第五章 擔保國家理論於民間參與公共建設之落實－以促參案件法制層面之架構
第一節 建立促參案件監督管理之規範架構－從立法層面著手
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第五章 擔保國家理論於民間參與公共建設之 落實－以促參案件法制層面之架構為 中心
第一節 建立促參案件監督管理之規範架構－從立法 層面著手
促參法係政府基於提升公共服務水準，加速社會經濟發展之目的，引進民間 參與公共建設興建與營運所訂之規範制度，在我國現行法秩序下，在體系定位歸 屬於經濟行政法187之一環，其適用標的內容在評定上被認為屬一種具營利性質之 私經濟活動。然而，該私經濟活動除具有營利性質外亦包含有公共任務性，因此 國家對於民間參與此等類型經濟活動時，其形成、促進、申請、簽約、履約管制 及監督等應從事影響與介入措施188。當促參案件經過嚴密之甄審程序選定最優申 請人，國家始正式將公共任務交由私人來執行，由於促參案件重於公、私部門合 作合作關係，為保持合作之彈性，國家對履約階段所為之管制措施宜以框架式立 法方式，訂定基本管制原則，實質雙方權利義務事項則倚賴契約來規制。現行促 參法對於國家應行之監督管理責任部分僅以數個條文作為規範基礎，均賴以契約 作為規範，尚嫌簡略189，基此，本文先從立法層面上探討促參案件履約階段之管 制應先踐行之事項，再討論監督管理之內容，藉此嘗試從立法層面建立促參案件 監督管理之規範架構。
187 學界一般通說認為經濟行政法係指「規範公權力主體對於經濟生活所形塑、促進、管制、監 督 ， 以 及 自 為 給 付 等 措 施 之 法 規 範 總 稱 」 Vgl.Ruthig/Storr, Öffentliches wirtschaftsrecht,2005,S.11f.轉引自詹鎮榮，〈競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障——評 最高行政法院九五年度判字第一二三九號判決〉，月旦法學雜誌第138 期，第 43 頁。
188 參照詹鎮榮，〈競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障——評最高行政法院九五年度判字第 一二三九號判決〉，月旦法學雜誌第138 期，第 43 頁。
189 詳見本文第四章第一節。
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第一項 相關法規配合建置及連結
第一款 確保促參案件進行之相關法規
政府基於減輕政府財政負擔，且藉由擴大公共建設投資作為提振景氣之目 的，不斷獎勵民間參與公共建設，然而促參案件能夠順利進行及成功完成，除政 府有辦理公共建設之意願及必要外，最主要的關鍵在於執行上所面臨之用地取 得、開發方式及投資資金取得之問題，此方面政府大多採取開放土地政策及協助 取得資金方式作為獎勵民間參與之相對代價，於促參法第二章即明文規定協助民 間機構用地取得，如公共建設所需用地如涉都市計畫變更或非都市土地使用變 更，主辦機關應協調迅速變更（第十四條）、所需用地為公有土地者以辦理撥用
（第十五條）或讓售（第十七條）方式、屬私有土地者以價購或徵收取得（第十 六條、第十九至二十條），並容許特定開發方式（第二十一至二十六條），第三章 對於投資資金取得則以補貼其所需貸款利息或投資其建設之一部方式取得資金
（第二十九條），並且協助民間機構融資貸款（第三十至三十五條），另為了增加 民間參與之誘因，更祭出租稅獎勵優惠，包括得免納營利事業所得稅（第三十六 條），參與重大公共建設之支出得抵減當年度應納營利事業所得稅額（第三十七 條）等。
是以，為確保促參案件進行，除於促參法本法予以明文規定外，所涉及之相 關法規金融管理法規、土地相關法規、營建相關法規、公共建設所屬相關法規需 進行配套規範，以有效實現促參案件所特有之政府協助及獎勵事項。如針對租稅 優惠部分，財政部訂定「民間機構參與重大公共建設適用免納營利事業所得稅辦 法」，訂明經營重大公共建設之特定所得可免納營利事業所得稅之範圍；對於促 參案件中開發、興建供該公共建設之附屬事業使用上，得不受公共設施用地多目 標使用之用地類別、使用項目及准許條件之限制（都市計畫公共設施用地多目標
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使用辦法第三條第一款）；在融資機制上得適用不動產證券化條例（不動產證券 化條例第十七條）等。相對的，如對促參案件之獎勵事項如促參法有修正時，相 關所涉及之法規應相對予以修正，以避免適用上之衝突，自不待言。
第二款 涉及公共任務之相關法規
促參法僅依據適用公共建設的型態，作為民間參與公共建設情形的程序與實 體規範，但該法並未依據各種公共建設背後所負有的公共任務特殊性190，予以不 同的規範，因此仍須依照公共任務的特性，就相關法制上進行連結。
我國對於公共任務得適用促參法由私人參與執行者，在立法層面上大多加入
「結合民間資源」條款191方式為之，如社會救助法規定，直轄市、縣（市）主管 機關於必要時，得洽請民間團體或機構協助辦理災害救助。社會救助，除利用各 種社會福利機構外，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要，設立或輔導民間 設立為實施本法所必要之機構（社會救助法第二十七條、第二十八條）。又如目 前最火紅的例如都市更新條例中都市更新事業之實施，經劃定應實施更新之地 區，得由直轄市、縣（市）主管機關或經公開評選程序委託都市更新事業機構、
同意其他機關（構）為實施者或其土地及合法建築物所有權人自組更新團體，實 施都市更新事業。（都市更新條例第九條、第十條）對於都市更新得由政府自行 實施或委託實施，更新地區之土地及建物所有權人亦可自行或委託實施。然而在 社會福利立法中，整體而言，在立法上已授權「結合民間資源」之正當性，惟政 府與民間資源如何結合、服務對象依法享有的權利在委由私人執行過程中如何加 以保障，均未做規範，而逕行授權行政機關訂定相關辦法（社會救助法第三十
190 例如適用促參法的社會福利設施，就其任務特性及實務現狀在經營上大多倚賴政府的補助，
與促參法精神由經營者自負盈虧恐屬有別，因此仍需配合相關社會福利的法制予以辦理。參 照孫迺翊，〈社會福利服務契約法制初探－從我國社會福利機構「公設民營」之經驗談起〉， 月旦法學雜誌第177 期，第 241 頁以下。
191 參照孫迺翊，〈社會福利服務契約法制初探－從我國社會福利機構「公設民營」之經驗談起〉，
月旦法學雜誌第177 期，第 248 頁。
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條），恐有造成促參案件如涉及公共服務事項者在法令規範欠周全，而有適用之 困難。因此在監督管理時，除依據促參法關於公共設施之興建、營運的監督，仍 應結合公共任務的相關法規，配合控制，更嚴謹之作法則將其權利義務關係列入 投資契約條款當中，以示明確。
第二項 以契約作為監督管理方式
第一款 法理基礎
從擔保國家理論基礎上對於公私協力類型以合作方式作為選擇之形式，由促 參法作為框架式立法，在此立法下提供契約形成之空間和選項，以貫徹立法者實 現擔保責任之意圖與確保任務執行之目的。行政機關因承擔擔保責任，藉由訂定 契約相關條款，作為確保行政機關對民間機構履行契約之控管及影響力192。
第二款 契約定性
從公私法區別一直以來都在學理及實務研究之重點，不僅在適用法理及法律 效果有所不同，在救濟程序之管轄上亦有區別之必要。由於區分標準193分歧多樣 且欠周延，加上國家目的轉換、利益多元化走向及法律關係多邊化下，而產生公 私法混同現象，公私法二分化法因此遭受批評194。
隨著國家目的之轉變，行政機關得選擇以契約方式完成行政任務，契約之屬 性，如同公私法區分上，會影響救濟途徑、強制執行程序等，因此在學說及實務 見解發展出不同之判別理論，主要理論有契約主體說195、契約標的說196及契約目
192 參照許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制－對我國促參法之啓示，國立臺 灣大學法律學研究所，民國96 年，第 327-330 頁。
193 公私法區分標準一般有採利益說、從屬說、主體說、新主體說之方式予以區別，參照吳庚，〈行 政法之理論與實用〉，三民書局，2007 年修正十版，第 28-30 頁。
194 李震山，《行政法導論》，三民書局，2009 年修訂 8 版，第 31-33 頁。
195 此依據締約之主體來判斷之，參照許宗力，〈雙方行政行為，新世紀經濟法制之建構與挑戰〉，
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的說197，在吳庚老師在司法院釋字第五三三號解釋協同意見書中提出區分標準為
198：（一）協議之一方為行政機關；（二）協議之內容係行政機關之一方負有作成 行政處分或高權的事實行為之義務；（三）執行法規規定原本應作成行政處分，
而以協議代替；（四）涉及人民公法上之權利義務關係；（五）約定事項中列有顯 然偏袒行政機關一方之條款（例如將行政程序法第一四四條或第一四六條之意旨 明訂於契約中），關於第一項協議之一方為行政機關必須具備，其餘二項至五項 終止要具有其中一項即可判別為行政契約，其後實務大多依據吳庚老師所提之判 斷標準予以區分契約之屬性。
有關促參案件投資契約，因具有公私合作之性質，行政機關與民間機構立於 平等合作之地位所訂定之契約，惟國家仍負有公益之擔保責任及公權力介入情 形，因此在我國學說及實務上對契約之屬性見解極為分歧。有採私法契約說，亦 有認為屬行政契約，抑或認其屬公私混合契約，各有立論之依據199，在行政法院 審理「高速公路電子收費 BOT 案」（即 ETC 案），以「按依促參法成立之 BOT 案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，
有關促參案件投資契約，因具有公私合作之性質，行政機關與民間機構立於 平等合作之地位所訂定之契約，惟國家仍負有公益之擔保責任及公權力介入情 形，因此在我國學說及實務上對契約之屬性見解極為分歧。有採私法契約說，亦 有認為屬行政契約，抑或認其屬公私混合契約，各有立論之依據199，在行政法院 審理「高速公路電子收費 BOT 案」（即 ETC 案），以「按依促參法成立之 BOT 案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，