專利的合理使用原則

合理使用原則是著作權法底下的概念，需要在專利法討論，原因之一 在於專利說明書不需要揭露原始碼，而可能阻礙資訊技術的進步。過去在

Northern Telecom, Inc. v. Datapoint Corp.

56 See Pamela Samuelson, Randall Davis, Mitchell D. Kapor & J. H. Reichman, A Manifesto

Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 COLUM. L. REV. 2308, 2310-16 (1994).

57 908 F.2d 931, 943 (Fed. Cir. 1990).

法院的見解，認為專利權人無須揭露原始碼，也可以符合「據以實施」與

「最佳實施例」兩個審核要件，至於所謂習知技藝人士的水平，應該從個案 判斷。法院見解在 1990 年形成判例，之後法院便未就是否應揭露原始碼一 事再做考慮⁵⁸。實務上，法官通常沒有技術背景，法官可能每隔幾年才遇到 一個專利訴訟，專家證人雖然提供意見，但法官本身仍需要在相當時限內掌 握專利法與該技術領域的重點，在這種情況下，其判斷的正確性便有商榷的 餘地⁵⁹，或者，至少應有在不同意見中重新檢討的必要。目前軟體同時可受 營業秘密法、著作權法及專利法的保護，原始碼也不需要揭露，是否可能保 護的密度過高？

為了避免過度保護，壓制後續他人創作或使用上應有的空間，合理使 用原則應納入考慮，以減緩智慧財產權制度的保護強度。例如，在市場競爭 上，還原工程讓競爭對手得以一窺內部以便進行迴避設計，對促進競爭有正 面的作用。在著作權法領域，法院接受將電腦軟體的還原工程視為合理使用 的樣態之一，但合理使用的概念在專利法領域並不存在，實務上也未發展出 類似的原則。由於專利說明書不需要揭露原始碼，軟體在外觀上不具實體，

也不像一般機械裝置得以拆開來一探究竟，因此，透過專利來瞭解軟體技術 便受到相當的限制，專利概念下以揭露技術內涵換取獨占權利的機制，在軟 體專利中似乎有所失衡，在無法取得原始碼的情況下，還原工程可能是唯一 徹底瞭解專利技術的手段。不過，採用還原工程有侵害專利之嫌，專利法條 文規定的侵害類型廣泛，使用、製造、販賣、進口等都包括在內，還原工程 中採用反組譯（decompile）方式時，很可能即構成「使用」樣態，或者在 記憶體中構成「重製」，如果不是預先取得授權，則可能已侵害他人專利。

由此可以看出，一方面還原工程對軟體界有存在的必要，得以探求軟體專利

58 See Burk & Lemley, supra note 29, at 1199-1200.

59 Id. at 1197.

的技術特徵，一方面還原工程則受到專利侵害的限制，而難以安全實施⁶⁰。 在兩難的情況下，制度上應該如何採用著作權法下合理使用的原則，以避免 專利制度的過度保護？

事實上，還原工程及揭露原始碼只是針對軟體而來的問題，在軟體領 域之外，專利法中是否應該增加合理使用原則並一體適用，則是另外一個更 根本的問題。學者認為，過去假設專利權人將有效運用授權發揮專利技術的 價值，近幾年受到可專利範圍不斷擴張的影響，市場可能已出現失靈的現 象，讓專利制度無法達到原本立法的目的。因此，從法律經濟分析的角度，

為了解決市場失靈的問題，有必要考慮移植著作權法下合理使用的概念，在 專利法領域定義不同的判斷準則⁶¹，讓未來的發明人不會在過度保護專利權 人的情況下，失去創新的空間。目前專利局、國會及法院等並非對專利制度 可能有礙科學進步視而不見，但思考上多半侷限於制度內操作細節的調整，

而未能跳出框框重新審視受保護及不受保護之間的界線為何。專利數量大量 成長，後續創新如果可能出現，面對諸多相關專利的授權成本過高，也可能 變得難以實施，整個專利制度反而形成對大眾福祉不利（anticommons）的 結果。為了避免情況持續惡化，應有必要在專利制度中增加得以侵權的合理 使用原則⁶²。

雖然著作權制度與專利制度有所不同，例如，著作權一開始取得保護 的門檻很低，但後續不少原則或學說可以將權利限縮在不至於對公眾有害的 範圍，相反地，取得專利保護的門檻較高，需要經過專利局審查其是否符合 相關要件，權利的範圍也在事前審查中決定，因此，事後限縮的概念較不發 達，其他如權利保護期間的長短、獨立創作是否可能侵權等，也有不同的差 異⁶³。不過，著作權法及專利法在立法的目的上是相同的，最後皆以增進公

60 See Burk & Lemley, supra note 21, at 1589-92.

61 See O’Rourke, supra note 18, at 1177.

62 Id. at 1178-80.

63 Id. at 1184-87.

眾福祉為依歸，也沒有理由兩者在誘因設計上必須採取不同的做法⁶⁴。 著作權法出現合理使用原則，從經濟分析的觀點，所考量的是市場失 靈時可能過度保護了著作權人而一般大眾無法有效運用其著作⁶⁵，目前專利 制度中雖然存在一些限縮專利權以避免市場失靈的做法，如要求重新審查專 利的效力、主張反均等論（reverse doctrine of equivalents）、主張侵害對象 為阻擋性專利（blocking patent）、主張實驗用途而免責、主張授權人為專 利濫用（patent misuse）等，但深入分析後可以發現，這些原則並無法等同 於著作權法中的合理原則，也無法解決所有市場失靈的問題或各有不同的侷 限。例如，重新審查專利只能得到有效或無效的結果，但當事人需要的可能 是不受追訴地使用部分技術的空間，主張實驗用途則無法讓還原工程的使用 完全免責等⁶⁶。綜合上述考量，專利制度應考慮合理使用原則的採用。至於 採用哪些原則，學者提出五個判斷因素：(1)專利侵害促進技術進步的程 度，(2)專利侵害的目的，(3)市場失靈對能否取得授權的影響力，(4)專利侵 害對創作誘因降低的程度以及對社會整體利益提高的程度，(5)專利技術的 本質⁶⁷。

上述原則是否為實務界所接受，以及如何在個案中加以落實，皆有待 考驗。從本文的觀點，提出合理使用原則是跳出框框的第一步，藉由釐清專 利保護與公眾福祉之間的界線，在壁壘分明下賦予合法的漏洞或增加判斷的 彈性，應有助於緩和專利密度過高的副作用。稍後的建議做法或許可視為再 往前一步，將考量的重點跨過界線本身，以公眾福祉為出發點，思考開放模 式應用在專利領域的可能性。

64 Id. at 1196.

65 Id. at 1188.

66 Id. at 1192-95.

67 Id. at 1205.