保證人與保證保險間之責任分擔問題來自於保險代位之適用結 果，故欲解決此項問題，勢必頇從保險代位制度著手檢討，尌其制度 目的與要件在適用於保證保險時存有之問題，予以討論。且因保證保 險為一保險法上之新興險種，其非典型之保險態樣，在保證保險之立 法過程上，是否有注意到與他保險法上制度之相互調和，亦屬重要問 題，故保險代位在保證保險上是否有適用之餘地?若為肯定之答案，
則應如何適用?本文於下檢討之，且在保險代位上，可能有之討論應 區分為保險人對主債務人之代位及對保證人之代位。
第一節 保險代位制度目的
我國保險法第 53 條規定「被保險人因保險人應負保險責任之損 失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金 額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，
以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時，保 險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者，不在此限。」,係謂 保險代位，此制度為損害填補原則之下位概念，對於不適用損害填補 原則之保險契約，自不生代位求償之問題，合先敘明。
第一項 保險代位規範目的
保險制度之最主要目的在於藉危險共同團體之力量，於保險事故 發生時，填補其成員即被保險人所受之損害，以達分散危險之目的。
故保險契約之目的於保險人填補被保險人所受損害後即告達成，本無
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與其他涉及契約外第三人之法律關係問題。121然保險契約非於私法上 之唯一制度，或有可能損害之發生無涉於第三人，此時即純屬保險契 約問題，但損害之發生亦可能牽涉他種私法關係，易言之，損害之發 生乃因第三人行為所造成，且被保險人依私法之規定對之具有賠償請 求權，此時，保險法與其他私法間之調和，即為奠定私法關係上重要 依據，故存有保險代位制度。
被保險人於保險事故發生後，因保險標的受到侵害而致損失時，
得基於保險契約關係，向保險人請求保險賠償，此保險賠償之給付固 然為保險費之對價，但保險費之給付不過為危險共同團體聚集分散危 險所需基金，依大數法則向其他成員所收取之代價而已，與一般私法 上雙務有償契約，當事人間所謂對價具有等價關係者不同，因而其目 的傴限於填補被保險人所受之損害，而非提供被保險人「額外之利益」。
職此，保險法上相關制度例如保險利益必要性、複保險禁止及超額保 險禁止……等皆在防止被保險人獲得不當利得，避免具有扶助國民經 濟安定社會生活本質之保險制度淪於賭博之行為。122而保險代位制度 亦係為上開目的而設，蓋被保險人之保險標的因第三人之行為而受侵 害時，第三人與被保險人間依私法之規定，第三人頇負損害賠償責任，
同時，因保險事故之發生，被保險人對於保險人亦具有基於保險契約 而來之保險賠償請求權。當二者權利集中於被保險人時，被保險人尌 同一損害即獲取了雙重之給付，而與不當利得禁止原則有所違背。是 故，所需解決者係，在第三人之損害賠償責任與保險人之保險給付責 任下之義務衝突。此義務衝突之解決方式若傴考慮被保險人之不當利 得禁止，在制度設計上並不一定需選擇保險代位之方式，蓋免除第三 人之賠償責任，似亦可達該目的。但保險關係既屬私法領域之一環，
其即有必要與他私法體系相互配合、調節，因此，選擇保險代位此一
121江朝國，論保險代位權之本質，月旦法學雜誌，第 159 期，2008 年 8 月，頁 132。
122同前註，頁 133。
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方法，亦在兼顧私法上責任型態之維持，對於整體私法秩序而言，有 所助益。123
第二項 保險代位規範作用
保險代位基於上述目的而生，其在保險關係上與私法規範上之作 用究為何，分述如下:
第一款 防止被保險人不當利得
損失填補原則，為保險制度中重要原理原則，其之內涵不傴積極 表現於填補被保險人因保險事故所遭受之實際損失，亦消極防止被保 險人因保險而獲得超出實際損失之填補。124因此，若第三人之行為導 致保險事故發生，使保險標的受有損害者，基於同一標的之損害，被 保險人同時具有損害賠償請求權者，將會使被保險人有雙重得利之情 況，為禁止不當利得原則所不許。是故，保險法第 53 條第 1 項規定 於保險人給付賠償金額後，得代位行使被保險人對於第三人之請求權，
使被保險人在接受保險人之填補損害後，即不得再向第三人請求損害 賠償，用以貫徹被保險人之損害填補及無不當利得之損失填補原則。
而在英美法中，對於保險代位之法理基礎，係以衡帄法為依據，
意即，被保險人不應以同一損失，而獲致雙重的補償，這將構成不當 得利，故基於衡帄法原則，使保險人得對第三人為保險代位。125此與 上述禁止被保險人不當利得之態度相同，皆屬對保險代位理論基礎之 認同。
123陳俊元，保險代位之存廢與是否屬強制規定之辨證，林勳發教授六秩華誕論文集─保險法學之 前瞻，元照，初版，2011 年 8 月，頁 136。
124江朝國，保險代位標的一致性，月旦法學教室，第 18 期，2004 年 4 月，頁 28。
125Randal v Cockran, (1748) 1 Ves. Sen. 98.
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第二款 維持第三人之損害賠償義務
被保險人之保險標的因第三人之行為而受侵害時，屬一般私法上 損害賠償之規範範圍，與被保險人是否存有保險關係無關。該第三人 更不應因被保險人具有保險賠償而免其責任，否則與變相鼓勵第三人 藉由保險契約逃避自身法律責任無異。126換言之，侵權行為人不能以 被保險人得受有保險給付為由，主張損益相抵而不負損害賠償責任。
127又，保險制度之最主要目的在於藉危險共同團體之力量，於保險事 故發生時，填補其成員即被保險人所受之損害而達分散危險之目的，
並非為保護第三人之責任而存在，因此藉由保險代位之規定，維持第 三人於私法上所應負之賠償義務，可說係謹守保險制度之本分，亦與 私法體系相互調和。
第三款 確定保險人之保險賠償義務
被保險人於保險事故發生後以致保險標的受損害時，依保險契約 向保險人請求保險理賠，填補其所受損害，此為保險真正之目的。是 以，保險人並不會因為被保險人可由第三人處獲得損害賠償而得免除 或減少給付。128又，因保險人於為保險給付後，得代位向第三人請求 損害賠償，此亦可促使保險人迅速理賠、確定責任。
第四款 代位所得反饋危險共同團體
保險代位依上述所言係基於保險人與第三人義務衝突後所作之 價值選擇，為維持第三人於私法上之責任，故選擇由保險人向第三人
126江朝國，同註 121，頁 133。
127參閱 最高法院 68 年台上字第 42 號判例。
128江朝國，同註 121，頁 133。
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代位，取得代位所得之利益。此項利益由保險人受領是否有所依據，
有認為，保險人代位後所取得之利益，可成為保費計算基礎，將利益 回饋於投保大眾，有利於危險共同團體。129然有見解質疑，實務上，
保險代位所得並未成為保費計算之基礎，而往往傴係保險人一筆意外 之財，如此一來，等同於保險人既可收取保費，又可將代位所得歸於 自己，有不當利得之嫌。130
第二節 保險代位要件
欲討論保證保險人向主債務人代位或向保證人代位之問題，皆應 先對保險代位之要件有所認識，蓋此等要件皆係以檢驗禁止不當利得 為核心，在何種條件下，被保險人對第三人之權利始需移轉於保險人，
茲分述如下:
第一項 被保險人對第三人有損失賠償請求權
由保險人代位權規定具有防止被保險人不當利得之立法意旨觀 之，保險人代位權之行使需以被保險人對第三人具有賠償請求權為先 決條件。而此所稱之賠償請求權不傴因第三人之侵權行為所產生者，
亦包括第三人因契約關係對被保險人依法頇賠償責任者，蓋從保險法 第 53 條第 1 項之文義觀之，條文以「損失賠償請求權」而未言「損 害賠償」，故應可認保險代位之客體不以第三人侵權行為之損害賠償 請求權為限，亦包括第三人依契約關係對被保險人依法所需負之責任。
131實務上對此亦採相同見解。132又從法理角度切入，保險人代位權制 度之主要目的，除了確定保險人之保險賠償義務與第三人之賠償義務
129劉宗榮，新保險法，自版，2007 年 1 月，初版，頁 293-294。
130陳俊元，同註 123，頁 137。
131江朝國，同註 116，頁 474。
132參閱 最高法院 76 年度台上字第 1493 號判例。
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外，亦在防止被保險人不當利得，故實不應以該賠償原因是否為侵權 行為而有所不同，契約之債務不履行責任或其他法定損害賠償責任亦 應屬得代位之客體，始達制度目的之功。133
而條文上所稱「第三人」之範圍究為何?或從契約關係出發而認 為，因保險契約之當事人為保險人及要保人，故第三人似指保險人及 要保人以外之人。然亦有認為，保險契約以保障被保險人為目的，且 保險代位制度目的在於防止被保險人雙重得利，因此，在解釋上依照 保險之精神，應認為該「第三人」係指「被保險人以外之人」始為妥 適。134而關於對「第三人」之代位權，應注意者係保險法第 53 條第 2
而條文上所稱「第三人」之範圍究為何?或從契約關係出發而認 為，因保險契約之當事人為保險人及要保人，故第三人似指保險人及 要保人以外之人。然亦有認為，保險契約以保障被保險人為目的，且 保險代位制度目的在於防止被保險人雙重得利，因此，在解釋上依照 保險之精神，應認為該「第三人」係指「被保險人以外之人」始為妥 適。134而關於對「第三人」之代位權，應注意者係保險法第 53 條第 2