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從擔保國家理論探討我國促參案件監督管理之規範架構

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Academic year: 2021

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文 指導教授:李震山 博士. 學. 管理之規範架構. ‧. ‧ 國. 政 治 大 立 從擔保國家理論探討我國促參案件監督. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 研究生:朱瑋華. i Un. v. 撰. 中華民國一百年一月.

(2) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. -2-. i Un. v.

(4) 摘要 我國政府基於減輕政府財政負擔,擴大公共建設投資以提振景氣之目的,將 民間參與公共建設列為重要施政方向,不斷獎勵民間參與公共建設。各機關似乎 不論規模大小,只要符合促進民間參與公共建設法所指項目之公共建設,均積極 運用該法辦理,造成促參案件的蓬勃發展。 由於促進民間參與公共建設法對於參與公共建設之民間機構給予放寬土 地、籌資等法令限制,並提供融資優惠、租稅減免之獎勵。然而辦理促參案件欲 成功,不僅要吸引民間企業的投資,更重要的是公共建設能如期興建完成並符合. 政 治 大. 品質要求及營運能順利運作,對於投資案的監督管理方面在在考驗行政機關的執. 立. 行能力。. ‧ 國. 學. 本文先透過從歷史之角度,對於國家理論予以概念性的介紹,並從國家任務 責任歸屬之演變,進而探討國家任務委由私人執行之原則與界限,再討論擔保國. ‧. 家之責任內涵。再說明公私協力概念、背景、特性及態樣,公私協力如何作為擔. sit. y. Nat. 保國家之行為模式,公部門與私部門合作方式為行政管制的革新,以建立監督管. n. al. er. io. 理機制取代完全之管制。並從我國促參案件現行制度上對於監督管理之規範架構. i Un. v. 進行檢討,並從個案履約階段執行經驗及問題中歸納出促參案件在履約階段中重. Ch. engchi. 要執行之問題。在立法層面而言,先從相關法規配合建置及連結、以契約作為監 督管理方式、法律關係討論,提出監督管理項目,在法規範上架構監督機制。在 契約層面而言,先確定契約架構原則,再提出契約範本架構,並試擬建議條文作 為實務上運用之參考依據。期盼政府在推動公共建設時,重新思考制度規劃的方 向及如何適當運用監督管理機制,採取事先規劃手段以減低事後紛爭的發生,進 而共創政府民間合作雙贏之局面。. 關鍵字:公私協力、擔保國家、BOT 制度、促參法. -3-.

(5) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. -4-. i Un. v.

(6) 謝辭 在工作一段時間後,深覺本身法學知能欠缺不足,再重拾書本回到學校進 修,這段期間,對我來說除了學習之外,學生生活更讓我的人生及視野更加開闊。 能夠完成這本論文,首先要感謝指導教授李震山老師,老師雖然忙碌,但在 偶而見面時間,不斷耳提面命提醒我該寫論文了。在論文口試中,口試委員陳春 生老師及詹鎮榮老師給予我許多寶貴意見,並啟發我更多想法,甚至鼓勵我在學 術領域上勇於發表自我的想法,老師對我的激勵著實讓本篇論文更增力量。 很榮幸能就讀政大公法組,公法組的每一位學長姐、同學及學弟妹們在修課. 政 治 大 春活力。錫平學長、恩同學長、簡哥、怡雯、玉玲、榮華、昶宇、馥瑤、家全、 立 間相互砥礪,並給予一方面仍在就業的我眾多的支援,一方面也讓我更感受到青. ‧ 國. 學. 佳潔、德田、詠誼、宇修、世顏、允翔、南君、偉如、荃和、弦璋、小璧、茗毅、 軍志、榮光、許幹、光倫、俐君等,謝謝你們。. ‧. 在我身旁不斷鼓勵我,在我徬徨無助時適時伸出手支援我的正琪、曉妍、怡. sit. y. Nat. 欣、育竹,你們是我最好的同事,也是我的榜樣。還有每當寫論文心煩氣躁時,. n. al. er. io. 會在老地方陪我排解壓力的伯家、建銘、文興,沒有你們,我渡不過這一關。. i Un. v. 工作上給我無窮幫助的財政部劉榮輝參事、黃科長、臺北市政府法規會黃主. Ch. engchi. 秘、許專委、蘇組長、雨新、喬凡、心宇,還有卓律師、梁律師,謝謝你們。 還有在荒野保護協會的每一位夥伴,不論是食物組、隊輔、專職,都給我滿 滿的愛及鼓勵,在我人生最低潮時給我力量,也開啟我自然之眼去關心及愛護這 個環境。 最後感謝我摯愛的家人,媽媽及姊姊總是來電關心我論文是否完成,哥哥、 大嫂、弟弟及兩位小姪女更帶給我信心及喜樂,因為有家人最有力的支持,我才 能完成學業。 本篇論文獻給最親愛的先父。 朱瑋華. -5-. 謹誌.

(7) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. -6-. i Un. v.

(8) 目錄 第一章 緒論…………………………………………………………………….…....1 第一節 研究動機與問題意識…………………………………………………..…1 第一項 研究動機……………………………………………………………..…1 第二項 問題意識……………………………………………………………..…3 第二節 研究範圍與限制………………………………………………………..…4 第三節 研究方法……………………………………………………………….….5 第四節 本文架構…………………………………………………………………..6 第二章 國家理論之變遷-從給付國家演變至擔保國家…………………………..9 第一節 給付國家理論……………………………………………………………..9 第一項 給付國家之概念………………………………………………………..9 第二項 給付國家之任務………………………………………………………11. 政 治 大. 第二節 擔保國家理論……………………………………………………………12. 立. 第一項 「擔保國家」之概念…………………………………………………12. ‧ 國. 學. 第二項 擔保國家於憲法上之基礎……………………………………………13 第一款 憲法未明文禁止……………………………………………………13. ‧. 第二款 社會國理念…………………………………………………………14 第二款 國家對人民基本權利之保護義務…………………………………14. sit. y. Nat. 第三項 擔保國家之國家任務…………………………………………………15 第四項 擔保行政任務之法律關係……………………………………………17. io. n. al. er. 第一款 國家與履行任務之私人間之關係…………………………………18. i Un. v. 第二款 國家與一般民眾間之關係…………………………………………18. Ch. engchi. 第三款 履行任務之私人與一般民眾間之關係……………………………19 第三節 給付國家演變至擔保國家………………………………………………19 第一項 從給付國家發展瓶頸演變至擔保國家之歷程………………………19 第二項 國家任務責任歸屬之演變……………………………………………20 第一款 國家責任之概念……………………………………………………20 第二款 傳統國家責任理論-賠償或補償責任……………………………21 第三款 從國家任務角度之責任屬性………………………………………21 第四款 國家任務由執行責任轉換為擔保責任及承接責任………………24 第四節 國家任務委由私人執行之原則與界限…………………………………24 第一項 國家任務委由私人執行之原則………………………………………24 第二項 國家任務委由私人執行之界限………………………………………25 第五節 國家擔保責任之主要內涵………………………………………………25 I.

(9) 第一項 基本權利之保護義務…………………………………………………27 第一款 給付不中斷之擔保…………………………………………………27 第二款 給付品質之擔保……………………………………………………28 第二項 公平競爭之促進………………………………………………………29 第一款. 何謂競爭者………………………………………………………..29. 第二款. 競爭者權益保護之必要…………………………………………..29. 第三款. 從合作模式走向競爭模式………………………………………..30. 第三項 公共利益之維護………………………………………………………31 第三章 公私協力成為擔保國家之行為模式-以行政管制革新在促參案件之實踐 為中心…………………………………………………………..…………..35 第一節 公私協力的概念…………………………………………………………35 第一項 用語及概念說明………………………………………………………35. 政 治 大. 第二項 民營化的概念…………………………………………………………36. 立. 第三項 公私協力與民營化之關聯……………………………………………37 公私協力的背景、特性及態樣………………………………………..39. ‧ 國. 學. 第二節. 第一項 世界性的潮流…………………………………………………………39. ‧. 第二項 國內法之趨勢…………………………………………………………40 第三項 公私協力之特性………………………………………………………41. sit. y. Nat. 第一款 合作、夥伴的關係…………………………………………………41 第二款 任務分配、責任分配……………………………………………….42. io. n. al. er. 第三款 具有風險評估性……………………………………………………42. i Un. v. 第四項 公私協力之合作態樣…………………………………………………43. Ch. engchi. 第一款 行政委託……………………………………………………………43 第二款 委託經營管理………………………………………………………45 第三款 公營事業民營化……………………………………………………45 第四款 民間參與公共建設…………………………………………………46 第三節 公私協力成為擔保國家之行政模式……………………………………48 第一項 形式類型………………………………………………………………48 第二項 責任分擔………………………………………………………………49 第三項 合作關係………………………………………………………………50 第四節 行政管制之革新-在促參案件之實現…………………………………50 第一項 以「社會自我管制」手段實現管制義務……………………………50 第二項 國家進行管制之必要性及正當性……………………………………52 第三項 以建立監督管理機制取代完全之管制………………………………53 II.

(10) 第一款 建立監督機制之理由………………………………………………53 第二款 監督管理之強度……………………………………………………55 第三款 監督管理的方式……………………………………………………56 第四章 我國現行促參案件監督管理制度之檢討…………………………………59 第一節 我國促參案件監督管理之規範架構……………………………………59 第一項 現行法令之規定………………………………………………………59 第二項 現行契約設計之結構…………………………………………………64 第三項 現行制度規範之問題…………………………………………………65 第一款 修正草案……………………………………………………………65 第二款 本文見解……………………………………………………………72 第二節 促參案件履約階段執行經驗及問題之研究……………………………75 第一項 案例蒐集方式…………………………………………………………75. 政 治 大. 第二項 案例分析………………………………………………………………75. 立. 第一款 台大第二活動中心案………………………………………………75. ‧ 國. 學. 第二款 台鐵萬華車站大樓案………………………………………………77 第三款 臺北車站特定專用區交九用地開發案……………………………78. ‧. 第四款 阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案…………………………82 第五款 前庭社區健康廣場委託興建營運案………………………………84. sit. y. Nat. 第六款 北投纜車投資案……………………………………………………86 第三節 促參案件履約階段重要執行課題………………………………………88. io. n. al. er. 第一項 依案例執行經驗………………………………………………………88. i Un. v. 第一款 工程興建風險控管…………………………………………………89. Ch. engchi. 第二款 各種行政程序配合事項……………………………………………90 第三款 資金取得困難問題…………………………………………………91 第四款 營運風險控管事項…………………………………………………92 第五款 政府承諾及協助事項………………………………………………93 第六款 公共利益之維護……………………………………………………95 第二項 其他課題………………………………………………………………96 第一款 特許權轉讓問題……………………………………………………96 第二款 契約內容之協商與規範密度………………………………………96 第三款 行政機關判斷標準…………………………………………………97 第四款 營運績效評估制度…………………………………………………97 第五章 擔保國家理論於民間參與公共建設之落實-以促參案件法制層面之架構 為中心………………………………………………………………………99 III.

(11) 第一節 建立促參案件監督管理之規範架構-從立法層面著手………………99 第一項 相關法規配合建置及連結………………………………………..…100 第一款 確保促參案件進行之相關法規…………………………………..100 第二款 涉及公共任務之相關法規………………………………………..101 第二項 以契約作為監督管理方式…………………………………………..102 第一款 法理基礎………………………………………………………..…102 第二款 契約定性………………………………………………………..…102 第三款 契約調整機制……………………………………………………..105 第三項 促參案件之法律關係………………………………………………..106 第一款 基本法律關係:主辦機關-民間機構…………………………..106 第二款 特殊法律關係之運用……………………………………………..108 第四項 促參案件應行之管理監督事項-國家擔保責任及承接責任之落. 政 治 大. 實..……...……………………………………………………………110. 立. 第一款 國家擔保責任之落實……………………………………………..110. ‧ 國. 學. 第二款 承接責任之啟動…………………………………………………..119 第五項 建立監督機制………………………………………………………..123. ‧. 第一款 營運績效評估委員會之運行……………………………………..123 第二款 建立全民監督機制………………………………………………..124. sit. y. Nat. 第三款 不良廠商提列……………………………………………………..125. er. io. 第二節 建立促參案件監督管理之規範架構-契約範本之設計……………..126 第一項 概說…………………………………………………………………..127. al. n. iv n C hengchi U 法律關係之確立…………………………………………………..127. 第二項 契約架構之原則……………………………………………………..127 第一款. 第二款 契約重要性事項-依據公共設施、服務特性定之………………127 第三款 議約標準及契約條文之解釋方式之建立………………………..128 第三項 契約範本架構-以BOT案件為例…………………………………..128 第四項 契約建議條文-以BOT案件為例…………………………………..133 第六章 結論與建議………………………………………………………………..149 參考文獻……………………………………………………………………………153. IV.

(12) 圖目錄 圖 2-1:公共任務責任圖……………………………………………………………17 圖 2-2:擔保行政法律關係圖………………………………………………………18 圖 3-1:BOT 案件基本契約架構圖…………………………………………………57. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i Un. v.

(13) 表目錄 表 3-1:公私協力類型之責任分擔表……………………………………………….49 表 4-1:促參法履約監督與管理相關條文…………………………………………60 表 4-2:促進民間參與公共建設法部分條文修正草案條文對照表(涉及監督管理 部分)……………………………………………………………………….66 表 4-3:促參案件履約階段重要執行課題及相關案例…………………………….88 表 4-4:各類審議機關於各審議階段工作一覽表…………………………………..90. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VI. i Un. v.

(14) 第一章. 緒論. 第一節 研究動機與問題意識 第一項 研究動機 近年來全世界各國對於公共建設的推行及公共服務的提供,從傳統上由政府 自行辦理,漸由引進民間資源的方式,並利用民間於興建、營運及管理的專業方 式,使公共建設及公共服務更為迅速與靈活,朝著部分民營化1的方式進行。我. 政 治 大. 國政府基於減輕政府財政負擔,擴大公共建設投資以提振景氣之目的,將民間參. 立. 與公共建設列為重要施政方向,不斷獎勵民間參與公共建設2。相關法制層面,. ‧ 國. 學. 從中央於民國八十三年十二月五日制定獎勵民間參與交通建設條例,八十九年二 月九日更制定促進民間參與公共建設法,作為民間辦理公共建設案件的基本法;. ‧. 至地方部分,以台北市政府為例,於民國六十九年制定「臺北市奬勵投資興建公. Nat. sit. y. 共設施辦法」3,並於八十七年九月訂頒「臺北市市有財產委託經營管理辦法」4,. n. al. er. io. 促成近年來行政機關辦理民間參與公共建設之案件急速增多,從當前世界上規模. i Un. v. 最大、經費最高的台灣高速鐵路 BOT 案5,至小規模停車場營運管理案6,各機. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Ch. engchi. 詹鎮榮老師認為公私協力情形得視為部分民營化,參照詹鎮榮,論民營化類型中之「公私協 力」,民營化與管制革新,元照出版社,2005 年 9 月,第 8 頁。 行政院 98 年 12 月 2 日院臺經字第 0980073417 號函核定通過的「愛台 12 建設」計畫以提高計 畫自償率,並鼓勵民間參與方式為之,行政院經濟建設委員會主任委員並表示將運用PPP (Public Private Partnerships )概念,引導民間資金注入建設計劃,作為經建會的優先工作之 一,參照 http://www.cepd.gov.tw/m1.aspx?sNo=0012702&ex=1&ic=0000015,2010/6/19。 中華民國 98 年 7 月 20 日臺北市政府(98)府法三字第 09835078300 號令修正名稱為「臺北市獎 勵投資興建公共設施自治條例」。 中華民國 94 年 8 月 3 日臺北市政府(94)府法三字第 09415555800 號令修正名稱為「臺北市市有 財產委託經營管理自治條例」。 台灣高鐵系統計畫路線全長 345 公里,建設總成本估計約達美金 150 億元,2000 年 2 月台灣 高速鐵路股份有限公司與 25 家聯貸銀行團簽署聯合授信契約,授信額度為新台幣 3,233 億元。 參照台灣高鐵官方網站:http://www.thsrc.com.tw/TC/about/ab_intro_yearbook.asp,2010/5/13。 例如嘉義市政府辦理「嘉義市西市場大樓停車場營運管理案」,契約期間為民國 97 年 9 月 27 日至 98 年 10 月 26 日;彰化縣政府辦理「員林國小運動場地下停車場委託經營管理促參案」, 契約期間為 97 年 5 月 10 日至 105 年 5 月 9 日。 1.

(15) 關似乎不論規模大小,只要符合促進民間參與公共建設法所指項目之公共建設 7. ,均積極運用該法辦理,造成促參案件的蓬勃發展。 由於促進民間參與公共建設法對於參與公共建設之民間機構給予放寬土. 地、籌資等法令限制,並提供融資優惠、租稅減免之獎勵。以臺北市政府為例, 臺北市政府除依照促參法給予獎勵優惠外,另為增加民間投資臺北市之誘因,更 依據「臺北市獎勵民間投資自治條例」提供民間企業多項補貼及放寬市有土地取 得條件等諸多優惠8,確實增加民間參與公共建設之意願9。然而辦理促參案件欲 成功,不僅要吸引民間企業的投資,更重要的是公共建設能如期興建完成並符合. 政 治 大. 品質要求及營運能順利運作,對於投資案的監督管理方面在在考驗行政機關的執. 立. 行能力。從臺北市政府辦理促參案件情形觀之,臺北市積極推動民間參與公共建. ‧ 國. 學. 設10,並列入重點施政項目,惟臺北市政府業務龐大且分工複雜,對於市有財產 上辦理促進民間參與公共建設案者,係由市有財產之管理機關11作為主辦機關,. ‧. 由於每一投資案往往長達數十年,初期所簽訂的投資契約可能因承辦局處之資源. sit. y. Nat. 7. n. al. er. io. 促進民間參與公共建設法第 3 條第 1 項規定: 「本法所稱公共建設,指下列供公眾使用或促進 公共利益之建設:一、交通建設及共同管道。二、環境污染防治設施。三、污水下水道、自來 水及水利設施。四、衛生醫療設施。五、社會及勞工福利設施。六、文教設施。七、觀光遊憩 重大設施。八、電業設施及公用氣體燃料設施。九、運動設施。十、公園綠地設施。十一、重 大工業、商業及科技設施。十二、新市鎮開發。十三、農業設施。」這 13 種類型中僅有第 11 款對於公共建設訂有「重大」的要件,即須符合性質重要且在一定規模以上之公共建設,其餘 類型則無規模之限制。 8 臺北市政府於 93 年 1 月 12 日制定「臺北市獎勵民間投資自治條例」,對於投資人提供勞工職 業訓練或訓練費用之補貼、房屋稅及地價稅之補貼、融資利息補貼、市有房地之出租或設定地 上權等優惠事項,並設立單一服務窗口等方式以吸引投資人。 9 近期受矚目的臺北資訊園區 BOT 案,於 99 年 4 月 25 日辦理投資計畫書綜合評審,甄審出最 優申請人為鴻海領銜的臺北 3C 暨多媒體廣場合作聯盟,次優申請人為藍天電腦,參照 http://www.dof.taipei.gov.tw/ct.asp?xItem=1147074&ctNode=22080&mp=103001,2010/5/14。 10 臺北市政府為促進所屬各機關積極推動民間參與公共建設,不僅研擬「促進民間參與公共建 設推動工作計畫」,更成立「臺北市政府促進民間參與公共建設推動委員會」,於 99 年 03 月 31 日止辦理民間參與公共建設案件數統計資料顯示,依據「促參法」辦理(包含已簽約、辦 理中、規劃中)之案件合計 69 件,依據「設定地上權」、 「臺北市市有財產委託經營管理自治 條例」 、「臺北市市有財產管理自治條例」 、「大眾捷運系統土地開發辦法」及「都市更新條例」 方式辦理之案件(包含已簽約、辦理中、規劃中)共計 221 件,實有蓬勃發展之趨勢,參照 http://163.29.37.192/dof/public/index.html,2010/5/14。 11 臺北市政府對於市有財產的管理依公用財產、非公用財產性質及使用情形區分管理機關(參 照臺北市市有財產管理自治條例第 7 條) 。. Ch. engchi. 2. i Un. v.

(16) 不同、公務員對於促參案件的熟悉度差異能力等因素,產生後階段履約管理之後 續處理,而影響該案件的興敗。況且從招商至公共建設之任務辦理終結,不可能 由同一承辦公務員完成,尤其是屬長期性之營運期,所面臨之問題非初期在草擬 契約階段能想像。況對於民間企業而言,最大優惠利益在於放寬土地、籌資之法 令限制優惠,而此優惠大多在於興建期所享有,為避免民間企業僅貪圖獎勵投資 之優惠條件,於公共建設興建完成獲取利益後,不履行營運責任之情形,因而造 成促參案件失敗,更應予以防範。惟現行法規對監督管理部分僅以數條予以規 範,而行政機關於契約規範亦非完備,因此如何從立法層面建構行政機關監督管 理責任,進而設計、規劃契約內容,以減低承辦之公務員在實務操作上困難及風. 立. 學. ‧ 國. 險,有其研究之必要。. 政 治 大. 第二項 問題意識. ‧. 促參案件係行政機關將原本應擔負之行政任務委託民間辦理,即民間擔負起. sit. y. Nat. 原本政府應負責之興建、擴建、整建或營運之工作。行政機關辦理民間參與政府. n. al. er. io. 規劃之公共建設,整個投資案大致上可分為事前規劃階段,包括可行性評估及先. i Un. v. 期規劃(若涉及政府預算補貼或投資者應先辦理)、公告徵求民間參與、對於投. Ch. engchi. 資人之申請進行審核程序至選定投資人並簽約,才進入事後履約管理階段,此時 行政機關將原本應擔負之行政任務以契約方式交由民間來執行,其角色的轉變從 單方行政行為變成契約相對人,而該契約期間短則數年,常則十幾、二十年甚至 五十年以上,行政機關之監督管理責任相形之下甚為重大,如何從國家擔保理論 之角度去規劃法制層面及契約層面之履約管理的標準?又關於契約的設計則以 公共建設之興建期、營運期及移轉期為三大重點12,營運期為契約期間的最長階 段,然而現行促進民間參與公共建設法中對於營運期間的監督管理僅以限制所取. 12. 依據促參類型的不同,如屬 BOT、ROT 案件主要為興建(擴建、整建) 、營運、移轉;OT 案 件為營運、移轉;BTO 及 BOO 案件為興建、營運。 3.

(17) 得權利13、營運不善之處理14進行規範,因此契約內容大多針對此二部分予以細 節性及技術性的規範,但營運期占契約期間最大的比例,可能發生的類型絕不僅 止上開兩種情事,現行法及實務運作對營運期間國家應進行監督管制之內容需要 釐清,且有再建構的必要。因此,本文擬從國家擔保理論出發,探討公私協力類 型之運用,而嘗試解決以下之問題: z. 促進民間參與公共建設法中對於營運期間的監督管理僅有限制所取得權 利、營運不善之處理之類型,然而營運期間甚長,可能面臨的問題非僅止於 此,擬以現行實務案例整理分析可能產生之問題,並尋求解決方式。. z. 政 治 大. 鼓勵民間參與投入公共建設的興建及營運,並非代表政府得置身事外,成敗. 立. 的關鍵仍在於確保公共建設的運作,該如何去確保公共建設本身的品質及持. ‧ 國. z. 學. 續運作?. 民間參與公共建設案件之法律關係雖僅規範契約當事人間,惟其影響層面包. ‧. 含契約以外的第三人(包括競爭者與一般大眾),當行政任務委託民間辦理. Nat. sit. y. 後往往會造成獨占事業或破壞市場機制之弊端,如何在法制層面及契約規範. al. n. z. er. io. 去設計以保障其權益?. i Un. v. 導入民間的財務及營運方式來辦理公共建設,在風險管理方面該如何去控. Ch. 管?監督機制應如何設計?. engchi. 第二節 研究範圍與限制 本文之研究範圍,先從國家理論變遷開始,探討給付國家演變為擔保國家之 理論基礎、形成背景及內涵,進而介紹擔保國家的行政模式-公私協力類型,再 以公私協力中促進民間參與公共建設之類型為主,由於民間參與公共建設之相關 法制依其委託事項有適用:獎勵民間參與交通建設條例、促進民間參與公共建設. 13 14. 參照促進民間參與公共建設法第 50 條及第 51 條。 參照促進民間參與公共建設法第 52 條及第 53 條。 4.

(18) 法、獎勵民間參與國軍老舊眷村改建投資興建住宅社區辦法、獎勵投資興建國民 住宅辦法、獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法等,但現以促進民間參與公共建 設法為程序之基本法,是本文乃以此類案件為重心,檢視現行實務對於促參案件 之監督管理之規範,藉由實務上運行之促參案例予以分析,將促參案件於履約階 段所產生之執行問題進行類型化,並以擔保國家理論為基礎,嘗試建構立法規範 及契約範例。 本文研究主要係要探討實務上現行促參案件於履約階段執行困境,在監督管 理制度上所應為之設計,基於主題限制而不去探討事前的選定部分(甄審爭議) 、 事後的移轉及國家賠償問題等。. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. 第三節 研究方法. ‧. 本文擬從擔保國家理論之法理基礎,探討對於促參案件政府應負擔之監督管 理責任範圍,並以現行促參案件所面臨的可能問題,嘗試提出為現行法制與契約. y. Nat. er. io. sit. 結構建制之意見,冀望能提供行政機關於辦理促參案件時作為實務運作上之參 考。本文擬採取的研究方法有:. n. al. 一、文獻分析法:. Ch. engchi. i Un. v. 蒐集有關國家理論、公私協力、民營化等文獻資料,予以整理分析後,以歸 納探討本研究所涉及之理論基礎,所蒐集之文獻包含專書論著、期刊論文、學術 研討會紀錄、相關政府機關研究計畫中之文獻資料及出版品等等。 二、案例分析法: 以行政院公共工程委員會專案研究計畫中之案例、監察院糾正案及法院判決 作為案例為蒐集之方式,就我國已進入興建或營運階段之個案檢視其監督管理情 形,並進以探討履約階段重要執行之問題,並以國家擔保理論原則,檢視現行實 5.

(19) 務採行之監督管理之規範,最後嘗試提出立法架構及契約範例。. 第四節 論文各章研究之要旨 本研究共分為六章,主要研究之要旨整理如下: 第一章 緒論 本章包含本論文的研究動機、問題意識、研究範圍及限制及研究方法,作一 簡單的介紹。. 政 治 大. 第二章 國家理論之變遷-從給付國家演變至擔保國家. 立. ‧ 國. 學. 透過從歷史之角度,對於國家理論予以概念性的介紹,並從國家任務責任歸 屬之演變,進而探討國家任務委由私人執行之原則與界限,再討論擔保國家之責. ‧. 任內涵。. y. Nat. n. al. er. io. 為中心. sit. 第三章 公私協力成為擔保國家之行為模式-以行政管制革新在促參案件之實踐. Ch. engchi. i Un. v. 說明公私協力概念、背景、特性及態樣,公私協力如何作為擔保國家之行為 模式,公部門與私部門合作方式為行政管制的革新,以建立監督管理機制取代完 全之管制。 第四章 我國現行促參案件監督管理制度之檢討 從我國促參案件現行制度上對於監督管理之規範架構進行檢討,並從個案履 約階段執行經驗及問題中歸納出促參案件在履約階段中重要執行之問題,以作為 後階段重新架構監督管理制度之研究項目。 第五章 擔保國家理論於民間參與公共建設之落實-以促參案件法制層面之架構 6.

(20) 為中心 本章從立法層面及契約層面來探討,試擬促參案件監督管理之規範架構。在 立法層面而言,先從相關法規配合建置及連結、以契約作為監督管理方式、法律 關係討論,提出監督管理項目,在法規範上架構監督機制。在契約層面而言,先 確定契約架構原則,再提出契約範本架構,最後試擬建議條文作為實務上運用之 參考依據。 第六章 結論與建議. 政 治 大. 就各章之重點予以歸納整理,對行政機關採取促參案件履約階段之監督管理. 立. 狀況,提出改善之建議。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 7. i Un. v.

(21) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i Un. v.

(22) 第二章. 國家理論之變遷-從給付國家演變至 擔保國家. 從國家模型概念中有法治國模型、社會國模型,法治國乃藉由明確的法規來 限制國家權力行使之範圍,首重要依法行政,而社會國之理念則注重國家擔負起 生存照顧之責任。隨著社會國原則確立,國家具有積極實現社會正義及社會安全 使命,因而對人民有照護之義務,國家執行此任務的方式隨著人口、經濟、技術 上及社會文化的發展等外在環境因素而改變,在分工合作模式下,對於國家角色. 政 治 大 務分工,演變為擔保國家,國家理論在新的理解下,對國家任務及管制思想重新 立 逐漸有了轉變。國家從提供人民基本生存照顧之給付國家,透過國家和私人的任. ‧ 國. 學. 加以調整,在社會國模型下,國家理論之圖像由給付國家演變為擔保國家。. ‧. 第一節 給付國家理論. y. Nat. n. er. io. al. sit. 第一項 給付國家之概念. i Un. v. 從十七、十八世紀英國、法國及美國受自然權、自然法思想衝擊,透過革命. Ch. engchi. 顛覆集權主義,建立自由民主的近代國家以來,強調個人主義、個人自由的自由 主義國家,國家存在之意義及價值,在保障私的領域,國家活動或國家權力之行 使,亦在保障私的領域之範圍始可為之,即國家對市民社會所建立之經濟法則及 規範相當尊重15,不輕易介入干涉,以避免阻礙商品交易市場之蓬勃發展而侵害 私的領域。國家及行政之角色,僅限定在處理市民社會自律原則下無法或難以處 理之事務,此時國家被定位為「自由國家」、「消極國家」及「夜警國家」16。. 15. 16. 英國經濟學者亞當․史密斯(Adam Smith)倡導私有經濟模式,認為在經濟市場上應貫徹自 然的自由,使商品經濟循市場法則變動,國家應採取不干涉主義。 參照蔡秀卿,〈從行政之公共性檢討行政組織及行政活動之變遷〉 ,月旦法學雜誌第 120 期, 第 21 頁。 9.

(23) 然而由於人口增長、人口集中都市、工業化及勞動與受薪階級增加,形成人 類賴以生存之空間及生活資源非個人得以完全掌控之現象,再加上以自由主義為 基礎之資本主義加速發展下導致社會矛盾現象17,個人依賴國家的保護照顧情形 逐漸增加,人民信賴國家,並要求國家以強制力介入市場,挽救經濟危機,此時 國家肩負起實現社會正義與維護社會安全的使命,並負有對人民生存照顧之義 務,不僅消極保障個人自由,更積極為滿足國民最低限度之生活條件而提供服 務。基此,國家為達照護目的,建立所謂「政治的生存負責」制度,亦即要創造 一個合乎正義、合乎社會現狀的取用機會18,國家之行政任務及其行政結構有所 轉變,由干預最小的國家走向大有為的國家,以國家為社會正義擁護者為理念,. 治 政 在市場經濟基礎上,國家得因公共利益而干預私權行使 大 。因此作為行政權主體 立 之國家為保護經濟弱者,增進社會公共福祉,運用行政作用,介入國民之各個生 19. ‧ 國. 學. 活領域,以發揮積極的給付之機能20,稱為「積極國家」 、 「社會國家」 、 「福利國. ‧. 家」21及「給付國家」的概念因而產生。. Nat. sit. y. 給付國家在行政法學上之意義,在於國家及行政之角色,非僅限消極在處理. n. al. er. io. 市民社會自律原則下無法或難以處理之事務,更是積極從事社會福利、環境保. i Un. v. 護、個人權利保護之行政行為。此有賴於三方面妥善地、系統化之解決:(一). Ch. engchi. 勞資關係的和諧維持,使得人民的工作權得建立在適當的薪給上; (二)生產之 供需與分配之指導; (三)在現代社會之大規模人口的生存方式,人們生存所依. 17. 18. 19. 20. 21. 包括勞動者貧困與所得不均等;景氣循環與產業構造變化之結果,導致失業、獨占;地區發 展不均形成都市、農村問題等,參照宮本憲一, 《公共政策のすすめ-現代的公共性とは何か》, 有婓閣,1998 年,第 33 頁以下。轉引自蔡秀卿,〈從行政之公共性檢討行政組織及行政活動 之變遷〉,月旦法學雜誌第 120 期,第 23 頁。 參照陳新民,〈服務行政及生存照顧的原始概念〉,收錄於氏著《公法學劄記》 ,新學林出版, 2005 年 10 月,第 51 頁以下。 參照葛克昌,〈給付國家之公權力行使及其界限〉,收錄於《現代國家與憲法-李鴻禧教授六 秩華誕祝賀論文集》 ,月旦出版公司,1997 年 3 月,第 1322 頁。 參照黃守高, 《現代行政法之社會任務》 ,私立東吳大學中國學術著作獎助委員會,民國 68 年 12 月初版,第 50 頁。 參照蔡秀卿,〈從行政之公共性檢討行政組織及行政活動之變遷〉 ,月旦法學雜誌第 120 期, 第 23 頁。 10.

(24) 賴的公共服務的提供22。. 第二項 給付國家之任務 給付國家之功能在於因應社會需求,以國家之力勇於承擔社會福利之任務, 而現代國家之任務,大致上可區分為下列事項23: 一、生存保障措施: 國家不僅單純從事限制人民自由的「高權行政」,變成提倡社會福祉為目的. 政 治 大 大的服務與照顧,以滿足人民各項生活所需 。而生存保障早期係針對貧困者, 立 之「引導」及「服務」行為24。生存照顧乃現代行政之任務,應主動提供人民最 25. ‧ 國. 學. 而現今國家照顧之義務予以大量擴展,然而爭議問題在於社會資源有限性,國家 僅能利用固定的資源執行照顧之義務,究竟照顧義務之範圍及限度可到達何種程. ‧. 度?成為現代社會最重要的問題。故有「最低生存保障理論」的提出,該理論認. Nat. sit. n. al. er. io. 二、保障人格發展可能. y. 為國家的照顧義務僅限於保障人民最低生存。. Ch. engchi. i Un. v. 在傳統以農業或手工業為主的時代,人類以大家族聚集方式共同維持生活, 藉由對大家庭家主之所有權保障以達成保護個人的發展。在進入工業時代後,由 於大量勞工流入都市,對於個人發展之保護的內容轉而強調個人工作上,因此對 其工作權之保障為維持其生存權之方法。人格之發展呈現多元性,除了維持生活. 22. 23. 24. 25. 參照陳新民,〈服務行政及生存照顧的原始概念〉,收錄於氏著《公法學劄記》 ,新學林出版, 2005 年 10 月,第 50-52 頁。 參照葛克昌,〈給付國家之公權力行使及其界限〉,收錄於《現代國家與憲法-李鴻禧教授六 秩華誕祝賀論文集》 ,月旦出版公司,1997 年 3 月,第 1326-1332 頁。 參照陳新民,〈服務行政及生存照顧的原始概念〉,收錄於氏著《公法學劄記》 ,新學林出版, 2005 年 10 月,第 92 頁。 參照翁岳生, 〈行政法的概念與種類〉 ,收錄於翁岳生編《行政法(上)》 ,元照出版公司,2006 年 10 月,第 23 頁。 11.

(25) 之工作權方面,在身心靈方面亦需提供發展的管道,關於人性尊嚴的維護、對於 文學、藝術創作之需求亦成為國家任務之一,在我國憲法基本國策章節中,更就 個人人格發展訂定規範,以達保障人格發展之目的。 三、共同生活之維持 人民所期待之國家係在於經濟方面能建立良好的生活環境,用以維持現代社 會共同生活,有賴國家提供民生基礎建設,如交通(鐵路公路)、通信(郵政電 信)等建設,國家辦理基礎建設時,亦對經濟發展有所助益,因此給付國家能照 顧人民福祉之前提,在於經濟之健全與穩定之發展。然為使市場能公平競爭及健. 治 政 大 全發展,應維持物價及貨幣穩定,提供就業機會,積極促進經濟成長與能源供應。 立 因此,國家能提供基礎建設,以提供人民得共同生活之良好環境。 ‧ 國. 學 ‧. 第二節 擔保國家理論. Nat. sit er. io. al. y. 第一項 「擔保國家」之概念. v. n. 擔保國家係指國家就公共任務,如基礎建設或公共服務之提供,不親自執. Ch. engchi. i Un. 行,轉而與私部門共同承辦公共任務。但此共同承辦,並非就任務之執行彼此分 工,而是國家不再優先以其原有科層化行政運作模式,而以「私部門執行公共任 務,國家擔保私部門執行」之模式,確保任務可以順利完成26。此時國家並非以 自己擔當任務執行之角色,而係轉換為擔保之角色,以提供公益或公共任務實現 的功能適當的框架及條件,確保任務達成並維持適當之品質與功能性27。 相對於傳統上由國家自己擔任公共任務之執行者,擔保國家對於任務執行則. 26. 27. 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 40 頁。 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 41 頁。 12.

(26) 採替代方案,即可利用私人、市場機制、組織建立,或回歸市民本身之自己責任 承擔,或混合方式28為之,非由國家自己提供服務,但不論所選擇任務執行模式 為何,國家擔負起任務確實完成及維持品質與功能性之責任。基此,擔保國家在 運作上主要意涵為:一、國家角色由擔當執行轉換為擔保任務確實完成,但國家 任務內容並無改變,僅管制思維有所改變;二、任務執行模式之開放,管制重點 轉而針對兩層面,其一為許可之管制29,此指對於許可私人取得執行公共任務之 資格,應加以管控;其二為執行任務之管控,此係對於私人在市場活動或執行公 共任務時,國家應進行管控,以確保任務之達成、運作之持續及品質之維持。. 政 治 第二項 擔保國家於憲法上之基礎. 立. 憲法未明文禁止. ‧ 國. 學. 第一款. 大. ‧. 憲法上對於國家任務之執行,憲法第十章中央與地方之權限中,僅對於任務. sit. y. Nat. 指派予以規定,並無對於國家任務之執行,限定應由國家自行為之,或者禁止國. io. er. 家將執行任務之責任移轉於私人為之。另憲法第一百四十二條明文規定,國民經. al. iv n C hengchi U 有獨佔性之企業,以公營為原則。其經法律許可者,得由國民經營之。」本條雖 n. 濟應以民生主義為基本原則。進一步在第一百四十四條規定:「公用事業及其他. 具有濃厚社會主義之意識型式,但在得到「法律許可」之條件下,仍得由私人來 經營,故非屬國家所完全獨占之事業。在給付國家中,對於執行者亦未規定應由 28. 29. 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 41 頁。 關於許可之管制部分,自 ETC 案後有大量文獻及論文對此予以探討,相關文獻可參照李惠宗, 〈行政法院對 BOT 最優申請人決定程序的審查〉 ,臺灣本土法學雜誌第 82 期,第 177 頁以下; 林明昕, 〈論 ETC 案中之行政爭促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析訟問題〉 ,臺灣 本土法學雜誌第 82 期,第 226 頁以下;林明鏘, 〈論 ETC 案中之行政爭訟問題〉 ,臺灣本土法 學雜誌第 82 期,第 218 頁以下;林明鏘, 〈ETC 判決與公益原則-評臺北高等行政法院 94 年 度訴字第 752 號判決及 94 年度停字第 122 號裁定〉 ,月旦法學雜誌第 134 期,第 5 頁以下;陳 愛娥, 〈促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分-評臺北高等行政法院 94 年度訴 字第 752 號判決、94 年度停字第 122 號裁定〉 ,月旦法學雜誌第 134 期,第 26 頁以下;陳旺 好,我國特許合約 BOT 法律屬性與爭議處理制度之研究,國立臺灣海洋大學海洋法律研究所, 民國 95 年。 13.

(27) 國家親力執行,因此國家退居備位功能,以擔保模式作為保證。憲法對國家的規 範,並未要求應由國家自己為執行主體且以階層式行政作業方式為之,在民主原 則、法治國原則、社會國原則和基本權保障原則等憲法規定,均未要求應由國家 來執行所有任務均,也均未禁止私人來擔任公共任務之主體。因此,國家任務得 否交由私人來執行,在我國憲法上似不禁止,亦非鼓勵,也無強制,有學者認為 此完全讓諸合目的性取向政策考量30,亦有認為憲法對國家之定位與國家任務之 辦理,有一定之開放性31。. 第二款. 社會國理念. 政 治 大 社會國原則在於國家須因應社會的需求,保障人民最低生活條件,並且肩負 立. ‧ 國. 學. 起對人民生存照顧之責任。換言之,國家不僅要提供公共服務、建立基礎建設、 施行社會福利措施,只要關於人民在政治、經濟、社會、文化等各方面之保障,. ‧. 國家均有義務予以維持。然而為達到社會國原則,國家職權雖不斷擴張,但基於. sit. y. Nat. 社會資源有限性,國家不能也不必對所有需求予以滿足,國家僅能在資源分配上. n. al. er. io. 滿足最欠缺者之需求。即使對某些需求,需由國家予以滿足,但國家亦無須全面. i Un. v. 參與之,國家參與之必要及公權力介入之程度,得採自行執行、合作方式、交由. Ch. engchi. 私人執行等方式為之,國家得從執行責任而退居擔保責任之地位。. 第三款. 國家對人民基本權利之保護義務. 人民要求國家對於基本權利之保護,包括有一、消極的防禦權,國家應避免 干預其基本權,二、積極的國家保護義務,國家應實施基本保護措施。當人民之 基本權利符合特定要件時,國家即加以保障,而不是必然需經由國家之自行提供. 30. 31. 參照許宗力, 〈論行政任務的民營化〉 ,收錄於《當代公法新論(中)─翁岳生教授七秩誕辰祝 壽論文集》,元照出版公司,2002 年 07 月,第 596 頁。 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 114 頁。 14.

(28) 給付。對於參與國家任務履行之私人,其參與乃係其本身之基本權之行使,與自 我利益相關,國家應予以尊重,但國家仍有保護公共利益的需要及任務,因此得 對私人的前述基本權行使,以法律而為一定的必要限制,以確保公共利益。32 在擔保國家模式下,國家原從事之行公共任務之活動轉由私人為之,使得原 有國家與人民之間的兩面關係,變成國家、執行公共任務之私人與一般人民間之 三角關係,兩個基本權一係享有防禦及請求國家積極提供生存照顧之基本權,一 係有營業生存之基本權,兩者間恐造成衝突。此時國家應顧及執行公共任務之私 人與一般人民兩個不同之基本權,應維持其保護平衡。國家要確保之公益,即係. 政 治 大. 對於不同基本權主體間權益之確保33。因此,在擔保國家理論下,基於基本權保. 立. 護功能,產生一種憲法對國家之擔保委託,國家有義務在社會領域中,尤其在私. ‧ 國. 學. 人與私人間,形成一定法秩序並規定其程序和標準,使得私法秩序受到基本權客 觀法規範功能之作用34。. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第三項 擔保國家之國家任務. 國家任務係指在合於憲法的原則下,以法規方式授予國家執行權限之公共任. n. al. Ch. i Un. v. 務。而所謂之公共任務,則是攸關公眾或公眾對其實現存有利益之事務35。因此,. engchi. 在概念上公共任務為國家任務之上位概念,公共任務之執行不以國家執行為必要 36. ,非屬公權力主體(如私人)得主張基本權利,取得執行公共任務主體之身分,. 32. 33. 34. 35. 36. 黃錦堂, 〈行政任務民營化之研究〉 ,收錄於氏著《行政組織法論》 ,自行發行,2005 年 5 月, 第 173 頁。 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 119 頁。 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 120 頁。 參照德國公法學者 Hans Peters 見解,轉引自詹鎮榮,〈國家任務〉 ,《民營化與管制革新》,元 照出版公司,2005 年 9 月,第 267 頁。 Eberhard Schmidt-Aßmann 認為國家任務是指國家、隸屬於國家的高權主體以及邦與邦之間所 設立之機構來履行公共任務,並非所有公共任務均屬國家任務,只有國家需要透過公共福祉之 委託取得其正當性基礎,但此範圍內國家以一種特殊方式對於所有公共任務領域之履行負有義 務,若干重要的公共任務可由私人來履行,其他公共任務可由國家與私人共同來完成。參照氏 15.

(29) 因而從事公共任務,是以,國家並非公共任務的獨占者。例如水、電、瓦斯、郵 遞、交通運輸等各項服務,係維持人民基本生存所必須,屬於公共任務之範圍, 該服務之經營權又可列為憲法所列舉營業自由權保障範圍,原則上任何人應得參 與經營,不限於國家始得為之37。故國家得透過立法方式決定有那些特定之公共 任務交由國家來執行,即以實定法的方式賦予國家任務之特性,基此,國家任務 之內容與範圍具有開放性,國家係透過立法來形成並確定國家任務。 立法將公共任務劃為國家任務範圍者,依據不同區分基準38仍可將國家任務 分為專由國家自行執行及可將任務私人化之類型。如屬前者,國家應負完全之責. 政 治 大. 任,即國家就其任務執行、結果成效均由自己來負責。如屬後者,國家對私人執. 立. 行成果負有擔保責任(Gewährleistungsverantwortung) ,亦即國家如果不作為共同. ‧ 國. 學. 體利益即無法受到最低限度保障,則在憲法的拘束下,國家對此應負有責任。而 國家負擔保責任之行為方式包括設定法律框架、管制性監督、計畫性型塑或自行. ‧. 給付。39. io. sit. y. Nat. n. al. er. 著、孫迺翊譯, 〈行政任務及行政法各論應扮演之角色〉 ,收錄於氏著《行政法總論作為秩序理 念-行政法體系建構的基礎與任務》,元照出版公司,2009 年 10 月,第 170 頁以下。 我國憲法第 144 條規定: 「公用事業及其他有獨佔性之企業,以公營為原則。其經法律許可者, 得由國民經營之。」依據司法院釋字第 428 號解釋理由書意旨,此憲法基本國策條文係許可對 公用事業之經營,課予特別義務,加強政府監督並在經濟上給予相當之優惠,如獨占權之給予、 稅捐之減免、對損失補償或損害賠償責任予以限制等。惟此等措施,涉及相關人民之權利,自 須依憲法第 23 條之規定,於增進公共利益之必要範圍內。故可認為屬立法者擁有形成空間, 以法律為之,來完成憲法的委託,並非完全排除人民基本權利之適用。 詹鎮榮老師對此有兩大分類:一、依據國家任務是否得以「私人化」為觀點區分為「絕對之 國家任務」與「相對之國家任務」,前者必須恆受「國家保留」(Staatsvorbehalt)之支配,立 法者不得將其私人化,其類型之國家任務有國家內部與外部安全、租稅高權及司法處遇。除此 之外,屬後者,非以國家保留為必要,原則上存有私人化之可能性。二、以國家任務一經法規 範設定後,是否即排除私人可同時從事相同任務作為區分基準,分為「非排他性之國家任務」 與「排他性之國家任務」 ,原則上法規範設定國家任務之目的僅在賦予國家對某特定事務領域 具有管轄權,使該特定任務成為國家權限之範圍,此時針對同一事務,會產生國家與私人皆可 從事之競合情形。若國家欲排除私人從事特定公共事務,須提升規範密度,在法規範中明文賦 予國家「獨占」權限。參照氏著,〈國家任務〉,《民營化與管制革新》,元照出版公司,2005 年 9 月,第 269-270 頁。 參照 Eberhard Schmidt-Aßmann、孫迺翊譯, 〈行政任務及行政法各論應扮演之角色〉 ,收錄於 氏著《行政法總論作為秩序理念-行政法體系建構的基礎與任務》 ,元照出版公司,2009 年 10 月,第 171 頁以下。. 37. 38. 39. Ch. engchi. 16. i Un. v.

(30) 茲就擔保國家之國家任務類型,國家應負責任情形試擬如下圖:. 公共任務得委由私人 執行:國家得以憲法 國家任務私人化類型:國家負擔保責. 任. 第 23 條增進公共利益 所必要予以限制之。. 公 共 任 務. 國家任務自 行 執 行 類. 圖 2-1. 型:國家負完. 政 治 大. 全責任. 學. 公共任務責任圖(本文自行整理). ‧. ‧ 國. 立. 國 家 任 務. 第四項 擔保行政任務之法律關係. sit. y. Nat. n. al. er. io. 一般來說,國家提供公共任務之服務,其法律關係為國家-人民之兩面關. i Un. v. 係。然而擔保行政法律關係的構成,基本上是以擔保行政任務的存在為前提,並. Ch. engchi. 以之為中心,形成一個由國家(行政機關) 、履行任務之私人、一般民眾所構成 的三角關係40,如下圖:. 40. 蔡宗珍,〈從給付國家到擔保國家-以國家對電信基礎需求之責任為中心〉,臺灣法學雜誌第 122 期,第 35 頁。 17.

(31) 國家(行政機關). 圖 2-2. 政 治 大. 擔保行政法律關係圖(本文自行整理). 立. 國家與履行任務之私人間之關係. 學. ‧ 國. 第一款. 一般民眾︵第三人︶. 履行任務之私人. 擔保行政任務. 在擔保國家下國家將國家任務交由私人,而以擔保者之身分進行監督,以確. ‧. 保私人提供能滿足人民生存需求標準之給付。國家與履行任務之私人間就我國法. y. Nat. io. sit. 而言因不同階段而有不同的認定,當選擇私法主體之階段,在實務上認為屬於公. n. al. er. 法關係,然而確定私法主體後,國家授權私人主體從事公共任務之執行,除憑藉. Ch. i Un. v. 法律之授權外,多以契約方式予以連結,由該私人與國家間成立契約關係而履行. engchi. 國家任務時期,依據現行實務認定,該契約關係屬於私法關係41。. 第二款. 國家與一般民眾間之關係. 給付國家之國家任務在於透過國家職權擴張,以公權力協助個人自由之實 現,並滿足人民基本生活之需求。在進入擔保國家理論下,原擔任執行國家任務 責任之國家,透過私人代為執行,此時國家是否仍負有原先自為履行相當給付任 務時之滿足人民相關需求之義務?端視國家在憲法上所負的義務及其範圍為何 41. 對於此部分,行政契約說與私法契約說之區別,許多文獻均予以探討,促進民間參與公共建 設法第 12 條修正草案訂明此屬於私法爭執,適用民事法規定。 18.

(32) 來判定。倘若該國家任務是憲法所設定之國家目標或課予國家之義務者,縱使國 家將該任務移轉由私法人為之,仍不影響國家在憲法尚須負之義務。基此,國家 與一般民眾間存有擔保其需求獲得滿足的關係,應屬於公法關係42,國家位居於 擔保人地位。. 第三款. 履行任務之私人與一般民眾間之關係43. 國家將公共任務交付私人主體執行時,以法律規定及契約方式作為管制方 式,在契約之法律關係上,一般民眾並非契約相對人,不得主張契約上之權利。. 政 治 大 執行公共任務,其效果會影響一般民眾,因此,由代國家履行公共任務之私人, 立 然而,該擔保行政任務之發展,會創設出新的市場經濟活動,履行任務之私人因. ‧ 國. 學. 及欲享有其所提供之給付或服務的一般民眾(居於消費者地位)共同促成市場經 濟活動,此時兩者所發生之法律關係為私法契約關係44。. ‧. io. sit. y. Nat. 第三節 給付國家演變至擔保國家. n. al. er. 第一項 從給付國家發展瓶頸演變至擔保國家之歷程. Ch. engchi. i Un. v. 給付國家強調要提供人民生存所需的各種照顧義務,國家任務範圍極可能無 限的擴大,從公共領域延伸至私法範圍,甚至從事民生經濟活動提供生活需求。 然而國家大舉擴張其任務範圍,在任務複雜化後,在財政上所需經費逐漸增多, 在人力分配上則需要龐大人員來調度,甚至在法令、行政手段方面顯不敷使用, 因而產生了負荷過度的現象,影響國家給付任務履行上的困難。. 42. 43. 44. 參照蔡宗珍,〈從給付國家到擔保國家-以國家對電信基礎需求之責任為中心〉,臺灣法學雜 誌第 122 期,第 36 頁。 參照詹鎮榮,〈民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐〉,《民營化與管制革新》,元照出 版公司,2005 年 9 月,第 122 頁。 參照蔡宗珍,〈從給付國家到擔保國家-以國家對電信基礎需求之責任為中心〉,臺灣法學雜 誌第 122 期,第 36 頁。 19.

(33) 在日增的社會分工環境下,對國家行為方式不得不跟著轉變,國家不再是「唯 一」給付者,得加入其他行為主體,並一同合作,在管制手段及任務實現上也相 對的產生變化45。. 第二項 國家任務責任歸屬之演變 第一款. 國家責任之概念. 「責任」(Resonbosiblity)涉及道德之評價,在有關連的各主體間,基於一 定條件和規範下之角色分擔和義務承擔46。關於國家責任,於德文用語可區別為. 政 治 大 Verantwortung 及 Haftung,在國家學上所運用之國家責任(Staatsverantwortung) 立. ‧ 國. 學. 係指國家為達成其目的以及正當化其權力之行使,所承擔的任務範圍與義務47。 但在一般傳統法律學上對於國家責任(Staatshaftung)之定義,係指國家之作為. ‧. 或不作為,對外產生損失或損害,就其結果應負擔之賠償或補償之責任。此時國. y. sit. 。兩者雖屬不同層面的理解,有學者則認為49,國家責任包含國家有無賠償義. io. er. 48. Nat. 家責任以行為違反義務的存在為前提,而義務的違反則包含不足與逾越兩種態樣. al. iv n C hengchi U 家責任理論之建構而言,與傳統國家(賠償或補償)責任之探討,有法制上之關 n. 務以及範圍(之任務),因而包含了國家賠償或補償等國家債務履行責任,就國. 聯與必要性。在用語或概念上,運用國家責任並開展其理論,固然與傳統國家(賠 償或補償)責任之探究重點與層面不同,最終作為國家賠償責任在法制建立與適. 45. 46. 47. 48. 49. 參照陳春生,〈行政法上之參與及合作-行政程序法對此的回應與面臨的挑戰〉,收錄於氏著 《行政法之學理與體系(二)》 ,元照出版公司,2007 年 3 月,第 65 頁以下。 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 63 頁。 Voßkuhle,Beteiligung Privater an der Wahrnehmung Öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung,VVDStRL(62)2003,S.270-271.轉引自許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協 力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 64 頁。 黃雍晶,公共建設之制度建構與國家責任,私立輔仁大學法律學研究所碩士論文,2000 年 12 月, 第 18 頁。 參照許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立臺 灣大學法律學研究所,民國 96 年,第 67 頁。 20.

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