6. 建議做法
6.2 開放原始碼模式的啟發
智慧財產權制度的目的在於取得公益與私利之間的平衡。如前所述，
在財產權制度下，透過私人財產的保障，能促進資源的有效運用，間接達到 提昇整體社會福祉的效果。智慧財產權延續傳統財產權觀點，希望同樣採取 間接方式，保障個人智慧創作的成果，以短期私利的追求促進長期公益的累 積。從公益與私利的觀點，開放原始碼模式可以視為在既有制度中開創出
「第三種」可能，希望保護公眾的智慧財產權，以避免私人智慧財產權受到 過度保護。關於軟體創作與著作權保護，第一種可能方式是「無著作權保 護」，創作成果歸為公共財，這種模式直接對公益有利，但對創作者個人的 獲利相當有限，也可能落入他人搭便車的困境。第二種可能方式為「有著作 權保護」，這是目前運作的制度，公益的達成間接來自於私利的誘因。進一 步論述之前，現行制度可以採圖 1 表示：
74 See generally Mathias Strassery, A New Paradigm in Intellectual Property Law? The Case
Against Open Sources, 2001 STAN. TECH. L. REV. 4 (2001).
圖 1 著作權保護與促進公益、私利的關係
圖 1 為傳統上軟體受著作權保護的狀況，原軟體及衍生軟體視為著作 及衍生著作，可受著作權法的保護。軟體廠商透過授權方式，向使用者提供 可執行的目的碼，交換使用者支付的價金，經濟上的誘因及市場上贏者全拿 的特性成為驅動軟體產業成長的主因。
著作權法採創作主義，程式設計師寫出程式碼即享有著作權的保護，
不過，所有權人可以放棄相關權利，讓自己的創作實質上等同於公共財，供 他人自由使用。自動放棄著作權在其他創作類型似乎比較少見，但在軟體 界，並非難以理解。與其他文學或藝術創作相比，軟體的進化受益於軟體元 件的「重複使用」與「逐步改良」，前者節省重新發明輪子的資源，後者代 表衍生創作的必要，在這兩種情況下，權利的放棄似乎有助於軟體的進步。
Unix
領域在早期階段，許多程式設計師重視原始碼的分享與流通勝於權利 的伸張，反應出軟體界運作的本質，同時，對許多程式設計師而言，智性上 的挑戰與同儕間的肯定，比財務上的回饋來得重要。因此，部分開放原始碼 人士對智慧財產權制度抱持敵視的態度，多少可以理解。如果所有的程式設 計師認同原始碼一律成為公共財的理念，放棄著作權保護，讓所有軟體及衍軟體 衍生
軟體
衍生 軟體
公益
私利
有著作權保護 無著作權保護
生軟體歸入公眾領域，或許對公益的提昇最為直接，但失去私利誘因的利弊 難以評估，實際執行上也會出現漏洞。例如，在著作權存在的情況下，放棄 權利者，將無法避免他人「搭便車」的行為，衍生軟體可能落入他人著作權 的保護範圍，而與原作者增進公益的初衷相違，甚至，改良後回過頭來與原 軟體競爭，讓原創作的效用往私利的範圍集中，如圖 2 驚嘆號處所示：
圖 2 軟體缺乏著作權保護的缺點
開放原始碼模式採取類似 GPL75的公眾授權，目的在於解決上面的問 題，既不挑戰著作權法存在的必要性，也不要求犧牲小我貢獻於公眾領域的 高度理想色彩，而是在現有的法律體系中，開創第三種可能，如圖 3：
75 See GNU, General Public License, at <http://www.gnu.org/licenses/licenses.html#GPL>
(last visited Sept. 14, 2004) (on file with TLR).
軟體 衍生
軟體
衍生 軟體
公益
私利
有著作權保護 無著作權保護
！
圖 3 公眾授權模式與促進公益、私利的關係
在開放模式下，原始碼的公開與無償取得，直接有助於公益的累積，
間接對創作者帶來私利，如名聲的累積或雙軌授權的收入。另外，公眾授權 的約束則防止了搭便車的行為，衍生軟體無法直接落入私人手中再對外獲 利。開放原始碼運動到目前為止，除了 SCO 案夾雜著商務契約上的糾紛 外，就開放模式本身而言，可以視為獲得相當程度的成功，這一點從參與人 數的增加、開發專案的持續進行與專屬軟體公司無法忽視開放模式的壓力 等，可以得到佐證。目前雖無統計上的數字，但從網路少數的個案報導來 看，應可推論開放原始碼模式下出現糾紛的比例不高，因此，一般認為開放 原始碼運作的狀況大致良好。
然而，開放原始碼模式在著作權下運作無礙，並不代表毫無危機，在 非技術障礙中，一般認為，未來最大的風險來源在於軟體專利。軟體專利如 果核發過於浮濫，將對開放原始碼軟體構成威脅，如圖 4 所示：
軟體 衍生
軟體
衍生 軟體
私利
有著作權保護 無著作權保護
！
開放原始碼模式
衍生 軟體 公眾
授權
公益
圖 4 軟體專利的潛在威脅
開放原始碼社群對軟體專利的威脅並非視若無睹，但除了前述建議的 各種對策外，似乎仍以推翻或阻止軟體的可專利性為主流意見，例如，歐盟 反軟體專利人士的立場即在於避免走上美國的路線。儘管如此，在國際智慧 財產權制度調和的趨勢及利益團體的運作下，或許歐盟接受美國軟體及商業 方法的專利制度，只是遲早的事。在歐盟抗爭及美國部分人士呼籲專利制度 改革時，往往討論的是專利制度的有無，以及其優劣比較，這樣的思考模式 似乎與早期討論軟體是否需要著作權保護類似，在「有」或「無」兩者之間 爭辯外，本文認為或許存在著類似開放原始碼模式的第三種可能，亦即，承 認軟體的可專利性，但採取一種可直接增進公益、間接增進私利的路徑。
軟體 衍生
軟體
衍生 軟體
私利
有著作權保護 無著作權保護
！
開放原始碼模式 公眾 授權
公益 軟體專利
衍生 軟體