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第四章 和平生存權的辯證
透過前章的檢討，我們可以知道位居「將來」且「真正」的立憲和平主義之 核心的和平生存權其獨特的地位與性質，以及其對於現有的立憲主義思想、人權 思想所帶來的革命性突破。那麼，具體而言，和平生存權是一個怎麼樣的基本權
／基本人權呢？
憲法學者杉原泰雄指出，和平生存權正是「在第 9 條之下生存的權利」1。 和平生存權，確實可以說是「第9 條作為基本權／基本人權之體現」。在這個意 義下，要探究和平生存權的內容，必須得先確定日本國憲法第9 條的內容。
自1954 年以來，長年由自由民主黨所把持政權的日本政府（行政權）一向 認為第 9 條和自衛隊的存在之間並不存在衝突2。保有「為了自衛的必要最小限 度之實力」並不該當第9 條第 2 項所禁止的「戰力」，因此自衛隊並非違反憲法 秩序的國家機關。日本政府的上述見解，又稱為「自衛力論」3。以此自衛力論為 前提，日本政府雖然不承認和平生存權的裁判規範性，但同時也屢次意圖藉由主 張和平生存權以正當化軍事力之保有與投射。
如2014 年安倍政權所做出的「7.1.閣議決定」便如此主張：「雖若從第 9 條 字面出發，其乃看似禁止國際關係中的一切『武力行使』，然而考量憲法前文中 所確認之『國民的和平生存權』以及憲法第13 條『追求生命、自由以及幸福的 國民之權利』須為國政上最大之尊重之趣旨，第9 條無法解釋為禁止我國維持自
1 杉原泰雄，憲法 II 統治の機構，頁 154，1989 年 11 月。
2 長年為日本最大在野黨的社會黨在 1990 年代初期一度成為執政黨。時任社會黨黨首與內閣總 理大臣的村山富市，在1994 年 7 月 21 日於國會中一反社會黨自誕生以來長年的「自衛隊乃違 反憲法」之見解，單方面公開表示其認為自衛隊乃合憲組織，「自衛力論」的政府見解並沒有因 為社會黨的上台而遭到否決。對此，142 名憲法學者發表聯合聲明，公開反對並譴責村山富市的 憲法解釋。
3 憲法學者浦田一郎指出，「自衛力論」其實是基於「國家主權的軍事實現＝抽象的自衛」之想 定。亦即，「自衛力論」其實隱藏了預設「自衛權乃國家所固有之」此一前提。
另外，浦田亦指出，「自衛力論」同時具有「正當化軍事力之要素」與「制約軍事力之要素」
兩個互為表裡的側面。雖然作為理念乃強調後者，但實際上「自衛力論」主要是發揮前者之機能。
浦田指出，日本政府在運用自衛力論上多聚焦於「正當化軍事力之要素」，以試圖合理化軍事力 之擴張；而浦田的問題意識為阻止軍事力的擴大並且欲進一步縮小並廢絕之（浦田在釋義學上自 衛隊違憲之見解），故其指出自己在分析「自衛力論」時乃將焦點聚焦於其所具有的「制約軍事 力之要素」。參閱：浦田一郎，自衛隊加憲論の展開と構造，頁10-15、179-182，2019 年 12 月。
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國之和平與安全與為確保我國之存立而所採取之必要之措施」4。在安倍政權的
「妙用」之下，和平生存權反倒成了正當化國家行使集體自衛權的理由。
然而，如此的「妙用」顯然與採取非軍事和平主義的日本國憲法真正之意 旨並不符合，甚而可言，該「妙用」與和平生存權的真義二者之間立於光譜的二 極。
戰後憲法學界多數學者認為，雖然憲法第9 條第 1 項「日本國民衷心希求基 於正義與秩序的國際和平，永久放棄以國權發動之戰爭、武力威嚇或武力行使作 為解決國際紛爭之手段」5僅禁止了「不正義的戰爭」，但是藉由第9 條第 2 項「為 達前項目的，不保持陸海空軍及其他戰力。不承認國家的交戰權」6的規定，整個 第9 條在結論上禁止了國家從事所有的戰爭、軍事例行使以及保有軍事力。本說 可以稱之為「第9 條第 1 項限定放棄說＋第 9 條第 2 項全面放棄說」，或是更簡 單地稱為「第9 條第 2 項全面放棄說」。在和平憲法研究領域中具有泰斗地位的 憲法學者山內敏弘便是採取本說7。
然而，「第2 項全面放棄說」有一個致命性的缺點。在「第 2 項全面放棄說」
之下，第1 項所依據的法思想是正戰論，然而在第 9 條的結論上卻是採取戰爭非 合法論。在觀念上，戰爭非合法論和正戰論是互斥的理論，「第2 項全面放棄說」
的「二階段說」會造成此一理論上的內在矛盾。
相較之下，深瀨忠一8、水島朝穗9、樋口陽一10等憲法學者則是採取「第9 條 第1 項全面放棄說」。本說認為，在第1 項時便已經禁止了所有的戰爭。換言之，
相較於採二階段說的第2 項全面放棄說，在第 1 項全面放棄說之下第 1 項所依據 的法思想和第9 條解釋的結論上相同，都是戰爭非合法論。
在第1 項全面放棄說之下，第 1 項與第 2 項即使個別獨立檢視，一樣都可以
4 參照前內閣法制局長官阪田雅裕著書《憲法 9 条と安保法制》附錄資料集所收錄之該當閣議決 定全文。參閱：阪田雅裕，憲法9 条と安保法制，頁 155，2016 年 7 月。
5 筆者譯文。
原文：
日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武 力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
6 筆者譯文。
原文：
前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、こ れを認めない。
7 山内敏弘，平和憲法の理論，頁 63-66，1992 年 5 月。
8 深瀬忠一，戦争放棄と平和的生存権，頁 206-210，1987 年 5 月。
9 水島朝穂，現代軍事法制の研究，頁 3-5，1995 年 11 月。
10 樋口陽一，憲法Ｉ，頁 434，1998 年 1 月。
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導出「禁止所有戰爭」、「放棄所有軍事權力」的結論。主張第2 項全面放棄說的 論者認為，在「第1 項就放棄所有戰爭」的解釋方式會造成第 2 項變成重複規定
11。對此，本文認為不妨將第1 項與第 2 項視為「互文」的規定，換言之，雖然 第1 項與第 2 項都可以獨立導出「禁止國家一切軍事權力」的結論，但二者同時 也是互相確認與補充彼此之文義，確認與具體化日本國憲法的非軍事和平主義原 理12。主張第1 項全面放棄說的學者也沒有因此而降低第 2 項的重要性，如水島 朝穗便將第2 項定性為日本國憲法和平主義的「核心規定」，一旦更動第 9 條將 會導致日本國憲法產生根本性的變更，因此，不同於通說，水島主張第2 項應亦 屬憲法修正所禁止之範圍13。
更重要的是，屬於「將來的立憲和平主義」系譜的日本國憲法，本身就應該 採取戰爭非合法論的法思想。如同前文再三所提及的，「將來的立憲和平主義」
相較於「現代立憲和平主義」，其根本性的變革正是對於正戰論的超克。比「現 代立憲和平主義」更加貫徹「個人的尊嚴」此一立憲主義核心原理的「將來的立 憲和平主義」正是基於「正戰論無法真正且徹底地保障個人的尊嚴」此一教訓，
而超克了無法擺脫正戰論的歷史宿命。
第2 項全面放棄說之所以將第 1 項視為僅放棄不正義的戰爭，其中一個重要 的理由便是基於1928 年巴黎不戰條約的文義解釋。不戰條約第 1 條規定「各締 約國以人民之名嚴肅在此宣言，不為解決國際紛爭而訴諸戰爭，並在其相互關係 中拋棄作為國家政策手段之戰爭」14，兩相比較之下便可以發現日本國憲法第 9 條第1 項的文字中確實有著不戰條約第 1 條的身影。
可是，不戰條約本身正也是日本國憲法所揚棄的對象之一。日本國憲法確實 繼承了來自於巴黎不戰條約的水脈，但其同時也超越了巴黎不戰條約以及聯合國 憲章所象徵的、根基於正戰論的既有法律思想的侷限15。水島朝穗指出，第9 條
11 山内敏弘，平和憲法の理論，頁 64，1992 年 5 月。
12 這個想法的靈感，來自於水島朝穗與樋口陽一在主張第 9 條第 1 項與第 2 項皆屬不可經過修 憲變更之條文時所使用的「自己同一性」一語。參閱：樋口陽一，憲法Ｉ，頁434，1998 年 1 月；
水島朝穂，18 歳からはじめる憲法，頁 115，2016 年 5 月，2 版。
13 水島朝穂，ライブ講義 徹底分析！集団的自衛権，頁 250，2015 年 4 月。
14 筆者譯文。
條約日文版原文：
締約國ハ國際紛爭解決ノ爲戰爭ニ訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互關係ニ於テ國家ノ政策ノ 手段トシテノ戰爭ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ嚴肅ニ宣言ス
15 深瀨忠一指出，即使僅從文義解釋出發，也可以導出第 1 項應該採取「放棄所有戰爭」的解 釋。因聯合國憲章已經規定「不正義的戰爭」屬於違法，若再將「放棄以國權發動之戰爭」解釋 為舊有的僅放棄不正義戰爭的解釋方式，反而會使憲法成為重複規定。因此憲法的「戰爭」概念 的範圍自應比聯合國憲章的「戰爭」概念更為廣義，再加上參照憲法前文所揭示的「恆久和平」
主義與追求「普世性世界和平」組織／秩序的要求，第1 項自然應該解釋為乃克服了「聯合國憲 章的「藉由武力之集體安全保障」思想在核時代之缺陷」的基於戰爭非合法論之規定。參照：深 瀬忠一，戦争放棄と平和的生存権，頁209-210，1987 年 5 月。
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的出發點正是對於國家自衛權的懷疑16。對於自衛權此一既有法律秩序視為理所 當然之存在的概念的懷疑，正是意味著對於正戰論的懷疑乃至否定。樋口陽一也 指出，參照憲法前文便可知道，「立足於個人的尊嚴之人權價值被壓抑，藉由武 力所營造出的表面性的平靜」之狀態，並非第9 條第 1 項所規定、日本國憲法所 追求的「基於正義與秩序的國際和平」，因此第9 條第 1 項無法解釋為正戰論式 的規定17。
不過，從結論而言，不論是通說「第2 項全面放棄說」還是有力說「第 1 項
不過，從結論而言，不論是通說「第2 項全面放棄說」還是有力說「第 1 項