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第二章 立憲和平主義
立憲主義，Constitutionalism。隨著 2012 年末安倍晉三率領的自由民主黨再 次取得政權，日本正式進入了「逃逸於立憲主義（立憲主義からの逃走）」1的時 代。如同自民黨在政權發足前所公布、「其內容共同體主義、特殊主義之色彩極 為強烈，乃從正面挑戰以個人主義、普遍主義為基調的近代立憲主義」2的憲法修 正草案所顯示的一般，在安倍長期政權之下，「毀憲」、「壞憲」的國家作為接踵 而至。不論是2013 年時所提出的調低日本國憲法第 96 條所規定之修憲門檻的修 憲主張3，又或是2014 年僅以閣僚會議之方式就將原本政府自己長年認為無法行 使的集體自衛權予以「合憲」化、被稱為「解釋改憲」4的「7.1.閣議決定」以及 之後為行使集體自衛權的「安全保障關聯法制」5等等作為，都承受了來自憲法學 界的「有違立憲主義」的抨擊。在和平憲法研究領域具有領航者地位的代表性憲 法學者山內敏弘就指出，在這個過程中，「立憲主義」此一詞語也跨出了法學的 世界，在一般市民社會之中定著6。
「立憲主義」一語早在明治立憲之時就進入了日本。戰前在「大日本帝國乃 由萬世一系之天皇所統治」（大日本帝國憲法第1 條）的大日本帝國憲法體制之下，
為了對抗以天皇大權為後盾的藩閥政治之下的超然內閣，戰前憲法學代表性學者 的美濃部達吉主張「立憲主義憲法學」，以解釋論的方式試圖在明治憲法的框架
1 將「立憲主義からの逃走」譯為「逃逸於立憲主義」乃筆者所創。「立憲主義からの逃走」一 語乃是由當今日本和平憲法及軍事法制研究第一人者的早稻田大學法學學術院教授水島朝穗所 創，用以指稱日本安倍政權、美國川普政權等藐視法治、人權保障等立憲主義價值之政治接連 出現的世界性時代潮流。
2 江藤祥平，近代立憲主義と他者，頁 2，2018 年 6 月。
3 憲法學者江藤降平指出，透過修憲條項的第 96 條去修改第 96 條自己本身，是為「不當的自己 提及」，應該認為乃論理上的不可能。參閱：江藤祥平，近代立憲主義と他者，頁2，2018 年 6 月。
4 指不透過憲法所規定之修憲程序變更憲法條文，而是以憲法解釋的方式實質上架空憲法的原旨。
5 通稱「安保法制」。包括了自衛隊法等十個安全保障相關法律的修改以及新設國際和平支援法
（全名：關於國際和平共同對策事態中之我國所實施之對於諸外國軍隊之協力支援活動等之法 律，国際平和共同対処事態に際して我が国が実施する諸外国の軍隊等に対する協力支援活動 等に関する法律）。該安保法制最大之目的為給予行使集體自衛權之法律依據，在質的方面擴大 日本軍事力的海外投射之範圍，並且進一步使自衛隊成為補充美國軍事力之不足的補完力量。安 保法制本身除了招致以憲法學者為首的知識份子與市民團體的違憲非難之外，安倍政權在國會 審議之時更不顧違憲的批評與民意的不支持──其最為代表性的，正是以學生運動 SEALDs 為 首、堪稱1960 年代以後日本最大規模抗爭的國會前反安保法制抗爭──以國會多數黨之優勢強 行通過該法案。
6 山内敏弘，立憲平和主義，載：法律時報増刊 戦後日本憲法学 70 年の軌跡，頁 33，2017 年 5 月。
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下建立起基於政黨政治的議會制民主主義7。如同憲法學者渡邊治所指出的，相 較起將重心放置於釋義學、在戰前具有支配性地位的美濃部憲法學，戰後憲法學 更加重視的是對於日本國憲法的原理的解明、闡釋，以及基於憲法原理對於現狀 的批判8。然而，直到當時還是年輕學者的今日日本憲法學代表性學者樋口陽一 於1973 年出版在引起學界震撼的《近代立憲主義與現代國家（近代立憲主義と 現代国家）》為止，「立憲主義」一語在憲法學界銷聲匿跡了很長一段時間。渡邊 治認為，這個現象，與「對於慘烈破產的戰前立憲主義之不信」有所關連9。
「護憲」。這個以戰後憲法學為首，不斷在戰後日本的世界中出現的概念，
雖然確實帶有「堅守整部日本國憲法本身與其原理」的意涵，但在更多的時候，
是專指「堅守規定了『戰爭放棄』與『戰力不保持』的日本國憲法第9 條10不應 修改」的主張。如同「護憲」一語所顯示的，日本國憲法的非軍事和平主義與立 憲主義互相結合，成為了獨步世界的「立憲和平主義」。
第一節 近代立憲主義以及人權與主權的二極構造
第一款 名為「立憲主義」的概念
立憲主義，這個概念、用語本身，就充滿了多樣的可能性。在不同的國家／
7 雖然若站在今日重視「藉由違憲審查權確保基本權／基本人權免於政治部門（行政、立法）之 侵害」的觀點，並不會將美濃部的所主張的立憲主義稱之為立憲主義，但其實美濃部所重視的「藉 由議會制民主主義對抗行政權」其實正是當時世界上立憲主義的主流思想，也是市民革命之後近 代立憲主義的傳統觀點。由司法權而非立法權擔任「人權保障的確保者」──或言之，由司法權 而非立法權擔任憲法的最終有權解釋者──的今日觀點的立憲主義思想，原本只是美國式的觀 點，一直在第二次世界大戰之後才成為世界性的立憲主義主流思想。樋口陽一將這個「裁判國家」
化的轉變，視為「近代立憲主義的現代性變容」的內容之一。參閱：樋口陽一，近代立憲主義と 現代国家，1973 年 6 月。
8 渡辺治，戦後政治と憲法・憲法学の七〇年，載：法律時報増刊 戦後日本憲法学 70 年の軌跡，
頁94，2017 年 5 月。
9 渡辺治，戦後政治と憲法・憲法学の七〇年，載：法律時報増刊 戦後日本憲法学 70 年の軌跡，
頁94，2017 年 5 月。
10 筆者譯文：
日本國民衷心希求基於正義與秩序的國際和平，永久放棄以國權發動之戰爭、武力威嚇或武 力行使作為解決國際紛爭之手段。
為達前項目的，不保持陸海空軍及其他戰力。不承認國家的交戰權。
原文：
日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武 力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、こ れを認めない。
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法體系、不同的時代，對於「何謂立憲主義」，有著不同的理解。
在人權概念發源地的法國，主權國家打倒舊有的封建體制＝基於身分的社會 秩序，將人從社會的束縛之中解放出來，國家使人獲得了自由，成為「個人」。 在法國「一個不可分的共和國」的立憲主義脈絡之下，在封建時代束縛人、使人 無法成為個人的教會、生產共同體等中間團體的意義遭到否認（如在1789 年的人權 宣言中，便意識性地將結社自由剔除於人權清單之中），形成「作為『人』權為主體的個 人，以及作為獨佔正統權力之『主權』的擔當者的國家」此一「二極構造」11。
然而，在主權國家並非擔任打倒既有封建體制角色的美國，立憲主義更專注 於對於國家權力的限制。借用樋口陽一的話語，相較於作為授權規範的法國1789 年人權宣言，美國1776 年的獨立宣言可謂「作為限制規範的權利宣言」12。採行 聯邦制、重視自由結社、以司法權為憲法最終有權解釋者的美國式立憲主義，與
「一個不可分的共和國」、將宗教從公共空間中驅逐出去的法國式政教分離、長 年排斥法官介入政治與行政的法國式立憲主義，形成了鮮明的對比。
除了「法國－美國」的對比之外，「法國－德國」的對比也值得玩味。樋口 指出，有著聯邦傳統的德國，其神聖羅馬帝國體制下多重性權力的歷史因素，帶 來了多元主義的傳統，德國的立憲主義「相較起法國流的個人主義式自由，〔德 國流的社團式（korporativ）的自由〕具有多元主義的傾向」13。如果說法國式立 憲主義的出發點是「帶來自由的國家與個人」、美國式立憲主義聚焦於「自由－
社會與國家之間的敵對關係」的話，那麼德國式的立憲主義，或許可以稱之為「個 人、社團與國家的三者鼎立」14。
除此之外，法國法與德國法對於主權者「國民」的想定，也呈現了鮮明的對 比。借用德國公法學者 Ulrich Klaus Preuß 的說法，法國法的國民是「demos-Staatsnation（作為國家構成員的國民＝nation）－contract（契約）」，而德國法的 國民則是「ethnos-Kulturnation（作為文化單位的國民＝nation）－blood（血）」15。 法國很明確地自主意識到「法國」、「法國人」、「法語」的人造性，「法國」是基 於社會契約而生的共和國，「法語」是人為的產物，「執著於創出作為demos 的國 民的政策努力──正如 nation builing 此語般的意識性的營造──正是法國近代史
11 樋口陽一，国法学 人権原論，頁 100-101，2007 年 3 月，補訂版。
12 樋口陽一，国法学 人権原論，頁 99，2007 年 3 月，補訂版。
13 樋口陽一，国法学 人権原論，頁 108，2007 年 3 月，補訂版。
14 參考：樋口陽一，国法学 人権原論，頁 109，2007 年 3 月，補訂版。
另外，筆者以為德國憲法秩序中賦予宗教法人（實質上就是新教教會）擁有公法人地位的設 計也顯示出德國法的「三者鼎立」色彩。基本法的教會條項來自於威瑪憲法第137 條，透過基 本法第140 條的引介，威瑪憲法第 137 條至今仍存在於德國憲法秩序之中。
15 轉引自：樋口陽一，国法学 人権原論，頁 105，2007 年 3 月，補訂版。
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的特徵」16。而在德國，借用憲法學者栗城壽夫對於德國公法學者Josef Isensee 理 論的說法，「〔在 Isensee 憲法學中〕廣義的國家被等置為先於法律、先於國家存
的特徵」16。而在德國，借用憲法學者栗城壽夫對於德國公法學者Josef Isensee 理 論的說法，「〔在 Isensee 憲法學中〕廣義的國家被等置為先於法律、先於國家存