一、檢討
台灣所以未能建立此等制度，進而使離婚配偶獲得應有之保護，主要原因來自於 對於人權以及對於民生保護的冷漠與無知。從法務部委員會再三拒斥將退休金列 為規範標的，可以見之。從學術界及各級法院再三將剩餘財產解釋為所謂不可溯
及的見解（最高行政法院的判決除外），不只說明台灣學術及實務界對於人權（尤
其兩性平等、生存權、社會權與家庭權）、憲法上有關社會安全之國家政策的忽
視（離婚者，尤其多數為離婚婦女的老年安全）的漠視，對於法律解釋竟也有重 大盲點。再三的以所謂「法律不溯及既往」為理由，乃是極為簡易的思考。
又所以如此，出於對各國有關制度與發展的無知。法務部委員會所提出的四項理 由，尤其前三項，可說無一成立。其對於德國的制度全然無知，對台灣的退休及 社會保險制度也不瞭解。又所謂複雜，絕非是拒斥任何法律或社會制度的拖詞，
何況此等技術在 1970 年代業已高度成熟。
32 第 3 號被保險人的國民年金保險費由同時加入厚生年金的配偶支出。
按法務部委員會的說明，至少具有以下問題：
1. 此一說法不能成立。在台灣的勞保、公教保險、軍人保險，每個被保險人在
保險機構中皆為登記有案的被保險人，正如同德國法制。如果德國被保險人 的投保記錄可稱為戶頭，則台灣也有所謂戶頭。此外，台灣公務人員的退休 制度與德國的公務人員退休制度具有高度相似性，因此也不能說兩者具有根 本差別。又如果以「戶頭」為理由，則甫實施的勞工退休金條例，更有明確 的戶頭，此甚至是德國法制所未有的。按德國雖亦有個人帳戶，但僅存於自 願性的企業年金，而非如台灣強制性的國家統一制度。有所謂在德國「隔幾
年退休金即會自動進入該戶頭下」，不知何所指？按在德國，尤其最為重要的
法定年金保險，係採行所謂隨收隨付的年金財務程序，因此根本未有基金的 觀念，何來每隔幾年就有進入帳戶退休金。相對於此，隨著繳費，每個被保 險人會不停累積其年金期待值，而此等期待值是每次繳費之後即可立即查 明，也無須等到數年之久。
2. 就第二點而言，何時退休的不確定性不是問題。離婚者照護平衡所獲得的期
待值，係以過去婚姻存續期間為計算基礎。至於未來何時退休，乃是請領條 件。如果條件不成就，則無法領取。永遠不成就，則永無法實現。此時，離 婚配偶也無法領取。但如果要換算為立即支付之現金，也並非不可能。因為 任何期待利益，皆有其可估算之價值。就此，德國也已發展出有關的計算辦 法。又依德國改革後的新制，此等計算已非重要。再者，以多次離婚為由，
也無理由。多次離婚，只要將其所有的期待值和各離婚配偶依比例共享，即 可解決。按此等困難，在實施照護平衡的國家，皆已深入研究，並已獲得有 關答案。以「困難」為理由如果可已成立，則任何複雜的立法都可已拒斥。
如此，也不會有現行的民法、刑法。
3. 就第三點而言，那只是趕盡殺絕的焦土策略，也是「以善小而不為」的典型 範例。
4. 就四點而言，贍養費每無法期待。若要藉助贍養費，至少應將所有可能的退 休金、社會保險給付皆加入計算。由於贍養費有其限制，所以才有實施照護平 衡制度之必要。
應予認知的是，只要承認剩餘財產制，則務必將各種退休金以及各種社會保險的 老年及遺屬給付歸為剩餘財產的一種。就此，德國將照護平衡歸為獲益平衡的特 別法制，尤值參考。就此，下述說明深值參照，亦即：
照護平衡制度乃是獲益平衡機制的補充。依據獲益平衡的「對半原則」，照護平
衡制度也將在婚姻關係中所獲得的特定財產加以獨立處理。其特別考慮的乃是社 會安全體系下所獲致的照護產值。此等產值具有基本法第 14 條財產意義，也具 有維護自由的功能。對於廣大的人民其具有極為重要的意義。
原文如下：Der Versorgungsausgleich ist eine Erganzung des
Zugewinnausgleichs, dessen Halbteilungsprinzip er auf einen unabhanig von sonstigen Vermogensentwicklung zu bewertenden Teil des ehelich erworbenen Vermogens ubertragt. Er berucksichtigt den Umstand, dass das in den System sozialer Sicherheit erworbene Versorgungsvermogen fur weite Bevokerungsteile das einzig nennswerte Vermogengsgut ist, das den Character von Eigentum i.S. von Art. 14 GG hat und eine
freiheitssicherende Funktion besitzt33.
又此等具有剩餘財產意義的各種退休金或社會保險老年及失能給付，絕對應包含 1985 年以前的年資，其理由如下：
1. 如大法官會議 620 號理由中特別指出：
新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成 要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，
本即應適用合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是以除非立法
者另設「法律有溯及適用之特別規定」，使新法自公佈生效日起向公佈
生效前擴張其效力；或設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，
使新法自公佈生效日起向公佈生效後限制其效力，否則適用法律之司法 機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法 律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之 適用範圍。
2. 除了此等法律是否溯及既往的法律適用原則之外，合憲性的考慮尤為重點。
按基於之考量，舊法既有違男女平等之疑慮，而有違憲之問題，自屬違憲之 法律，何有再行適用之可能？再者，基於生存權與社會權（多數為離婚之家 庭主婦的生存權與同受社會保障之權利）以及家庭權（曾任家務工作者的價 值與貢獻，乃是家庭維護的重要手段，也是家庭權應有的內涵）之考量，亦 應認為舊法為違憲之法律，而自始無效。
3. 歷史解釋之考量，也是基於立法者立法意旨之探究，則應得知該法雖未明文 規定 1017 及 1030 之 1 條應及於 1985 年以前之財產，但從立法資料，尤其當 時行政院所提的立法理由、法務部次長的說明以及立法委員的發言，可以得
33 Katenhoff/Grün, 2.
知，該法修法及立法的目的，旨在解決人民對於男女不平等的批評34。既如此，
自是以解決當下所有的不公平為其標的，而絕非繼續承認原有的不公平，只以 未來二十年、三十年後的離婚事件預作準備。
4. 又若以法律無明文規定為由，則當依民法第一條適用相關法理。就此，外國 法制乃屬即為重要的法理參照。就此，德國在 1976 年的第一次婚姻改革法第 12 條中特別規定，該次改革，也就是照護平衡的實施，適用於所有改革前的計有婚 姻，而及於所有過去的年資。所以應有如此規定，除了前述法解釋學及合憲性的 考量，社會政策目的也極為重要，其包括：
1. 不應是最後一個結婚的配偶享有全部退休金及老年給付的總接收。讓最後一 個全拿。
2. 全面性老年年安全制度的考量，尤其離婚婦女的老年保障的考量。
二、改革建議
1. 如果不另行立法，各種未來之退休或老年付可否被認定為剩餘財產？
任何未來的退休或老年給付，乃屬已經具有財產價值的期待利益，其應屬現存之 婚後財產，自應列為剩餘財產，而可為請求之標的。因此縱不修法，只要經由解 釋，亦可將所有軍公教及勞工的退休給付以及各種社會保險給付的期待認定為剩 餘財產，而加以分割。又此等期待值的年資，絕不限於 1985 年以後的年資，而 是婚姻關係中的所有年資。
2. 不論是否被認定為剩餘財產，是否應另行立法？
依前所述，此等期待利益既應屬於現存的婚後財產，因此縱無立法，亦無妨其請 求。但為了防止法院可能的不理解或刻意的規避其適用，因此仍有立法之必要。
3. 如果另行立法，應於何等法律中規定？其法律條文應有何內容？應如何規
定？
如果立法，依德國、瑞士現行法制，除於各種退休或社會保險法律中加以規定外，
復有於民法中另為總則性規定之必要。又有鑑於照護平衡的問題與一般夫妻財產 制之問題有別，而與離婚事件具有緊密關係，因此其民法中的原則性規定，或應
34 立法院公報 74 卷第期 497 頁王瑞林次長之說明以及立委，諸如李宗仁之說明，496 頁。
規定於離婚一節，而非規定於夫妻財產制之中。惟依據德國最新發展趨勢，制訂 照護平衡之特別法，或應特別考慮。畢竟，修改民法及各種退休與社會保險法律，
乃是一件極為繁複的工程。再者，有關法規散於各處的結果，會導致司法人員以 及人民無法有效理解、掌握法律的問題。又此等期待利益之分割，不應限於法定 財產制，而及於約定財產制。惟不論是約定或法定財產制，離婚時皆可另為約定，
但不得有不公平之現象，且應獲得法院之許可。至於其內容，則可參照瑞士民法 較為簡潔之條文。惟瑞士民法僅就第二層之職業年金加以規範，而不夠周全。因 此，台灣的改革應具以下特點：
─ 採行德國制訂特別法的立法模式；
─ 以瑞士民法的條文為範本；
─ 應全面涵蓋所有的軍公教人退休、撫卹制度、勞工的勞基法、勞工退休金條 例的各種退休給付以及各種社會保險的老年/養老及殘廢/失能給付的期待與 期望值。
─ 除非在新法公佈前已離婚，舉凡新法實施後離婚者，其婚姻期間所獲得的未 來給付期待值皆應為照護平衡的標的，亦即包括新法實施以前的所有年資。