肆、行政訴訟的協調
一、陳義過高的「行政訴訟不得調解」的原則行政訴訟中，人民與行政機關如果不欲續行訴訟，可否採取調 解的方式？依中國大陸行政訴訟法第五十條之規定：「人民法院審 理行政案件，不適用調解。」只有在涉及到機關侵權引發了損害賠 償，方可以適用調解（第六十七條第三款）。這一個制度的立論，
主要是基於：「公權不可處分」的原則。
所謂的「公權不可處分」，乃是基於嚴格依法行政的原則，認 為行政機關必須依據法律行使職權，對於職權範圍內之行為，不像 民事行為一樣擁有自行處分的許可權，因此，不能許可行政機關與 人民私相調解。在德國聯邦財務法院審查人民繳稅的額度時，就已
34 日本在1993年之行政手續法第四章已就行政指導為明文規定，我國行政程序
法 第 六 章 亦 參 考 日 本 立 法 例 ， 於 第 六 章 設 置 有 關 條 文 ， 關 於 行 政 指 導 的 制 度，可參見劉宗德，試論日本之行政指導，政大法學評論，40期，頁75-86，
1989年12月。
經禁止行政機關可以裁量決定應納稅稅額的判決。同樣的，也是基 於人民繳稅的義務是受到法律嚴格的限制，是拘束行政而非裁量行 政，所以這個「租稅公權力」是不得任由行政機關來裁量行使（處 分）。
同時，在案件進行到訴訟程序時，這個「公權不可處分」原 則，也有防止人民與行政機關可以利用私下協議來終止訴訟，將可 能會使行政機關壓迫人民，或誘惑人民於不正當的利益，也可能促 成法院推諉、踢皮球，要求當事人和解的不良風氣。
「公權不可處分」的立論，不能不說沒有相當的說服力，影響 所及，說明了在行政訴訟以實施撤銷訴訟為主的日本、以及實施舊 的行政訴訟制度的我國（二○○○年五月一日前），都未建立行政 訴訟的和解制度的理由所在。
然而，目前中國大陸行政訴訟法仍不許可調解，但如同臺灣一 樣，並不反對人民可以撤訴，也因此大陸在行政訴訟中，如果當事 人雙方達成合意而撤訴，亦非法所不准。依據中國大陸最高人民法 院公報（二○○四年第四期、二○○三年第二期），二○○二年全 國 法 院 行 政 案 件 一 審 結 案84,943 件 ， 其 中 撤 訴 26,052 件 ， 約 占 30.7%；二○○三年一審結案88,050件，撤訴27,811件，占31.6%。
如此高的撤訴率，其中絕對有一大部分是案外和解的因素35。 同樣的，我國在二○○○年七月以後實施新的行政訴訟制度，
許可當事人以和解方式終止訴訟。依現行新的「行政訴訟法」第二 一九條第一項規定：當事人就訴訟標的具有處分權，並不違反公益 者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解，受命法官或受 託法官亦同。因此，依本條文行政訴訟的和解有幾個要件：
35 參見朱新力、高春燕，行政訴訟應該確定調解原則嗎？，行政法學研究，4 期，頁79，2004年12月。
第一、當事人必須對訴訟標的具有處分權。這也涉及到了傳統 反對行政訴訟有和解制度所支撐的「公權不可處分」理論。這在行 政機關一方比較具有重要性。在通說上認為只要行政機關可以作出 行政處分，且不違反法律所課予應作為或不作為的義務，也就是沒 有違反職務義務時，便是可以認為具有處分權。
第二、不違反公益。這是指萬一行政機關退讓，是否會侵犯到 行政機關的職務義務，以及對公共利益造成損害，這不一定以牽涉 到公務員可能的違法失職而負擔刑事或懲戒責任為要件。在人民退 讓一方，則要注意到是否當事人雙方有不當的交易，以及人民是否 因此遭到不正當的脅迫，也包括違反公平在內。
第三、訴訟的和解，是不論進行的程度如何。易言之，也包括 到言詞辯論結束，法院作出裁判之前，都可為之。這也是行政訴訟 法採取了和民事訴訟法幾乎完全一樣用語（第三七七條以下）的訴 訟和解制度。另外，行政訴訟的和解除了雙方主動進行外，法院還 有義務必須「隨時試行和解」。但法院沒有進行和解，或無認真進 行和解，都不妨礙判決的合法性，因此，這條看似強行命令的規 定，實際上仍是一個訓示規定，「提醒」法官要隨時嘗試勸告雙方 和解。
所以，我國的行政訴訟已經作了重大的方向轉變，連法官都不 斤斤論究於行政機關有無嚴格依法行政、人民有無受到行政濫權的 侵害，反而是要求「和為貴」，雙方退讓、息訟了事。
由下列的統計數字，可知道我國每年產生的和解案件：
表1 我國行政訴訟第一審終結及和解件數 （單位：件）
年別 勝訴 敗訴 和解 合計（全年總數）
2000年（7月1日以後） 934 307 25 2,327
2001年 204 2,992 263 8,313
2002年 730 4,261 280 8,934
2003年 918 5,050 330 9,892
2004年 648 5,056 339 9,179
2005年 543 5,518 207 9,205
2006年 651 5,419 210 8,911
2007年 741 5,140 308 8,921
2008年10月底 393 3,888 163 6,442
表2 我國行政訴訟上訴事件終結總數 （單位：件）
年別 不合法 無理由 廢棄原判 和解 合計
2001年 18 50 3 － 109
2002年 309 801 108 － 1,240
2003年 636 1,331 321 － 2,311
2004年 672 1,234 341 － 2,275
2005年 1,069 1,708 291 1 3,094
2006年 1,163 1,179 311 1 3,293
2007年 2,432 1,700 273 － 4,448
2008年
10月底 2,503 673 155 1 3,366
以上的統計資料有三點可以一述：
第一、表1的行政訴訟第一審和解件數，比例都不是太高，多 半是在2%上下，比起中國大陸的撤訟三成上下，相差甚多，這可 以看出我國一審法官並無積極試行和解。反之，中國大陸雖無和解 制度，但事實上和解度很高。
第二、中國大陸和解比例高，可能因素之一是，中國大陸行政 訴訟是要收費，我國過去雖然是免費，人民較不懼起訴。雖然行政 訴訟法在二○○七年八月十五日修正行政訴訟法第九十八條增定訴 訟費用。然依第九十八條第二項，起訴增收裁判費，每件也僅為新 臺幣4,000元，以臺灣的物價而言，此4,000元對人民根本不構成任 何負擔，所以，人民恐當不會省卻區區4,000元而放棄起訴。
第三、我國行政訴訟在第二審的終級審，則令人驚訝歷年來只 有兩個案件。這當是因為第二審為法律審及書面審（第二五三 條），法官便無藉出庭審理之便，調解雙方和解。且「最高行政法 院」應以「高等行政法院」判決確定之事實為判決基礎（第二五四 條第一項）。所以，在一審過後，事實已經沒有爭議之餘地時，雙 方和解的動因便無由產生。
二、 行政訴訟「事實上之和解」——行政程序協調與行政訴訟 協調的一致性必要性
不 過，在行 政訴訟實 務上，還 有一種所 謂的「事 實上之和 解」，這是不依行政訴訟法的要件進行訴訟和解，而是雙方當事人 私下和解，由被告行政機關依職權撤銷原決定，而由原告撤回起 訴。這是妥善解決行政爭議的一個辦法。這便是中國大陸高比例撤 訴的主因，也在日本經常發生的案例。學界也多認為此制度足以為 行政法院法官所實行。也就是法官儘量勸告雙方為事實上和解，被 告機關願意收回成命，滿足人民的需求。這有待法官耐心的協助雙
方澄清歧見，而終結訴訟。36
這種事實上之和解，雖然不是行政訴訟之和解，但也是屬於行 政和解契約，且是一個典型的雙務契約，只不過是在訴訟過程中，
他使一方負起撤訴的義務罷了。但，在行政機關仍有另為一定內容 之處分的義務。這也說明了，行政和解契約，不僅在行政程序中可 以簽訂，也可以在行政訴訟中簽訂；它既可在行政過程擔負起澄清 事實爭議之任務，也可以在行政救濟過程中，承擔終結訴訟的功 能。也因此，在法律上對於行政訴訟的「事實上和解」之行政契 約，若沒有任何太多的限制，反而如行政程序法一樣，對行政和解 契約給予甚多的限制，造成了兩種行政調解制度的不一致性。
我們可以設想一個情形：行政爭議雙方在起訴之前，無法進行 簽訂一個行政和解契約（可能是行政機關不願意，或是無法花費若 干經費進行繁雜的行政調查），所以就進行行政訴訟。在起訴後，
雙方便以簽訂事實上和解契約，一方面由於人民撤訴，行政機關省 了應訴之累，而也可避免了再行行政調查之累，法院也不必審判，
三方皆大歡喜。但也看出行政和解契約的制度，不能發揮最好的功 能。
因此，行政調解必須在行政程序及行政訴訟程序中，能有一個 一貫性的機制。不能造成內科、外科互相推諉「鋸箭式」的兩段、
彼此不能銜接的行政協調機制。行政和解契約必須給予新的自由行 使空間。
36 見徐瑞晃，行政訴訟撤銷之訴在訴訟上之和解，載：行政契約及新行政法，
頁337，2002年。