為了解決各級法院龐大的案件壓力，以及冗長的法律訴訟程 序，造成訴訟雙方及法院極大的負擔，美國在上個世紀七○年代以 後，便致力解決此一問題，而有產生所謂的「替代性爭議解決方
式」（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）制度。而也是針 對當時每年高達一千八百萬個民事案件，所思考出來的解決方 案41。加州在二十年的實施ADR制度中，已經發展出幾種類型，例 如：談判（Negotiation）、調解（Mediation）、早期中立評價機制
（Early Neutral Evaluation）、中立事實發現機制（Neutral Fact-Finding）、紛爭解決會議（Settlement Conference）、迷你審判
（Minitrial） 、 簡 速 陪 審 團 審 判 （ Summary Jury Trial ） 、 仲 裁
（Arbitration）、私人法官（Private Judging），似乎都獲得很好的 績效。42
我國對於解決民事訟累，本早就有法庭外的解決模式。我國自 一九六一年開始公布「商務仲裁條例」（一九九八年改為「仲裁 法」），引進了仲裁制度。起先將仲裁的範圍只限於商務，而後及 於其他民事案件。仲裁制度減輕了民事法院的重擔，當是不爭的事 實。不過，只是美國ADR制度的簡易版而已。
另外，自一九五五年開始，公布了「鄉鎮市調解條例」，各鄉 鎮市公所都設有調解委員會，辦理民事事件及告訴乃論之刑事事件 的調解。申請調解雖以當事人的自由意志為原則（第十一條），但 第一審法院也可以依法律規定裁定移付調解（第十二條），調解書 基本上可獲法院的核定而具有既判力或與確定判決相同之效力（第 二十六條至第二十八條）。由仲裁法及鄉鎮市調解條例的制度，可 以看出仲裁與調解的案件範圍仍有加大的空間，特別是鄉鎮市調解 條例將調解的事務擴張至刑法，雖然只限於告訴乃論之罪，但是既
41 吳志豪，淺介美國ADR制度之意義與模式——以美國加州為例（上），司法 週刊，1324期，2007年2月1日，註3。
42 吳志豪，淺介美國ADR制度之意義與模式——以美國加州為例（下），司法 週刊，1325期，2007年2月8日，五、結語。
然可以及於公權力力道最重的刑事事件，似乎依「舉重以明輕」之 原則，至少行政事件，也就容有討論可無實行調解或仲裁的空間。
對於美國蓬勃興起的ADR制度，我國司法實務界與學界也在 近年加以重視，但是，大多強調了這個ADR制度仍是以解決民事 爭議為主，沒有辦法及於其他刑事訴訟及行政訴訟之上43。刑事訴 訟除了引進認罪協商制度已經初步的採取協商的精神外，似乎尚未 有主張大幅度引用ADR制度者。而行政訴訟可否引用ADR的問 題，學界已經分析到了我國目前行政實務上已有行政調解的制度，
並且分析其法律效果及有無適用行政程序法的問題44。但是對於行 政調解的制度認知，依學界目前的見解，雖認為是一種行政行為，
且屬於行政指導的性質，但是卻是在協調處理屬於「私權爭議」，
易言之，乃解決民事糾紛以疏解訟源，而非屬於公法事務及涉及公 權力的爭議事件，而後者仍為傳統行政訴訟的領域45。這種仍然如 同民事和解是基於私法自治及契約自由之原則，行政調解之制度也 是基於契約自由的理論為基礎，只不過是行政調解乃公權力必須適 度「介入」避免受到契約自由流弊的影響。這是我國學界對於行政
43 例如：行政法院法官吳志豪在上文結語也提及美國ADR制度不一定可以完全
適用於我國法律體制，但是本制度可採之處乃在美國法院在面對案件激增之 情況，採取正面迎擊的態度，是為可採，見註41，上文也沒有提到ADR制度 當可引進至我國行政與刑事訴訟之中。
44 劉宗德，公害糾紛處理政策與法制之研究，載：行政院研考會委託計畫，頁 195，1995年11月；黃茂榮，行政機關介入私權爭議之研究，載：行政院研考 會委託計畫，頁129，2000年8月；廖義男，行政法之基本建制，頁84，2003 年6月。
45 黃 明 陽 ， 我 國 行 政 機 關 ADR 理 論 之 理 論 探 討 ——以 行 政 調 解 制 度 為 中 心
（上），政大法學評論，89期，頁23、47，2006年2月；黃明陽，我國行政機 關ADR理論之理論探討——以行政調解制度為中心（下），政大法學評論，90 期，頁41以下，2006年4月。
調解制度仍然環繞在民事和解思維的理論46。
我國立法實務上，僅有政府採購法採納了調解制度。政府採購 法在二○○二年二月六日公布之修正條文中，增訂了第八十五條之 一至第八十五條之四的條文，建立了調解的機制。依第八十五條之 一第一項的規定：「機關與廠商因履約爭議，未能達成協議者，得 以下列方式之一處理：一、向採購申訴委員會申請調解；二、向仲 裁機構提付仲裁。」同條第二項規定：「前項調解屬廠商聲請者，
機關不得拒絕。」
政府採購法這種調解的制度，是否屬於行政調解的機制？由第 八十五條之一第一項的規定，聲請調解的主因是「履約爭議」，因 此，以政府採購法係適用「雙階理論」的立法例，易言之，在政府 採購制度兼採行政訴訟與民事救濟的體制——關於採購的異議處理 不服得提出申訴委員會的審議判斷，是為「行政訴願決定」（本法 第七十六條、第八十三條），至於履約的管理則屬於民事的訴訟程 序。
因此，由履約管理的事項已屬於私權爭議，故本法第八十五條 之一既然將調解作為處理「履約爭議」，則本法的調解仍不免具有 解決民事爭議，也因此，關於調解的程序與效力，準用民事訴訟法 有關調解之規定。本法的調解，如同國家賠償法第十條所規定的
「協議先行」制度，人民請求國家賠償之時，賠償義務機關應當先 與人民協議。這個機關的「協議義務」，在本法第八十五條之一第 二項，也已有引進——亦即廠商聲請的調解，機關不得加以拒絕。
本法在二○○七年七月四日最新修正時，且在第八十五條之一第二 項增加了一款規定：「工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建 議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機
46 黃明陽，我國行政機關ADR理論之理論探討（下），同前註，頁41。
關不得拒絕。」這是更進一步，用民事的仲裁程序，來解決這種履 約的爭議。
不過是這個調解，也披著一個容易令人產生錯覺的外衣！因為 這種調解，是由「採購申訴審議委員會」來提出調解方案。而此委 員會在處理採購申訴事件時，是具有公權力；且其審議結果為行政 處分（訴願處分，本法第八十三條），容易使人認為這種履約協調 也帶有公權力的行政協調色彩。因為採購申訴審議委員會所提出之 協調方案，仍必須由雙方當事人合意接受，否則視為調解不成立
（本法第八十五條之四）。所以，又偏向我國學界所提到：具有行 政指導色彩的處理民事爭議之機制。
綜上所述，政府採購法所樹立的調解制度，仍屬於民事爭議的 處理途徑，與我國學界上述所認為的協調處理機制，乃是減少民事 爭訟的替代措施，出發點並無不同。
誠然，如本文在前「參、四」就曾提到行政指導可以作行政協 調的制度之一，但並非表明所有的行政協調都具有行政指導的性 質。如我國學界所認為行政協調視為解決人民私權爭議的行政指 導，則行政指導等於解決人民私權爭議，顯然誤解了行政指導之具 有公法的性質，而非基於民事的契約自由原則。至於行政指導並沒 有嚴格的法律拘束力，且受指導者願否接受指導為其個人自由意志 所決定，是因為行政指導乃給付行政（服務行政）的思潮之產物，
並非源於民事契約自由。也因此，行政指導制度的主要實施之事項 仍為公法關係，而非私權爭議的問題。
另外， 美國ADR制度有許多解決的機制，例如：仲裁、談 判、迷你審判等，似乎仍未為我國學界所研究是否有採行之可能。
在我國初步瞭解美國的ADR制度，且似乎對解決行政爭議及 行政爭訟的重擔，並無積極意義外，這便涉及到了我國採行大陸法 制的「罩門」。由於英美法系並沒有嚴密的公私法之分，而行政訴
訟的案件也是由普通法院審理，沒有特別的行政訴訟之理論與制 度，使得行政機關與人民之間的關係相對的簡單得多。行政機關與 人民可以就許多事項進行協商及簽訂契約，也因此，未同民事契約 般的能夠取得拘束力。因此，行政協調的制度並不存在於太多的法 制障礙。和我國一樣，但作為大陸法系中堅的德國法制，能否引進 充滿了英美民事契約概念色彩的ADR制度？值得我們重視。
德國也和其他民主國一樣面臨了訴訟案件激增的困境，德國人 稱為「訴訟洪水」。為了解決其問題，德國也儘量擴大了和解的範 圍，引進了所謂的律師和解（Anwaltsvergleich），在一九九○年 以後實施的制度乃是讓雙方律師在法庭外進行和解來解決爭議，然 而，仍限於民事的案件47。
對於行政事件的爭議能否ADR制度的問題，最權威的討論，
莫如德國學者史同甫博士（Christoph A. Stumpf）在二○○六年出 版了一本取得教授資格的論文（Die Habilitationsschrift），正是以
「行政法中的替代爭議之解決方式」（Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht），將ADR引進德國的可行性進行縝密的分 析。史同甫博士的著作，有值得一述的價值。
首先，傳統的行政爭議最終是在法院來解決之。人民與行政機 關利用一種新的「法庭以外的解決模式」，是否合憲？涉及到憲法 對司法制度的認知。誠然，法院是負責訴訟的唯一機構，也是德國 基本法第九十二條所說的「訴訟獨占」制度，由國家所獨占訴訟制
首先，傳統的行政爭議最終是在法院來解決之。人民與行政機 關利用一種新的「法庭以外的解決模式」，是否合憲？涉及到憲法 對司法制度的認知。誠然，法院是負責訴訟的唯一機構，也是德國 基本法第九十二條所說的「訴訟獨占」制度，由國家所獨占訴訟制