第五章 擔保國家理論於民間參與公共建設之落實－以促參案件法制層面之架構
第二節 建立促參案件監督管理之規範架構－契約範本之設計
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依據政府採購法第一百零一條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形 之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公 報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或 證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節 重大者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間仍 參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、
得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收 後不履行保固責任者。一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重 大者。一一、違反第六十五條之規定轉包者。一二、因可歸責於廠商之事由，致 解除或終止契約者。一三、破產程序中之廠商。一四、歧視婦女、原住民或弱勢 團體人士，情節重大者。廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任 者，適用前項之規定。」認定促參案件不良廠商之標準，得參酌上開規定。
由於政府採購注重採購的公平、公開，以公開招標方式向廠商進行採購，因 此對於招標決標程序、人員控管等均予以嚴密規定，進而避免利益輸送造成不公 平情形。而促參法立法目的在於提升公共服務水準，加速社會經濟發展，引進民 間資源參與公共建設，強調公私合作關係，透過甄審方式選出最優申請人，兩者 辦理程序即有不同。是以，關於政府採購法第一百零一條第一項第六款、第九款 及第十一款，乃專屬政府採購之類型，認定促參案件不良廠商之標準時應予以排 除，另就促參案件之性質及參考執行經驗增加其他事由，例如違反促參法第五十 一條轉讓、出租或設定負擔者，或契約屆滿時或屆滿前應移轉公共建設而不為移 轉者，嚴重影響促參案件之執行，列入不良廠商之事項。
第二節 建立促參案件監督管理之規範架構－契約範
本之設計
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第一項 概說
促參法的性質有「行政私法」的特性，但非完全具有私法性質，對於管制手 段採取，仍需依據公共利益之目的，進行管制。縱使法律將契約定性為私法契約，
但契約內容並非完全立於當事人雙方平等地位，而完全脫離行政控制的目的，仍 有負有特定的公益性色彩，以達成公共任務執行之目的，故該行政私法僅係利用 契約的形式予以落實255。
第二項 契約架構之原則
第一款 法律關係之確立
訂立契約時，首先應先確定契約之當事人，就雙方當事人各享有哪些請求 權？應盡哪些義務？這是契約中最重要的關鍵，應加以明文規定。如在用地取得 上以租賃或地上權設定方式為之，關於土地使用關係亦需另簽訂契約，列為附件 之一。若有融資必要，民間機構與融資機構間融資契約亦需列為附件，以作政府 監督管理之用。
第二款 契約重要性事項－依據公共設施、服務特性定之
契約的標的，應於契約中具體詳細載明。如就委託經營事項，應表明其委託 提供之服務內容項目、提供的硬體設備、服務或維護基準等。關於民間機構應執 行公共任務之事項、公共服務之提供，在促參案件辦理時應列入整體計畫，不僅 要納入契約內容，主辦機關在提供招商文件時即應載明256，以避免事後的履約爭
255 參照陳愛娥，〈契約作為公私部門合作的行政行為形式〉，收錄於《程序正義、人權保障與司 法改革: 范光群教授七秩華誕祝壽論文集》，元照出版社，2009 年。
256 參照行政院公共建設委員會 98 年 07 月 22 日工程促 字第 09800262080 號函：「主辦機關如 擬於促參案件委託營運範圍內取得民間機構相關服務，於規劃之初即應納入整體計畫，依促 參法辦理公告招商時，將未來取得該相關服務之方式及程序，納入招商文件內容，並經公平、
公開程序甄選出最優申請人，於投資契約載明者，按前揭促參法相關規定，該已納入投資契 約事項對於契約雙方當事人即具有拘束力。另按來函所附本案投資契約第2 條之（三）「委託 營運項目」1.「辦理職業訓練」之（１）及同條之（四）「委託經營設施使用原則」之 1.所載，
僅約定年度訓練時數應如何計算及有優先使用場地之權，是否得據此推得，雙方已於投資契 約就職業訓練之事務或場地使用等事項，已有無需再行締結契約之合意，請貴局與本案民間 機構（即契約雙方當事人）探求締約之真意（民法第 98 條規定參照）認定之。」
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主辦機關依個案特性訂定之。
由於促參法中民間參與方式有BOT、BTO、ROT、OT及BOO類型，BOT包 含營運、興建及移轉階段，可謂民間參與公共建設之典型，本文擬以BOT案件為 例。由於投資契約為促參案件當事人間權利義務之內容，需包括民間機構在興 建、營運、移轉階段應辦理事項及主辦機關監督管理事項等，應明訂之條文內容 甚為龐雜，因此在契約之架構上建議按照「機關辦理促進民間參與公共建設案件 作業注意事項第四十一點」所指記載事項以章來區分，依照各章性質再訂定細部 條文定。本文建議先將應規範事項訂為二十五章，茲將各章主旨分列如下：
第一章 前言及總則
本章內容包含簽訂此投資案之目的、契約範圍、文件內容及效力、名詞定義 與契約解釋方式，又關於契約繼受或當事人條件資格擬定及變更之控管之規定，
作為本契約總則約款之一。
第二章 契約期間
本章約定契約期限，包含興建期、營運期。
第三章 民間機構興建及營運權限
本章約定民間機構在契約期間所辦理興建及營運之權利。如有附屬事業之規 劃，亦列明之。
第四章 雙方工作範圍
本章對於主辦機關與民間機構雙方應完成之工作範圍予以明文約定，並約定 工作範圍變更時之處理方式。
第五章 雙方聲明與承諾事項
本章就簽訂契約之條件資格，雙方須聲明已獲授權，且無違反相關法令或內 部規章。關於須由主辦機構提供或涉及公權力行使及依法應由其來執行者，列入
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其承諾事項260。民間機構提出在智慧財產權使用均合法、投資計畫之重要事項
261、負擔對第三人之責任及辦理事項符合相關規定之承諾。最後約定違反聲明及 承諾事項之法律效果。
第六章 主辦機關協助事項
本章包含主辦機關在法令範圍內得提供協助事項予以明訂，對於協助之程 度、協助內容之多寡亦需明確指明，以防止雙方爭議。
第七章 用地之交付之範圍及方式
本章約定用地取得方式，包括交地時程、程序、地上物之處理、用地之使用 方式（如設定地上權、租賃），並約定無法取得之爭議處理方式。
第八章 政府投資範圍之付款或民間機構貸款利息之補貼
本章依據促參法第29條第1項262規定，如主辦機關對於公共建設非自償部分 採投資該建設之一部者，明訂投資範圍與興建工作之監督管理方式。如主辦機關 對於公共建設非自償部分採補貼利息方式者，載明補貼利息之方法、限制、終止 事由及補貼利息償還方法與違約金等。若公共建設有完全自償能力者，本章即毋 庸訂定。
第九章 興建
本章約定民間機構興建本投資計畫之功能規範，包含工程進度、工程時間、
工程設計、執照取得、施工事項、驗收標準、工程資料交付等，應完整且詳細的
260 主辦機關辦理促參作業之前期規劃應先瞭解相關行政審查程序與法令，必須由政府提供或涉 及公權力行使及依法應由政府來執行者，應將其列入政府承諾事項，得降低民間機構投資風 險以提高投資意願。
261 民間機構在投資計畫上所提出重要且關鍵之承諾，如提供特定服務、給予地方回饋事項、規 劃公共空間或採綠建築方式等，以吸引甄審委員的青睞，並獲得最優申請人締約之資格，於 投資計畫中重要的事項應列入投資契約本約中民間機構承諾事項，以彰顯其責任，避免廠商 規避責任。
262 促參法第 29 條第 1 項規定：「公共建設經甄審委員會評定其投資依本法其他獎勵仍未具完全 自償能力者，得就其非自償部分，由主辦機關補貼其所需貸款利息或投資其建設之一部。」
對於非自償部分，主辦機關得採取補貼貸款利息或實際投資方式為之。
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規劃。
第十章 營運
本章約定營運事項，包括提出營運計畫、營運資產的維護管理等。此章除了 對於公共設施的硬體上管理外，如有執行行政任務之服務提供者，則應將服務事 項之權利義務予以明訂263。
第十一章 附屬事業
本章約定經營附屬事業之期間、範圍及財務規定。主辦機關並得對附屬事業 進行監督及檢查，以避免有違反投資契約情形。
第十二章 費率及費率變更
本章約定營運費率標準、調整時機及方式264，並明訂應公告之。
第十三章 土地租金265、權利金266與其他費用之計算與繳納
本章約定對於用地收取之費用，權利金收取金額、繳付方式、繳付時期及逾 期繳納之懲罰效果。
第十四章 財務事項
本章為主辦機關在財務事項進行監督管理，民間機構公司本身內部經營人 員、組織變動應向主辦機關備查，並約定財務報表之提送、稅賦之負擔、融資契
263 此處應對於民間機構履行公共任務時，就公共任務的特性應負擔之責任予以明文規定，以社
263 此處應對於民間機構履行公共任務時，就公共任務的特性應負擔之責任予以明文規定，以社