHT SOC’Y U.S.A. 265, 267 (1992). 39
Robert C. Hauhart, Natural Law Basis for the Copyright Doctrine of Droit Moral, 30 CATH. LAW.53, 61 (1985).
40
Donaldson v. Becket, 1 Eng. Rep. 837 (1774). 41
Hauhart, supra note 39, at 68.
42
Reddy, supra note 7, at 541.
43
（the Statute of Anne），兩部法律之主要目的都在於藉由提供創作者誘因以 獎進文藝，美國著作權法體系主要在促進知識之散布以提高公共福祉44，該 等目標乃伴隨以在有限期間賦予獨占權之型態而提供經濟誘因，不管美國或 法國著作權法，著作人均為著作權之核心45，因此，著作權法納入追及權將 更能促進著作權條款之立法意旨46。 2.5.1.2 公平性 美術作品被比擬為「仙杜瑞拉」（Cinderella），其獨特之美麗受到賞 識，然卻持續受到不公平之對待，其於一開始由於自成一類之特質而未充分 受到著作權保障，後來亦無法如同作家及作曲家從其著作增長之價值獲得利 益47，作家及作曲家得以自行出版，避免被剝削之風險，並獲得全數之授權 金48。事實上，於羅馬法之始，著作權法即著重於保障著作之重製，而非個 別著作本身49，而美術作品之價值在於其「獨一無二」（one-of-a-kind）之原 件，而非得以大量生產，美術著作之權利人直如受到差別待遇50，視覺藝術 家必須仰賴其著作原件初始之銷售以生活，其原件之價值遠遠大於大量重製 之版本51，卻無法如同作曲家、製片人、小說家等由其作品之大量重製以成 and inventors the exclusive right to their writings”. See U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 8. 44
Jean-Luc Piotraut, An Authors’ Rights-Based Copyright Law: The Fairness and Morality of French and American Law Compared, 24 CARDOZO ART &ENT.L.J. 549, 555 (2006). 45
Jane C. Ginsburg, The Concept of Authorship in Comparative Copyright Law, 52 DEPAUL L. REV.1063, 1064 (2003).
46
Reddy, supra note 7, at 535. 47
Id. at 532. 48
Eliza Hall, The French Exception: Why the Resale Royalty Works in France and Why It Matters to the U.S., 1 J.INT’L MEDIA &ENT.L.321, 333 (2007).
49
Reddy, supra note 7, at 534.
50
Katreina Eden, Fine Artists’ Resale Royalty Right Should Be Enacted in the United States,
18 N.Y.INT’L L.REV.121, 140 (2005). 51
Neil F. Siegel, The Resale Royalty Provisions of the Visual Artists Rights Act: Their History
功地利用該等作品，視覺藝術家無異被排除於隨著時間散布其著作以獲取重 要利益之列52，因此，藝術圈視追及權為公平之象徵53。 2.5.1.3 保障著作人 2.5.1.3.1 濟貧 正面意見最早之支撐即為對貧困藝術家之人道關懷，追及權可為提供藝 術家及其家人社會救助之工具，根據實證研究，視覺藝術家屬於相對低收入 之群體，而更為仰賴補助54，追及權制度得以幫助多數藝術家55。 2.5.1.3.2 補償 藝術家應就其作品被持續性的利用獲得補償，增值分享權利金之獲得非 來自於作品本身，而係來自於利用，例如每幅畫作再銷售時，表示有新的觀 眾，就有如同一戲劇每次的表演有不同的觀眾，而就其產出收取授權金，著 作人應得以就其作品之商業性利用適當參與其中56。或許已具聲望之藝術家 獲得補償之收益較大，然而，追及權之設計本來就不是福利政策57。 2.5.1.3.3 特別保障 由於通常僅有少數之仲介商得以展示特定藝術家之作品，藝術家在交易 談判過程中處於不利之地位，尤其是年輕藝術家更落入遭剝削之困境，以經 濟術語來說，仲介商擁有不對稱之談判力或壟斷力58。該等弱勢之談判地位 使得藝術家無法透過契約保障其經濟利益，這種困境不但呈現在傳統之視覺 52
OFFICE OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS, RESALE ROYALTIES: AN UPDATED ANALYSIS 11 (2013).
53
Jonathan Barrett, A New Zealand Artist’s Resale Right: Ineffectual but Inevitable?, 21 NZBLQ 91, 97 (2015).
54
Ricketson, supra note 1, at 12.
55
Hall, supra note 48, at 338.
56
Eden, supra note 50, at 142.
57
Id. at 147. 58
Larry S. Karp & Jeffrey M. Perloff, Legal Requirements That Artists Receive Resale
藝術家，亦發生在新興媒體藝術家身上59。 2.5.1.4 提供誘因以利創作 2.5.1.4.1 激勵創意 著作權法之立法目的在於促進及激發創意60，而追及權得以經由增加之 收益促進藝術家之生產力61，從心理層面來看，許多藝術家相當珍視其創意 受到承認及認可，追及權亦將鼓勵個人選擇藝術作為職業62。且由於藝術產 出的成本不斷在增加，諸如追及權之經濟誘因當能提供創作之激勵，尤其如 果在國際間是否適用追及權之差異，採取該等制度之國家不但得以避免藝術 家降低產出之風險，減少藝術家出走之可能性，並得與他國在藝術市場並駕 齊驅63。 2.5.1.4.2 耐久效果 已具聲望之藝術家在追及權制度下，不管係由過去或現今之作品獲益， 將可能更努力延續其職業生涯，假使藝術家得以分享其作品再出售之利益， 其外部獲得之聲譽更得以內化為高品質之作品64。 2.5.1.5 著作人與作品之連結 藝術家及其作品之個別連結業受到強調65，對於作品價值之賞識得以歸 功於作者之才華及聲譽，即使作者在最初基於需要以低價出售其作品，然不 可否認地，該等作者仍持續參與其作品價值在後來受到賞識之過程，追及權 承認藝術家得以分享其作品逐漸增長之價值係合理的，該等分享將成就整體 豐饒之藝術遺產66。 59
Anna J. Mitran, Royalties Too?: Exploring Resale Royalties for New Media Art, 101 C ON-NELL L.REV.1349, 1365 (2016).
60
See U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 8. 61
Mitran, supra note 59, at 1366.
62
OFFICE OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS, supra note 52, at 24. 63
Wirsching, supra note 37, at 446-47. 64
Karp & Perloff, supra note 58, at 169. 65
Reddy, supra note 7, at 541.
66
Prob-2.5.1.6 市場 當代藝術市場區分為一級及二級藝術市場，一級藝術市場大多指涉畫廊 及藝術展覽，二級藝術市場原則上為拍賣場67。 2.5.1.6.1 一級藝術市場 相較於二級藝術市場，一級藝術市場之統計資料及相關資訊極少，因 此 ， 確 實 較 難 以 預 測 追 及 權 可 能 之 影 響 ， 不 過 ， 根 據 布 蘭 迪 斯 大 學
（Brandeis University）Katy Graddy 教授等人受英國智慧財產局委託而於
2008 年所作成之研究報告指出，追及權對於一級或二級藝術市場之影響差別 並不大68；澳洲政府於 2013 年所作成之研究報告，在該國之追及權制度實施 下，並無法認定該等增值分享權利金使得藝術品收藏家不願出售及買家不願 意購買69；美國著作權局所舉辦之圓桌會議亦得出追及權不至於傷害一級 藝術市場的結論70。事實上那些認為追及權將使買家不再於一級藝術市場購 買藝術品之講法恐怕言過其實，該等市場之眾多買家係因喜好而為購買，其 決定並不受追及權影響，簡言之，追及權至多僅可能不利於藝術品收藏家， 卻有助於藝術家，甚且，對於兩者均有利71。 lem, 19 UCLAENT.L.REV.329, 344 (2012). 67
Bussey, supra note 12, at 1072. 藝術市場，台灣 WORD：http://www.twword.com/wiki/%
E8%97%9D%E8%A1%93%E5%B8%82%E5%A0%B4（最後點閱時間：2017 年 5 月 17 日）。（依照國內之定義，「一級藝術市場」係指「藝術品流入市場的第一個管 道，一般指的是藝術家的經紀商」；「二級藝術市場」係指「藝術品從經紀商手上 賣走後，經回流進入拍賣場」。）
68
Katy Graddy, Noah Horowitz & Stefan Szymanski, A Study into the Effect on the UK Art
Market of the Introduction of the Artist’s Resale Right (2008), at 24, http://people.brandeis.
edu/~kgraddy/government/ARR_Finalnc.pdf. 69
AUSTRALIA COUNCIL, AUSTRALIA COUNCIL SUBMISSION 2013 REVIEW OF THE RESALE ROYALTY SCHEME 6(2013).
70
OFFICE OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS, supra note 52, at 43. 71
2.5.1.6.2 二級藝術市場 由於追及權裨益個別藝術家，對於二級藝術市場實有正面效益，就此部 分，同樣依據上開Graddy 之研究報告有幾點結論足供參考，英國在採用追及 權制度後，藝術品之買賣雙方並未有何移居他國之現象72，英國仍穩居全球 第三大藝術市場（次於美國、中國大陸）73，英國藝術市場持續運作良好74。 2.5.1.7 未違反第一次銷售原則 追及權僅要求給付後續銷售之增值分享權利金，並未限制任何移轉或銷 售，側重於創作者之人格權，對於著作物之散布並未有何影響，相對而言， 第一次銷售原則（權利耗盡原則）之目的則在限縮著作財產權人之散布權， 兩者無須相提並論75。
2.5.2 反面意見
2.5.2.1 無特別保障之必要 2.5.2.1.1 另一種不公平 事實上根據美國早於 1979 年至 1980 年所作之年平均所得普查，視覺藝 術家並不低於音樂家、作曲家76，而目前為止亦無任何實證資料足資證明視 覺藝術家其作品最初之銷售未充分反映出作者之期待，然由於買家被迫依法 將其未來之再銷售利益與作者分享，追及權制度反倒可能使所有藝術家在最 初銷售的獲益降低，並僅有少數成功的藝術家得以在其作品以較高價格再出 售時獲得補償，實創造另一種不公平77。 2.5.2.1.2 情勢變遷 如前所述，追及權在法國乃發軔於一、二個藝術家之悲劇，因此，被批 72Graddy, supra note 68, at 24.
73
Id. at 29. 74
Id. 75
OFFICE OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS, supra note 52, at 58. 76
Alderman, supra note 38, at 282.
77
Guy A. Rub, The Unconvincing Case for Resale Royalties, 124 YALE L.J. FORUM 1, 2 (2014).
評為浪漫的懷舊之情，有如全體社會之贖罪78，上開貧窮藝術家之假設業遭 批評為過度膨脹，在今日，許多藝術家已達富有之程度，容或有不見經傳之 藝術家仍有經濟壓力，然追及權對其能提供之幫助亦極微79。而且，當代之 藝廊亦朝著設定公平價格以使藝術家就其作品能獲得市場應有價格前進，恐 已非當初法國在 20 世紀初之境況80。視覺藝術家不但未居貧窮，亦非立於弱 勢之談判地位81。 2.5.2.2 市場 藝術投資者通常習於在市場上四處逛遊，追及權之引入將使其等之投資 卻步，而在一級藝術市場方面，尤其包含藝術品之第一次銷售，買家在進行 交易前，可能即會考量日後追及權增值分享權利金額之問題，而傾向於僅願 意付出較低之價額，如此一來，藝術家反而受到不利之影響82。 另一個問題則為藝術品在國際間交易，然而，由於追及權不具有普世 性，其並非受到每個國家承認，如此一來，將產生不公平競爭之傷害83。 2.5.2.3 概念問題 要將追及權作分類在傳統法學架構是有其困難，如前所述，追及權緣起 於人格權，然而，追及權在賦予藝術家參與其作品再銷售以取得收益之機 會，實質上就是經濟性權利，如果必須接受該等概念，亦須要求其得以裨益 社會，然而，接受追及權之結果將使得整體藝術市場之價格攀升，並無助於 全體公眾84。 另一方面，追及權起源於對視覺藝術家之保護，然而，視覺藝術與其他 78
Alderman, supra note 38, at 280.
79
Lynn K. Warren, Droit de Suite: Only Congress Can Grant Royalty Protection for Artists, 9 PEPP.L.REV.111, 117 (1982).
80
Bussey, supra note 12, at 1088.
81
Rub, supra note 77, at 3.
82
Mitran, supra note 59, at 1367.
83
Vickers, supra note 9, at 462.
84
藝術如何區辨，亦生爭議85。 2.5.2.4 牴觸第一次銷售原則
「第一次銷售原則」（The First Sale Doctrine）意指「一旦著作權人將其 著 作 物 在 商 流 下 予 以 出 售 ， 其 對 於 該 等 著 作 物 散 布 之 法 定 權 利 即 已 耗
盡」86，上開原則在1908 年美國聯邦最高法院 Bobbs-Merrill Co. v. Straus 案
獲得承認87，追及權與該等原則產生緊張關係88，有損第一次銷售原則之精 神89。 2.5.2.5 違反剝奪條款 對於已經進入商流之銷售行使追及權，將會影響該等著作之現所有人其 既定之財產期待，已違反美國憲法增修條文第 5 條之「剝奪條款」（Takings Clause）90，依據該等條款之架構分析，因為追及權將對於著作物買家之私 人財產具有奪取之效果，已該當於剝奪91，而追及權所產生之增值分享權利 金自屬於「財產」（property）之範圍92，另上開剝奪是否屬於「公共利用」 （public use）？追及權僅裨益特定藝術家，並無任何資料足證其裨益公 85
Jay B. Johnson, Droit de Suite: An Artist Is Entitled to Royalties Even After He’s Sold His
Soul to the Devil, 45 OKLA.L.REV. 493, 510 (1992). 86
Quality King Distrib. Inc., v. L’anza Research Int’l Inc., 523 U.S. 135, 152 (1998). 87
Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339, 339 (1908). 88
David E. Shipley, Droit De Suite, Copyright’s First Sale Doctrine and Preemption of State
Law, 39HASTINGS COMM.&ENT.L.J.1,4(2017). 89 追及權與第一次銷售原則之緊張關係在美國司法實務特別受到關注，本文另於下列 3.3.3 部分作詳細介紹。 90 美國憲法增修條文第 5 條規定：「……人民之生命、自由、財產，非經正當程序不 得剝奪之，政府亦不得未給予合理補償，而徵收人民之財產。」原文為 “… nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.”
91
Emily Eschenbach Barker, The California Resale Royalty Act: Droit de [NOT SO] Suite, 38 HASTINGS CONST.L.Q. 387, 393 (2011).
92
眾93，實已難認為該等剝奪符合公共利用，故追及權恐有違憲之虞94。 2.5.2.6 執行不易 2.5.2.6.1 管理暨成本 要採行追及權必須有管理機構來對於藝術作品進行登記，監看銷售及收 取、分配增值分享權利金，然而，維持該等機構運作之花費相當昂貴，可能 超過收取而來分配給藝術家之增值分享權利金，若再考慮獲益之藝術家不如 預期中的多95，追及權之運作在經濟考量上並無實益96。 另一方面，假使買家依法被迫分享其未來再出售之利益，則其對於該等 作品價值提升之投入及實際出價勢必降低，則追及權不會增加整體藝術家之 收益，反而因無謂之交易成本，使得實施成果僅能無效益地再分配給資深及 成功之藝術家而已97。 2.5.2.6.2 資訊問題 追及權之運作必須面臨資訊問題98，然而，藝術市場本身即缺乏透明 度，交易間之資訊，包含買賣雙方、成交價格，既無紀錄亦未提供公眾，該 等資訊缺乏，不但無法適當評估追及權可能之效益，亦潛在性地影響實施追 及權之成果99。公開拍賣之市場已有上開難題，遑論潛藏於各處之非公開拍 賣者100。 93
Siegel, supra note 51, at 13.
94
Barker, supra note 91, at 400.
95
Eden, supra note 50, at 145.
96
Johnson, supra note 85, at 510.
97
Rub, supra note 77, at 6-7.
98
Turner, supra note 66, at 333.
99
Michelle Janevicius, Droit de Suite and Conflicting Priorities: The Unlikely Case for Visual Artists’ Resale Royalty Rights in the United States, 25DEPAUL J.ART,TECH.&INTELL.PROP. L. 383, 424 (2015).
100
2.6 小結
從追及權之理論面觀之，其制度目的及哲學基礎，均有所本，然而，支 持與反對正反論辯激烈，正面意見並非站在有利之一方，況由傳統之著作權 理論加以檢驗，追及權之存在亦非當然之理，對照下述實務面，追及權之理 論基礎相對薄弱。3. 實務
依據美國著作權局最新之研究報告，在 1992 年僅有 36 個國家採取型態 不一之追及權，但在15 年後之今日，全球已有 81 個國家承認追及權101。3.1 國際文件
國際文件中與追及權最相關者分別為「伯恩公約」（The Berne Conven-tion for the ProtecConven-tion of Literary and Artistic Works）第 14 條之 3 及「原創藝 術再授權指令」（Directive 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the resale right for the benefit of the author of an original work of art，以下簡稱「歐盟追及權指令」）。
3.1.1 伯恩公約
伯恩公約第 14 條之 3 規定：「(1)關於藝術著作的原件及書寫、譜曲之 原稿，著作人或其死亡後依國內法享有相當權利之個人或團體，對於該著作 於著作人首次移轉後之任何銷售，享有不得轉讓之利益共享權。(2)前項所定 保護，於著作人所屬國家法律明文准許時，始得於本聯盟任一會員國內主 張，且其保護程度僅限於主張保護之當地國法律准許範圍內。(3)其收費方式 及金額，依國內法所定。102」然而，最早於 1928 年羅馬之會議中，追及權 101OFFICE OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS, supra note 52, at 46-47. 102
原文為 “(1) The author, or after his death the persons or institutions authorized by national legislation, shall, with respect to original works of art and original manuscripts of writers
之概念仍屬相當新穎，且不為大多數伯恩公約會員國所承認，斯時，除法國 外，僅有比利時及捷克跟進採取，雖然國際智慧合作研究所（International Institute for Intellectual Cooperation）等組織長期對追及權投以關注，然上開
會員國不乏對追及權大肆抨擊者，經過1936 年會議之妥協，追及權暫時被定 位為一種「鄰接權」（neighbouring right），直到 1948 年為修訂伯恩公約， 而在布魯塞爾召開之會議中，追及權方被視為從著作人權利獨立出來之權 利，並底定如上開之條文103。 上揭條文有幾項特色：其一，追及權不得轉讓，相較於其他可轉讓之經 濟性權利，追及權之性質比較相近於同一性保持權、姓名表示權；其二，條 文最後定稿為「任何銷售」（any sale），而非較早之「任何移轉」（any transfer），其差別在於若為贈與或遺產等情況，即非追及權適用之範圍；其 三，會員國並無立法之義務，縱然實定法化後，其收費方式及金額，亦由各 會員國自行決定104。另條文中並未規定保護期間，惟若追及權屬於著作人經 濟性權利之一環，似應適用同公約第 7 條，亦即著作人之生存期間及其死亡 後50 年105。
3.1.2 歐盟追及權指令
為求使得藝術家得以隨著時間參與其創作之經濟成果及調和歐盟各會員 國在追及權制度之歧異106，2001 年 9 月 27 日由「歐洲議會」（European and composers, enjoy the inalienable right to an interest in any sale of the work subsequent to the first transfer by the author of the work. (2) The protection provided by the preceding paragraph may beclaimed in a country of the Union only if legislation in the country to which the author belongs so permits, and to the extent permitted by the country where this protection is claimed. (3) The procedure for collection and the amounts shall be matters for determination by national legislation.”103
Ricketson, supra note 1, at 24. 104
Id. at 30-33. 105
Id. at 32. 106
Parliament）及「歐盟執行委員會」（European Commission，以下簡稱「執委 會」）通過追及權指令107，適用於所有之原創藝術作品108，保護期間為藝術 家終身加 70 年109，範圍限於視覺藝術型態，包含平面藝術、造型藝術，諸 如圖片、美術拼貼、油畫、素描、版畫，石印、平版印刷、雕塑、繡帷、陶 瓷、玻璃器皿、照片110，但不及於文學及音樂著作111，執委會冀望上開有限 之範圍得以彌補視覺藝術家與其他創作者間之平衡112，而雖然賦予會員國自 行裁量實施之程序，但銷售金額不得低於 3,000 歐元113，且適用於所有再銷 售行為，包含賣家、買家、仲介商114，藝術家及其繼承人亦不得拋棄及讓與 其追及權115，上開指令雖要求所有會員國於 2006 年 1 月 1 日後，均需在內 國法引進追及權，然仍有荷蘭、奧地利、愛爾蘭、英國等 4 個國家未履行要 求緩衝期，直到2012 年 1 月 1 日，全體會員國才均執行上開追及權指令116。
3.2 歐盟
3.2.1 法國
3.2.1.1 發展 法國乃歐盟第二大藝術市場117，對於追及權之立法其目的在於「當富有 之收藏家在拍賣中以天價出售該等藝術品時，陷於貧困之藝術品創作者及其 107OFFICE OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS, supra note 52, at 10. 108
Council Directive 2001/84, art. 1, 2001 O.J. (L 272) (EC). 109
Id. art. 17. 110
Id. art. 2. 111
Toni Mione, Resale Royalties for Visual Artists: The United States Taking Cues from
Eu-rope, 21 CARDOZO J.INT’L &COMP.L.461, 478 (2013). 112
Id. 113
Council Directive 2001/84, art. 3, 2001 O.J. (L 272) (EC). 114
Id. art. 1. 115
Id. 116
Mione, supra note 111, at 479. 117
CLARE MCANDREW & LORNA DALLAS-CONTE, IMPLEMENTING DROIT DE SUITE (ARTISTS’ RESALE RIGHT) IN ENGLAND 32 (2002).
家人亦得以受惠」118，法國法學者、藝術家、藝術團體至少始於 1893 年即 開始遊說追及權之立法119，而當保護藝術家之立法目的，為裨益因第一次世 界大戰而死亡之藝術家其遺孀及子女而強化，加上前述之竇加、米勒等個 案，更激發了公眾支持追及權之反應，終於在 1920 年 5 月通過立法120，並 在1957 年及 1992 年經過修法121。 雖然受到民眾反應極大之影響，然法國立法之本意仍在賦予視覺藝術家 與作家、作曲家同等之權利122，其收取增值分享權利金之機構為「平面藝
術、造型藝術防護協會」（Association for the Defence of Graphic and Plastic
Arts）123，收取之基準為該等藝術品增值之0.25% 至 4%，根據 2013 年之統 計，該等協會共分配 1,840 位藝術家，所收取之增值分享權利金額超過 1,250 萬歐元，當中830 萬歐元來自法國本土，其他來自於外國市場124。 3.2.1.2 爭議 法國首創追及權制度，並在社會支持之氛圍下運作，然在 2015 年出現 爭議，爭議之重點在於：由誰來負擔實施追及權產生之增值分享權利金125？ 上開法國法係規定由賣方來負擔，然一家名為 Christie’s 的英商拍賣場則要求
由買方負擔，國際古董商聯合會（National Union of Antique Dealers）以其違 反法國之著作權法及不公平競爭，向法國地區法院提起訴訟，Christie’s 亦同 時向「歐洲法院」（European Court of Justice, ECJ）提起訴訟，要求釐清歐
118
Siegel, supra note 51, at 2. 119
Reddy, supra note 7, at 515. 120
Hall, supra note 48, at 324. 121
MCANDREW & DALLAS-CONTE, supra note 117, at 32. 122
Hall, supra note 48, at 324. 123
MCANDREW & DALLAS-CONTE, supra note 117, at 33. 124
Alma Robinson, Resale Royalties for Visual Artists: Promoting Equity and Expression, 6 CYBARIS 96, 110-11 (2015).
125
Eleonora Rosati, French Court Rules That Resale Right Royalty Must Be only Paid by
Sel-lers, THE IPKAT (Apr. 3, 2017), http://ipkitten.blogspot.tw/2017/04/french-court-rules-that-resale-right.html.
盟追及權指令是否規定該等增值分享權利金僅能由賣方負擔，法國法院仍堅 持賣方負擔126，然歐洲法院並未支持法國著作權法之規定，認為買方或賣方 均得負擔該等增值分享權利金，甚至可平均或依比例分擔127。
3.2.2 英國
英國乃歐盟最大之藝術市場，擁有全歐盟約60% 之藝術品交易量128。 3.2.2.1 障礙 人格權為「大陸法」（civil law）的產物129，19 世紀當法國面臨一連串 革命以尋求改善人權的狀況，英國所歷經的則為工業革命，也因此，斯時法 國發展涵蓋人格權之大陸法並不令人意外，然相對地，英國則企求維繫經濟 上之效能，由於追及權之人格權屬性，普通法系在接受上必然面臨障礙130。 追及權牴觸植基於經濟性權利之英國著作權法，甚且，追及權主要為連結著 作權、財產權及契約法之工具，然而，普通法支持締約自由及財產之可移轉 性131，追及權同時與兩者有所扞格132。在同時顧慮到國內藝術市場拍賣銷售 到無追及權之國家，例如美國，將受到之損害，英國成為通過上開歐盟追及 權指令最大之反對者，亦施行指令最頑強之抗拒者133。 3.2.2.2 發展 英國在 1988 年為批准伯恩公約以履行作為歐盟會員國之義務，而在其 126AMA, Changes to Artist’s Resale Rights in France,ART MEDIA AGENCY (June 4, 2015), http://en.artmediaagency.com/110277/changes-to-artists-resale-rights-in-france/.
127
Vincent Noce, Artist’s Resale Rights Must Be Paid by Sellers, French Court Rules, THE ART NEWAPAPER BETA (Mar. 30, 2017, 10:00 PM), http://theartnewspaper.com/news/artists-resale-rights-must-be-paid-by-sellers-french-court-rules.
128
MCANDREW &DALLAS-CONTE, supra note 117, at 20. 129
Frazier, supra note 5, at 335. 130
Pfeffer, supra note 6, at 551. 131
Benjamin S. Hayes, Integrating Moral Rights into U.S. Law and the Problem of the Works
for Hire Doctrine, 61OHIO ST.L.J. 1013, 1021 (2000). 132
Pfeffer, supra note 6, at 551. 133
「著作、設計及專利法」（Copyright, Designs and Patents Act 1988）勉強地承 認人格權，該等有限之承認自不包含追及權134，後來在2001 年 9 月 27 日採 用上開歐盟追及權指令，並在 2006 年 2 月 14 日實施，一開始僅適用於生存 藝術家，2012 年擴及藝術家終身加 70 年，再銷售之權利金最高上限為 12,500 歐元，最低價格門檻則為 1,000 歐元135。 3.2.2.3 挑戰 根據英國智慧財產局在 2008 年所作之研究，結果為追及權之實施並未 使得藝術市場衰退136，然而，許多英國藝術市場之專業人士對於追及權之實 行存有怨言，因此對於其間之銷售並未申報，以迴避必須給付之增值分享權 利金，相對而言，依照規定給付者無異處於不利之境地137；另一方面，諸多 知名之藝術拍賣場已進入線上拍賣之時代，光2014 年即有高達 2,640 億美元 之產值，然而，由於追及權並非普世地受承認，使得線上藝術交易得以選擇 無追及權規定之地區來進行，以規避增值分享權利金之支出138，根據統計，
2013 年英國在「戰後及當代藝術」（Post-War & Contemporary Art）之拍賣
銳減了12%，被認為是受到追及權實施之影響139。
134
Pfeffer, supra note 6, at 552. 135
Chanont Banternghansa & Kathryn Graddy, The Impact of the Droit de Suite in the UK: An
Empirical Analysis, 35J.CULTURAL ECON.81, 82-83 (2011). 136
Janevicius, supra note 99, at 395. 137
DACS, Ten Years of the Artist’s Resale Right: Giving Artists Their Fair Share (2016), at 14, https://www.dacs.org.uk/getattachment/For-Artists/Artists-Resale-Right/10th-Anniversary/ Ten-Years-of-the-Artist-s-Resale-Right-Giving-artists-their-fair-share-DACS-Feb-16.pdf. aspx. 138 Id. at 15. 139
Christina Fleming, Artists’ Resale Rights－Brexit’s Positive Impact?,CHARLES RUSSELL SPEECHYS (Feb. 10, 2017), https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/news-and-insights/ insights/commercial/2017/artists-resale-rights---brexits-positive-impact/.
3.2.3 德國
德國乃歐盟第三大藝術市場140，其追及權稱為「Folgerecht」，雖然早
於 1910 年即有立法之提議，然中間仍經歷了約 15 年之研究及辯論，直到
1965 年方實定法化於德國著作權法第 26 條141，德國著作權法植基於「內在
價值理論」（theory of intrinsic value），亦即「該等作品後來被承認之較大 價值，仍應歸功於作者先前之勞動」，也因此，讓作者分享該等作品後續不 斷增加之價值，而非僅由投機商人單獨壟斷，是公平的，不以讓與人獲得利 益為主要考量142，即便如此，追及權之引進在德國亦受到藝術品拍賣界大力 抨擊，也因此，在 1933 年、1948 年之修法時，司法部最終仍放棄引入追及 權143。
3.3 美國
美國為全球僅次於歐洲之第二大藝術市場，且其產值仍不斷攀升，但卻 也是少數未在國內統一引進追及權之大國144。3.3.1 行政層面
於1990 年通過「視覺藝術家權利法」（The Visual Artists Rights Act of
1990, VARA）時，國會曾附帶決議要求主管機關即著作權局對於追及權相關 事項進行研究，著作權局分別於1992 年、2013 年提出研究報告。 3.3.1.1 1992 年研究報告 追及權究竟是人格權或著作人權利，憲法之架構得以提供一個平衡創作 者及利用人合理之模型，為符合憲法獎進創意之目的，增加報酬可能為驅動 140
MCANDREW & DALLAS-CONTE, supra note 117, at 28. 141
German Copyright Act of 1965 [BGBI. I] 1273, § 26. 142
Vickers, supra note 9, at 442. 143
THE REGISTER OF COPYRIGHTS OF THE U.S., DROIT DE SUITE:THE ARTIST’S RESALE RIGHT 37 (1992).
144
進一步創作之誘因，然而，此仍必須與主要市場可能之經濟效果取得平衡， 追及權之行使所增加之增值分享權利金，無疑將使收藏家不願承受購買當代 藝術之風險，進而遏阻藝術品之散布，該等成本將由整體藝術市場吸收145。 而視覺藝術家僅能在其作品初次銷售時獲得報酬，依據第一次銷售理論，其 等在出售創作後，已喪失未來可能之報酬請求權146。而在缺乏相關證據下， 藝術著作再銷售之頻率並無從得知，亦即無法瞭解有多少藝術家得以主張追 及權，實難認追及權為獎進創意最佳之工具147，因此，在經濟及著作權政策 上，尚乏正當性足以支持追及權於美國存在之必要148。另外，亦有其他替代 選項得以彌補追及權之功能：其一，擴大「公開展示權」（public display right）之範圍，使得博物館、公共藝廊在公開展示藝術著作時，均須給付著
作權人報酬149；其二，增列「商業出租權」（commercial rental right），使
得著作物之所有權人在商業性出租該等著作物時，須給付著作權人授權 金150；其三，善用「強制授權」（compulsory licensing），在買家给付著作 物之售價，並提供公開展示之授權費用後，即得以自由展示該等著作物，而 無須與著作權人協商151。 3.3.1.2 2013 年研究報告 有鑑於現行著作權體系對於視覺藝術家不利，實有必要關注追及權之議 題152。以下有幾點觀察：其一，雖然視覺藝術家依據著作權法亦擁有如其他 著作權人般之排他權，然而，由於其作品之產生乃以稀有性彰顯價值，並以 單一或其極有限之複製品為之，而處於不利之地位，因此，在激勵創意及散 布藝術作品之憲法思維下，追及權應屬良好之政策以處理該等不公平之狀 145
THE REGISTER OF COPYRIGHTS,supra note 143,at 142. 146 Id. at 143. 147 Id. at 145. 148 Id. at 149. 149 Id. at 149-50. 150 Id. at 150. 151 Id. 152
況；其二，雖然上開1992 年之報告曾提出追及權可能影響藝術市場，然並無 確切之證據足資證明對於藝術市場將有何傷害；其三，追及權僅為解決上開 視覺藝術家受到差別待遇選項之一，然而，惟有能促進更多藝術著作之散布 方能證立其為最佳之選項，上開1992 年之報告顯現出追及權可能僅得嘉惠少 數之藝術家，在衡量立法可能之成本，包含管理及執行，僅帶來有限之利益 下，國會在考量本議題時應謹慎為之153。 國會若決定在美國採行追及權，著作權局建議如下：其一，僅適用於拍 賣場、畫廊、私人仲介商及屬於商業團體所為之視覺藝術著作銷售；其二， 再銷售價格之門檻不應太高，以確保更多之藝術家受益；其三，追及權增值 分享權利金應設定介於再銷售價格之 3% 至 5%；其四，收取之增值分享權 利金應有最高限制；其五，在著作權局之監督下設立私人之集管團體；其 六，著作權之登記為收取增值分享權利金之前提要件；其七，初期僅適用於 著作權人之終身154。
3.3.2 立法層面
3.3.2.1 地方 類如上開法國竇加、米勒之事件，亦發生在美國 20 世紀藝術大師羅伯 特‧勞森伯格（Robert Rauschenberg）身上，1970 年買家僅以 900 美元購得 其畫作，卻在拍賣場以超過 8 萬 5,000 元美元之價格售出，輿論之抨擊促使 各州關注追及權之立法155。雖然曾經有包含紐約州及伊利諾州等 11 州討論 引進追及權，但只有加州州長Edmund G. Brown 在 1976 年 9 月 22 日予以簽 署通過州立法於加州民法第 986 條，又稱「加州追及權法」（CaliforniaRe-sale Royalties Act, CRRA），其規定現存之藝術家其創作之作品以 1,000 美元 以上之價格售出時，當該等作品再銷售時，如賣家為加州居民或買賣係發生 153 Id. at 3. 154 Id. at 3-4. 155
在加州，則賣家須給付該藝術家售價之 5%156，然該等追及權不及於藝術 家死後157，相較於法國之實務運作，加州之立法處於不利之境地，一方面， 斯時美國藝術家無藝術工會之支持；另一方面，上開法案並未要求藝術品銷 售價格之公開揭露158。 3.3.2.2 聯邦 自從 1970 年代起，有超過 6 部草案送入美國國會，希冀催生追及權之 全國性立法，1986 年及 1987 年分別有眾議院議員 Thomas Downey 及參議院
議員Ted Kenndey、Edward Markey 大力鼓吹美國應採取與上開伯恩公約一致
性之立法，然而，由於拍賣場及藝術仲介商激烈之反對，不但在1989 年遭到
擱置，即連 1990 年通過之視覺藝術家權利法，雖首度承認著作人格權159，
然對於追及權則隻字未提，僅附帶要求主管機關應進行研究160。
2011 年 12 月 15 日參議員 Herb Kohl 及眾議員 Jerrold Nadler 在國會提出 「2011 年視覺藝術家公平法案」（The Equity for Visual Artists Act of 2011, EVAA），若年營業額達 2,500 萬美元以上之大拍賣場，該次拍賣金額超過 1
萬美元之視覺藝術品，必須繳交拍賣金額 7% 之金額給予視覺藝術集管團
體，從當中提出一半予該等藝術家或其繼承人，另一半則用以捐助非營利性
博物館，然亦僅止於討論階段161。
2014 年 2 月數位眾議員復提出追及權立法之草案（American Royalties Too Act, ART），已是第 15 次立法之嘗試，不過，相較於先前之版本，本次
草案乃回應上開著作權局 2013 年之研究報告，被認為具有更大之正當性162。
然而，亦遭遇極大之反對聲浪，有引用「藝術經濟」（Art Economics）公司
156
Cal. Civ. Code § 986(1)(a) (West Supp. 1978). 157
Id. at (1)(b)(3). 158
Vickers, supra note 9, at 445-46. 159
Pasharikov, supra note 32, at 392. 160
Mitran, supra note 59, at 1363. 161
OFFICE OF THE REGISTER OF COPYRIGHTS, supra note 52, at 8-9. 162
之研究報告指出，追及權在美國實施僅約有 0.4% 之藝術家受益，實難謂有
何公平之實益163，最終在各大拍賣場強烈遊說反對下，仍擋下草案之通
過164。
2015 年 4 月 16 日追及權之立法再度於國會被提出，以確保藝術家之公
平補償，參議員 Tammy Baldwin、Edward Markey 均宣稱追及權法案將使美
國與國際社會75 個已法制化之國家接軌，各界咸認為追及權之議題在國會已 跳脫正反意見僵持不下的局面，實定法化之機會甚於以往，此次法案擬定任 何視覺藝術著作在拍賣場已超過 5,000 美元售出者，即應給付著作權人 5% 之增值分享權利金，然僅適用於前一年視覺藝術作品總銷售額超過 100 萬美 元之拍賣商165。
3.3.3 司法層面
前開反面意見質疑追及權牴觸第一次銷售原則的看法充分地嶄露在美國 司法實務，加州追及權法案是否不當地影響藝術家之散布權，牴觸第一次銷 售原則，並引發「衝突先占」（conflict preemption）之爭議166。 3.3.3.1 早期 3.3.3.1.1 判決 1980 年之 Morseburg v. Balyon 案乃藝術品仲介商挑戰加州追及權法之合 憲性，加州中區地方法院以該法未為1909 年之著作權法所先占，而駁回原告 之訴，原告乃上訴至聯邦第九巡迴上訴法院（以下簡稱「第九巡迴上訴法 院」）167。 第九巡迴上訴法院認為聯邦法是否已先占系爭領域而呈現聯邦與州法之 163Janevicius, supra note 99, at 421. 164
Id. at 412. 165
European Visual Artists, A Third Chance for the Artist’s Resale Right in the U.S.,ARTIST RESALE RIGHT ALL OVER THE WORLD (Apr. 22, 2015), http://resale-right.org/a-third-chance-for-the-artists-resale-right-in-the-us/.
166
Shipley, supra note 88, at 9. 167
衝突，必然為本案分析之重點168，Goldstein v. California 案足為本案先例， 該案認為憲法之著作權條款169並未封鎖所有州「賦予著作人排他權」之權 利，1909 年之著作權法亦未先占加州之法律170，因此，著作權條款應未禁止 加州追及權法之立法，1909 年之著作權法亦未明確排除由州來進行該等立 法，雖然追及權不得拋棄或轉讓，然而，並未對於著作權有所損害，而僅創 設一人格權以規範藝術作品之銷售171，給付追及權增值分享權利金之義務亦 未不受容許地限制藝術作品所有人之銷售172，原審判決應予維持173。 3.3.3.1.2 評析 Morseburg 案被批評僅狹隘的從著作權法之條文解析加州追及權法與第 一次銷售理論之衝突，而未審酌著作權法背後之立法目的，州法若限制或自 行賦予國會本欲提供權利人之權利，都有牴觸著作權法之可能174。然亦有認 著作權法之立法目的在於激勵創意及擘劃出「公共領域」（public domain） 之輪廓，Morseburg 案之原告雖指訴加州追及權法牴觸第一次銷售理論，然 而，該法律之目的僅在於擴展著作權人之權利及於其著作之再銷售，當著作 物所有人進行再銷售時，該等藝術家依據加州追及權法並無法阻止前開再銷 售，僅能要求次要之經濟利益，公共領域並未受到干預。此外，由於裨益藝 術家本身，更有助於創作誘因之激發175。 168 Id. at 976. 169 美國憲法第 1 條第八項第八款規定：「國會有左列各項權限：……對於著作家及發 明家保證某著作品及發明物於限定期間內享有排他權，以獎進科學文藝。……。」 170
Goldstein v. California, 412 U.S. 546, 93 S. Ct. 2303, 2311 (1973). 171
Morseburg v. Balyon, 621 F.2d 977. 172
Id. at 978. 173
本判決尚論及「締約條款」（Contracts Clause）及「正當程序」（Due Process）之爭 議，惟非屬於主要爭點，限於篇幅，不予引介。
174
Jennifer R. Clarke, The California Resale Royalties Act as a Test Case for Preemption
Un-der the 1976 Copyright Law, 81 COLUM.L.REV. 1315, 1331 (1981). 175
3.3.3.2 近期 3.3.3.2.1 判決
相隔 30 幾年，上開類似之爭議再起，加州中區地方法院共審理 Sam
Francis Foundation v. eBay Inc.、Sam Francis Foundation v. Christie’s, Inc.、
Estate of Robert Graham v. Sotheby’s Inc. 三案，均經上訴至第九巡迴上訴法院
合併審理，法院認為美國憲法之「通商條款」（Commence Clause）176，授 權國會來規制美國與外國及州際間之通商，加州追及權法要求賣家為加州居 民或買賣係發生在加州者須給付再銷售價之 5%，即有可能出現加州居民與 他州間之商業行為亦在適用之列，已違反上開州際通商條款177，然而，由於 違憲之條款在加州追及權法中可以分離出來，故無須如下級審之認定整部法 律違憲，並應發回由下級審為適法之認定178。本案後雖經要求最高法院審 理，然於2016 年 1 月為不受理裁定179。
2016 年 4 月加州中區地方法院再度針對 Estate of Robert Graham v.
Sothe-by’s Inc. 案做出判決，審理重點放在第一次銷售理論及衝突先占之爭議，法 院認為國會在制定1976 年之著作權法時，企圖在著作權人之利益及觀念、資 訊、商業自由流動之社會競爭性利益間取得艱困之平衡180，第一次銷售理論 對於本案之爭議可謂關鍵181，最高法院早已形塑著作權法第 109 條第(a) 款182廣泛之範圍，並警示法院不得狹義解讀該等法條文字183，該等法條簡單 176
U.S.CONST. art. I, § 8, cl. 3. 177
Sam Francis Found. v. Christies, Inc., 784 F.3d 1320, 1323 (9th Cir. 2015). 178
Id. at 1326. 179
Sam Francis Found. v. Christies, Inc., 136 S. Ct. 795 (Mem) (2016). 180
Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 429 (1984). 181
Estate of Graham v. Sotheby’s, Inc., 178 F. Supp. 3d 974, 982 (2016). 182 美國著作權法第 109 條第(a)款規定：「無論第 106 條第(3)項之規定，凡依本法合法 取得對特定重製物或影音著作之所有人，或該所有人所授權之任何人，得不經著作 權人之授權，將該重製物或影音著作予以販賣或對其持有予以處置。如著作重製物 或影音著作係依本法第 104A 條規定回復著作權者，則不論前段規定，在著作權回復 日之前所製作之重製物或影音著作，或在出版或依本法第 104A 條第(e)款規定通知之
言之，即「著作物之買家得以自由處置之」184，該等權利包含以買家認為適 當的價格再行出售該等著作物，而無須顧慮著作權人之意願185，然而，追及 權使得著作權人仍得透過分配買家再出售之利益，以控制下游市場而有損競 爭，惟州政府並無權力來拒絕適用第一次銷售理論，亦不得賦予著作權人前 所未有之市場力量，牴觸第一次銷售理論必然將市場力由買家轉移到著作權 人，該等轉移業已破壞國會本欲在著作權法達到之平衡186。基於上開理由， 加州追及權法業與著作權法第 109 條第(a)款有所扞格，雖不能否認加州追及 權 法 得 以 發 揮 激 勵 藝 術 家 之 社 會 功 能 ， 然 由 於 已 僭 越 「 聯 邦 主 義 」 （federalism）基本原則中國會之立法權力，且不受 Morseburg 案之拘束，應 認此部分有先占之適用187。 3.3.3.2.2 評析 第一次銷售理論乃在將著作權人與藝術市場下游之再銷售者間利益精緻 的分配具體化，使得藝術品之買家得以在二級藝術市場與其他人自由競爭， 加州追及權法容或在技術上未限制藝術品之移轉，然而，該法實質上規範再 銷售者與買家間之商業交易及限制私人團體間之行為，無異逾越權限而侵及 國會立法之權利188，第一次銷售理論業創設一個二級藝術市場留供藝術品之 買家，不管是在銷售或處置該等藝術品，均得以互相競爭189，著作權人應無 權來決定下游市場藝術品再銷售之價格190。
然持不同意見者則主張Estate of Robert Graham 案之著作權人並非意圖
前，對於信賴原著作狀態之他人，仍得出售或以其他方式予以處分，而其為獲取直 接或間接商業利益之目的，無須經恢復著作之著作權人同意……。」
183
Quality King Distribs. v. L’Anza Research Int’l, 523 U.S. 135, 118 S. Ct. 1125, 1125 (1998). 184
Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct. 1351, 1355 (2013). 185
Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp., 776 F.3d 692, 695 (9th Cir. 2015). 186
Estate of Graham v. Sotheby’s, Inc., 178 F. Supp. 3d 974, 983 (2016). 187
Id. at 988. 188
Shipley, supra note 88, at 19. 189
Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct 1351 1363 (2013). 190
適用加州追及權法來阻止自己作品之再銷售，或甚至決定下游市場之價格， 該等藝術家實際上樂見再銷售之情況，加州追及權法並不會迫使拍賣場及仲 介商無法為再銷售之行為，亦無從決定視覺藝術作品在下游市場之價格，該 法容或使得部分拍賣場或收藏家為避免多支出增值分享權利金之負擔，而離 開加州，然此恐非著作權政策之核心，因此，加州追及權法與第一次銷售理 論應無直接之緊張關係191。
喬治亞大學（The University of Georgia）法學院 David E. Shipley 教授則 認為很明顯地，修改著作權法提供追及權，確實產生對於第一次銷售理論之 調整，然而，國會本即負有權力來決定國家之智慧財產權政策，基於立法部 門之判斷，來服膺憲法之著作權條款192，由國會來從事該等立法，即無違憲 之虞193。
3.4 其他
3.4.1 中國大陸
2012 年 10 月 30 日在中國大陸北京研擬第三次著作權法之修訂，草案中 第 12 條增列追及權之規定，並採用互惠之方式194，至2015 年 4 月 14 日在 北京舉辦之環太平洋追及權研討會，仍熱切討論在中國大陸引進追及權之 議題195，不過，至今仍為除美國外，著作權大國中未採用追及權之國家196。 191Shipley, supra note 88, at 23. 192
Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186, 222 (2003). 193
Shipley, supra note 88, at 41. 194
David S. W. Ma, Right to Integrity and the Proposed Resale Royalty Right and Notification
Right in the PRC Copyright Law, 49STAN.J.INT’L L. 477, 479 (2013). 195
European Visual Artists, Discussions on the Artist’s Resale Right Adoption in China, A RT-ISTS RESALE RIGHT ALL OVER THE WORLD (Apr. 15, 2015), http://resale-right.org/discus sions-on-the-artists-resale-right-adoption-in-china/.
196
3.4.2 澳洲
澳洲在 2010 年施行「視覺藝術家追及權法」（Resale Royalty Right for
Visual Artists Act），立法重要之契機在於原住民藝術家作品之被利用197，其
大致上依循歐盟要求之模式，適用視覺藝術原件之商業性再銷售，並以銷售 價格超過 1,000 澳幣或相當之外幣價值為底線，該法允許著作權人自行或透 過政府核准之集管團體來行使追及權，保護期間亦為藝術家終身加70 年，所 得要求之增值分享權利金則為再銷售金額之 5%198。根據 2013 年之官方研 究，約有 26% 的藝術品再銷售，並適用追及權，有 91% 之增值分享權利金 是分配給現存之藝術家199。
3.4.3 紐西蘭
紐西蘭於其文化資產部（Ministry for Culture and Heritage）在 2007 年之 研究報告後，當時之工黨政府針對追及權保障提出著作權法修正草案，其重
點為：再銷售之門檻為 500 紐幣、再銷售增值分享權利金為 5%、追及權不
得讓與及放棄，保護期間為終身加 50 年，然國家黨（National Party）以正
反意見分歧而反對該等草案，議會終於 2009 年撤回該等草案200。威靈
頓大學（Victoria University of Wellington）法學院 Jonathan Barrett 教授提出 上開草案失敗之四點原因：與普通法系對於財產之概念不合、將迫使藝術品 之交易轉向地下化、可能打擊藝術市場、只有少數之成功藝術家獲益201，然 而，其亦預測若美國、中國大陸均採用追及權，紐西蘭勢必回到追及權之法 制化202。 197
Barrett, supra note 53, at 94. 198
Elisa D. Doll, The Equity for Visual Artists Act of 2011 (EVAA): Crafting an Effective
Re-sale Royalty Scheme for the United States Through Comparative Meditation, 24 IND.INT’L &COMP.L.REV.461, 473-74 (2014).
199
Janevicius, supra note 99, at 397. 200
Barrett, supra note 53, at 92. 201
Id. at 103-04. 202
3.4.4 日本
雖不被認為屬於普通法系，然亦尚未有追及權制度之國家還有日本203， 不過，其國內學界早有大力鼓吹，認為一方面採納追及權方能與國際接軌， 得以防止藝術專業人士將日本作為追及權之避稅天堂，一方面，納入追及 權，日本之藝術家才能受到與歐盟同等之保障204，因此，直至 2017 年，早 稻田大學（わせだだいがく）與國際作者和作曲家協會聯合會（International Confederation of Societies of Authors and Composers）更積極地在東京舉辦學術研討會探討在日本引進追及權205。
3.5 小結
除了非歐盟會員國（例如瑞士）外，雖然內國遇到或大或小之障礙，然 歐盟可說已全數採納追及權，著作權大國大概只剩下美國、中國大陸未加以 法制化，然美國在行政層面，主管機關相隔10 年之研究報告，已態度丕變， 隱隱建議由聯邦加以立法，司法層面雖尚受挫於第一次銷售理論及衝突先占 之爭議，然誠如 Shipley 教授所言，由國會行使其立法權即得克服該等爭 議，在國內已歷經10 幾次之立法嘗試後，剩下的應僅為立法折衝之問題，若 再加上中國大陸積極之態度，追及權之全球化似非遙不可及。 203 小川明子， 「追及権の導入における検討課題」，企業と法創造，第 4 巻第 4 号， 頁369（2008）。 204 小川明子，「日本における追及権保護の可能性，フランス，フィンランド，英国 での聞き取り調査をもとに」，企業と法創造，第 2 巻第 2、3 合併号，頁 232 （2006）。 205CISAC, Introducing the Resale Right in Japan Takes Centre Stage at Tokyo Academic
Sym-posium, INTERNATIONAL CONFEDERATION OF SOCIETIES OF AUTHORS AND COMPOSERS (Feb. 27, 2017), http://www.cisac.org/Newsroom/Articles/Introducing-the-resale-right-in-Japan-takes-centre-stage-at-Tokyo-academic-symposium.
