法治國家的原則,已經必須儘量的延伸到傳統行政法學所重視 的法律行為之外的行政事實行為(非正式行為)之上,已經是逐漸 的獲得了學界的重視,由最早的援引誠信原則,一步步而擴大,應 使用其他拘束公權力的公法原則來拘束所有公權力與人民之間的溝 通與調解行為,以成就「非正式的法治國家」。
行政爭議源出於行政程序過程之中,雙方產生歧見,也通常會
50 黃明陽,我國行政機關ADR理論之理論探討(下),同註45,頁34。
51 Stumpf, aa.O. (Fn. 48), S. 328;黃明陽,我國行政機關ADR理論之理論探討
(下),同註45,頁34。
延續到行政訴訟。因此,為了遵循現代民主理念所推行的合作行政
(對話行政)及審議民主,應當儘量拋棄過去、強調單方高權決定 的決策模式,由雙方在行政過程充分溝通,取得共識來解決此爭 議。這便是行政協調制度的重要性。
本文分析了幾種行政協調機制,包括事前協商、行政約定、行 政承諾、行政契約、行政指導等,都可以扮演著解決爭議的角色。
不過,由討論的結果也顯示出,儘管目前在法制上有部分已承認、
採用這些機制,但卻給予這些制度不少不必要的束縛。最明顯的例 子,莫如行政事前協商的重要性,已逐漸受到行政法學上的重視,
也強調了應當促使雙方接受協議的理念,但仍然無法形成得使行政 機關履行協商結論的法制理由;同樣的,對於行政承諾處分的存在 仍然不被普遍承認為法定行政行為種類之一;行政指導未有法律拘 束力,一樣形成此行政指導,未能成為行政協調有利制度的主要理 由。
凡此種種,都是已有行政程序法立法國家的行政協調法制不周 延所顯現出的現象。他山之石可以攻錯,在尚未制定行政程序法的 中國大陸,這都是值得加以宏觀思考的議題。
另外,美國ADR制度也是一個新興的解決爭議之制度,雖然 在我國及德國目前似乎還沒有被大力引進的必要性共識。但誠如史 同甫博士的分析,可以引用到大陸法系的行政法制中的若干機制,
例如:成立仲裁專職的行政機關及行政官署、靈活運用調解人、建 立公正、公立、有效率之鑑定人制度,都是可以嘗試進行的「制度 試驗」。不過,效果當然還有待深入的探討。
至於作為解決行政爭訟最終手段的法院,是為解決人民與政府 爭議的機關,固然是法治國家的最基本之分權結構。作為「定紛止 爭」的機關,法院獲得人民的信賴,敢將自身權利託付給法院來進 行行政訴訟,也是法治國家可喜的現象。然而,這種信任也不可過
度的擴張,一遇爭議,不尋求合意解決,便動輒提訟法院。如此一 來,法院的辦案負擔將如雪球的翻滾,愈來愈大。在行政機關一 方,本著依法行政及合理行使裁量權的義務,本也有不苛刻執法,
也不作放水、和稀泥的執勤義務。動輒對人民「法院見」,也是行 政恣意的濫權及違反民主的官僚行徑。因此,行政爭議雙方「以和 為貴」的進行協商,當是一個既符合法治國家理念及正確依法行政 的制度。
行政爭議最重要的是事實的澄清。拉丁法諺有一句名言:「你 們給我事實,我給你們法律(da mihi factum, dabo tibi jus)。」一 個賢明的法官必須有賴清楚的事實,才能作出正確的裁決,如果事 實不清,法官亦無法依職權調查清楚,此時當事人雙方的合意來確 定事實,甚至進一步來止爭息訟,也不失為司法正義。德國聯邦憲 法法院在上個世紀五○年代成立初期,便指出法治國家的法律秩 序,其任務之一就是避免產生訴訟,也因此會導引出法律授權明 確、可預見性等原則。52
而在行政訴訟也應當拋棄舊有「公權不可處分」的思維,因為 認罪協商機制,也將逐漸的成為世界各國刑事制度的主流,逐漸的 也會衝擊行政罰等制度。而法制上禁止行政訴訟的調解,但卻無法 阻擋雙方當事人在法庭外私下的和解與撤訟,這種所謂的「事實上 和解」,已是行政訴訟的常態,也必須和行政契約、行政承諾等制 度相互搭配,因此,行政爭議的解決可以分為行政程序與行政訴訟 兩個階段,也有必要在概念與功能的一致性方面加以整合。綜上所 論,要將「趨異求同」,獲得共識,是「求和」的必要手段。這是 現代民主國家要將傳統行政機關的思維及行使職權的方式,作幾乎 是整體結構式的改變,讓人民在與行政機關有任何來往的案件(由
52 BVerfGE 3, 225/237; Eich, aaO. (Fn. 22), S. 12.
目前所專注的集中在「申請許可」或涉及「行政罰」,逐步擴張到 盡可能所有案件,都可以把這種「求和」的精神納入,這是行政協 調法制最重要的推動力,幾乎衝擊了現有行政程序法的結構,當然 也是一個工程浩大的行政法制改革。不過,民主理念推動的時代巨 輪,總是一步步的挑戰現有的法制,尤其是對行政程序法還只有極 簡單立法的國家(如:南韓、日本),以及正在積極立法的國家
(如:中國大陸)53,如要建立這種符合新時代精神的法制,就有 更少的阻礙,可以放開韁繩,來把這些理念付諸實現。
53 特別針對中國大陸而言,在政治上更是需要這種機制。同時,更沒有必要遽
然否定協調的必要性。我們不妨從較高的視野,來認定「溝通」的重要性。
可 以 將 大 陸 的 「 政 治 協 商 制 度 」 來 作 為 一 個 例 證 。 面 對 著 國 家 有 廣 大 的 領 土、眾多人民及國家發展的多方面因素考量,中國也變成一個最難治理的大 國家。如何能夠把執政當局的施政構想,與在野的人士相互溝通,取得一致 的立場,從而使國家政策能夠最無阻礙的發展,中國大陸「政治協商」的制 度 , 從 中 央 到 地 方 ( 直 到 縣 的 一 級 ) , 全 國 共 有 三 千 餘 個 這 種 「 政 協 組 織」。這是世界上各國所沒有的「政治協商」的機關與制度。顯示「協商」
制度在中國大陸政治體制上的重要性。縱不論大陸之政治協商會議之制度有 否 流 於 形 式 或 是 僵 化 , 但 是 此 制 度 之 本 意 乃 是 盡 可 能 破 除 國 家 上 與 下 的 隔 閡,讓民情能上聽、下情可上達,故中國大陸更應該比世界各國更重視人民 與行政機關「協商」的重要性。政治事務如此,行政事務亦然。各個行政機 關本著「為人民服務」的宗旨,儘量與人民進行協商,也符合現代國家「服 務行政」的理念。本於此,中國大陸也應該要有比德國、臺灣,甚至美國,
更大的思想動力,來大幅度的引進國外先進,有效率、有可行性的各種行政 協 調 的 機 制 。 關 於 大 陸 政 協 的 制 度 , 可 參 照 王 士 如 主 編 , 中 國 憲 法 學 , 頁 167,1993年4月。