5. 我國專利間接侵權之判決實證研究
5.3 專利間接侵權之法院認定情形 .1 與直接侵權之關係：從屬說
關於專利間接侵權與直接侵權之關係，各國法制對其採取不同見解，有 從屬說和獨立說之立場。而我國實務上就專利間接侵權之案件，是以民法共 同侵權規定處理之，依民法第 185 條第二項之規定，須主行為人成立侵權行 為，造意人或幫助人始與其負共同侵權責任。被教唆者或被幫助者未為侵權 行為時，造意人或幫助人無連帶責任可言82。故本文調查所得之專利間接侵 權判決，對於間接侵權與直接侵權之關係，均一致採取間接侵權以直接侵權 行為成立為前提之從屬說立場。
以智財法院 97 年度民專上字第 20 號判決為例，本案涉及醫藥組成物之 專利，原告以「用以預防及治療糖尿病之醫藥組成物」申請取得發明專利，
被告為生產學名藥之廠商，原告主張被告於其學名藥仿單中，教示並建議醫 師或患者直接服用皮利酮或其鹽類之醫藥組合，而患者之「服用」行為實質 上已等同於製造及使用受系爭專利保護之醫藥組合，造成對原告專利權之侵 害。故被告於仿單中，教示並建議醫師或患者服用醫藥組合之行為，已構成 民法第 185 條第二項之「造意」行為。此外，原告主張被告產銷含有皮利酮 或其鹽類之學名藥「泌特士」提供糖尿病患者服用，經病患體內代謝後，將 產生具抗糖尿病功效之活性代謝物，而此代謝物受原告發明專利所保護，故 被告公然於醫藥品市場上販賣，提供糖尿病患服用，乃「直接製造」及「使 用」受前揭專利保護之藥物，造成對原告專利權之侵害。被告之行為已構成 民法第185 條第二項規定之「造意」或「幫助」行為。
本案原告不服一審之敗訴判決，提起上訴。於前揭案號之上訴審判決 中，智財法院闡釋民法第 185 條所稱「造意」、「幫助」，相當於刑法上之
「教唆」、「幫助」概念。主侵權行為人必須為侵權行為，且客觀上造意、
幫助行為均須對侵權結果之發生有相當因果關係，造意人、幫助人始負共同
82 王澤鑑，前揭註 68，頁 456-457；孫森焱，前揭註 68，頁 279。
侵權責任83。本案中醫師開立相關處方後，病患將皮利酮或其鹽類之藥品合 併使用，而產生系爭專利申請專利範圍所界定之M-III 及 M-IV 化合物，進而 發生治療糖尿病之療效。但醫師及病患（主行為人）顯然未具侵害上訴人專 利權之故意或過失，而不構成侵權行為，被上訴人因此自無「教唆他人使生 侵權行為決意，並進而為侵權行為」之造意行為可言。質言之，法院認為主 行為人並未具有侵害上訴人專利權之故意或過失，而不構成侵權行為，被上 訴人自無造意行為或幫助行為可言，故被上訴人無庸負共同侵權責任。
此外，法院認為將皮利酮或其鹽類之藥品合併使用之方法，係屬已公開 之組合方法。是以醫師開立處方箋時，依病患之實際狀況，本於其專業知識 之判斷，要求病患同時使用上開成分之組合物，難以認定係因被上訴人於其 學名藥仿單中教示合併療法，方始導致醫師與病患此種合併使用行為。本案 法院認為被上訴人於仿單上之教示及建議，對於系爭專利所定組合物之生 成，在客觀上並不具有相當因果關係，因此被上訴人無庸負共同侵權責任。
相同之法院實務見解，亦可見於智財法院 100 年度民專訴字第 69 號判 決。本案系爭產品為單純之電腦軟體，並未落入專利權人之專利申請專利範 圍內，當其安裝於電腦後，該安裝有系爭產品之電腦裝置始落入專利之申請 專利範圍內。法院認為被告製造、販賣系爭電腦軟體之部分，無侵害原告專 利之行為。至於特定或不特定之消費者購買系爭產品後，將其安裝至電腦內 使用，系爭產品與電腦裝置加以組合後，落入專利之申請專利範圍內，惟消 費者顯然未具侵害原告系爭專利專利權之故意或過失，而不構成侵權行為；
被告自無從與消費者成立共同侵權行為，亦無「教唆他人使生侵權行為決
83 司法院 66 年 6 月 1 日（66）院臺參字第 0578 號令例變字第 1 號，曾經針對民法第 185 條第一項前段之狹義共同侵權行為（非造意、幫助行為），指出司法實務見解認 為與刑法上共犯不同之處：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即 共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權 行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之 過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行 為。」
意，並進而為侵權行為」之造意行為，或「予行為人助力，使之易於為侵權 行為」之幫助行為可言。法院從而認定被告不成立民法第 185 條之共同侵權 行為。
5.3.2 主觀要件
有關專利間接侵權之主觀要件，智慧局修正草案係以「明知」為必要，
行為人須明知專利權存在且所販賣之物為發明專利解決問題主要技術手段之 物，方符合間接侵權之主觀要件。美國法就專利間接侵權亦限定行為人主觀 上須以明知為要件，而德國法和英國法則除了明知以外，尚包括行為人依情 況顯然可知的情形。至於民法第 185 條第二項造意與幫助侵權之主觀要件要 求為何，是否以故意為必要，還是包括過失在內，學者認為應以故意為必 要，不應將之「過失化」84。實務上對於民法第 185 條第二項造意與幫助侵 權之主觀要件，是否以「故意」為必要，有不同之見解，分述如下。
智財法院 101 年度民專上易字第 1 號判決認為幫助侵權應以行為人主觀 上具有故意為必要，若行為人主觀上不知其所製造、販賣之產品為系爭專利 之主要核心技術內容，則難認有幫助故意可言。該案涉及碎石排水袋之專 利，上訴人為新型專利碎石排水袋之專利權人，主張被上訴人對外販賣或為 販賣之要約，侵害其排水袋之專利權。惟被上訴人販賣之系爭產品欠缺「碎 石」之技術特徵，系爭專利之申請專利範圍對之無法構成文義讀取。上訴人 主張被上訴人於出廠證明書明示於系爭產品中填入石頭，而填入石頭後之排 水袋將落入上訴人之專利權範圍內，故依民法第 185 條第二項之規定，主張 其應負幫助侵害專利權之責任。
法院認為本案中行為人主觀上並不知悉其所製造、販賣之系爭產品係實 施系爭專利申請專利範圍第一項之主要核心技術內容（essential element），
日後如將本體與袋體結合為一體，並於袋體內填入碎石，即可完全落入系爭 專利申請專利範圍第一項之內，因此難認行為人有何「給予侵權行為人助
84 王澤鑑，前揭註 68，頁 458。惟有反對說，參見孫森焱，前揭註 68，頁 279。
力，使之易於為侵權行為」之幫助故意可言。由於被上訴人主觀上並無幫助 侵害系爭專利權之故意，故其行為不成立民法第 185 條第二項之幫助侵權行 為。
相對於前述智財法院採取幫助以故意為必要之見解，智財法院 99 年度 民專訴字第59 號判決則採取行為人主觀上無論有故意或過失，均可成立造意 或幫助侵權之看法。法院於判決中提到：「民法第一百八十五條第二項所規 定造意人，乃教唆為侵權行為之造意，其與刑法不同者，不以故意為必要，
亦得有過失之教唆，倘若欠缺注意而過失之造意教唆第三人，該第三人亦因 欠缺注意過失不法侵害他人之權利，則造意人之過失附合於行為人之過失，
侵害他人之權利，造意人視為共同行為人，即應與實施侵權行為之人，負連 帶損害賠償責任（最高法院 98 年度台上字第 1790 號判決意旨參照）。」接 著，法院於判決中對「過失」之認定基準提出說明：「所謂過失係指能預見 或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，
即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管 理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造 商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發 生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規 模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織如有無研發單位之設立、侵害行 為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。」
本案原告為此領域之知名廠商，擁有多項相關專利，法院認定以被告之 營業規模及組織，絕對有預見或避免因侵害原告專利致損害發生之能力及注 意義務，卻仍未注意而侵害並使系爭產品及規格書流通於市場上，致生自己 或他人直接侵害原告專利權之行為，顯屬專利法第 84 條第一項、民法第 184 條第一項之侵權行為及民法第 185 條第二項所規定之造意、幫助共同侵權行 為。法院認定被告有未盡注意義務之過失，亦屬可得而知他人有專利權之情 形，故其應對原告專利權受侵害之事實負損害賠償責任。於此判決中，法院 認定行為人主觀上未盡其應盡之注意義務而有過失，就民法第 185 條第二項 造意與幫助侵權之主觀要件，並不以行為人主觀上具有故意為必要，尚包括
過失之情形。
5.3.3 行為態樣
觀察我國專利間接侵權之判決，其中並無以行為態樣為爭點之案件。關 於輔助侵權行為，原告多主張被告製造或販賣被控侵權產品之行為構成專利
觀察我國專利間接侵權之判決，其中並無以行為態樣為爭點之案件。關 於輔助侵權行為，原告多主張被告製造或販賣被控侵權產品之行為構成專利