當智財投資相關之投資人與地主國爭端仲裁案件漸漸引起國際關注時，如 Philip Morris 公司案及 Eli Lilly 公司案，投資人─地主國爭端仲裁機制之未來發 展值得進一步研究，明瞭投資人─地主國爭端仲裁機制對國際智財權的影響，方 能探討是否應限制國際智財權由國際貿易法領域向國際投資法領域發展，亦或是 對智財權與國際投資法之交錯樂觀其成。
投資人─地主國爭端仲裁機制將造成之衝擊
投資人─地主國爭端仲裁機制受到最多批評之處為其與國家監管主權之權 衡，如 Philip Morris 公司案中，澳洲政府與烏拉圭政府為保護國民健康而制訂菸 盒素面包裝法案，因此遭受 Philip Morris 公司案提起投資人─地主國爭端仲裁，
而其他欲制定類似菸盒素面包裝法案的國家，如愛爾蘭、紐西蘭及南非等國，也 因此放緩腳步539。又如 Eli Lilly 公司案中，加拿大政府對於專利實用性之承諾主 義受到挑戰，雖然最終仲裁庭認定撤銷專利權並不違反 NAFTA540，但同年加拿 大最高法院仍做出驚人的判決，亦即於 AstraZeneca Canada Inc. v. Apotex Inc.案 中推翻專利實用性之而承諾主義改採「火花之實用性可能」541。除了以上進入投 資人─地主國爭端仲裁程序之案件以外，亦有其他未正式開啟仲裁程序的案件，
由外國投資人以其將提起投資人─地主國爭端仲裁作為與地主國談判之槓桿，如 哥倫比亞與 NOVARTIS 瑞士藥廠就癌症藥物 Glivec 強制授權所產生之爭端542， 烏克蘭同樣面對跨國藥廠 Gilead 藥廠對於其資料專屬權受學名藥廠侵害之抗議，
要求烏克蘭撤銷學名藥已註冊之專利。兩者最終皆以藥廠降價換取政府放棄原先 監管措施，如哥倫比亞政府放棄強制授權措施，及烏克蘭政府撤銷學名藥已註冊 之專利543。上述不僅限制國家監管主權動搖 TRIPS 協定之彈性，並可能造成寒 蟬效應，惟目前仍無法完全證實政府放棄監管措施與投資人─地主國爭端仲裁之 關聯性，蓋政府改變政策其背後之原因十分多元544。
539 Gathii & Ho, supra note 182, at 509-513.
540 Eli Lilly and Company v. Gvernment of Canada, Final Award, at 134-37.
541 AstraZeneca Canada Inc. v. Apotex Inc., SCC at para. 55.
542 Ragavan, supra note 278, at 42.
543 Patent on Hep C Drug Rejected in Ukraine: Price of Sofosbuvir Will Significantly Reduce. March 14, 2018.
544 Gathii & Ho, supra note 182, at 513.
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另一方面，投資人─地主國爭端仲裁機制本身的特性也是詬病之原因，如仲 裁之特質為機密性較不透明，使得投資仲裁判斷的公正受到質疑，加上仲裁人係 由申請仲裁的雙方各自指定一人並共同指定第三人，可能造成仲裁人為求日後能 再度被選任，而作出傾向維護一方利益的判斷545。另一方面，投資人─地主國爭 端仲裁機制並未如 WTO 爭端解決機制一般，具備常設性質並設有上訴機構，且 傳統上第三方無法參加投資人─地主國爭端仲裁。以上原因使得外國投資人就智 財投資提起投資人─地主國爭端仲裁時爭議不斷，尤其是涉及 TRIPS 協定等國際 貿易法上之國際智財協定時，國家多主張應由 WTO 進行爭端解決而非由私人向 國家提起投資人─地主國爭端仲裁爭端解決仲裁546。
投資人─地主國爭端仲裁機制將產生之益處
投資人─地主國爭端仲裁機制雖對 TRIPS 協定之彈性產生影響，但並非全 為負面。如原先依 WTO 爭端解決機制須由國家向國家提起，故私人公司無法自 行提起，而其母國又基於政治經濟考量不一定有意願代私人公司提起 WTO 爭端 解決機制或行使外交保護權，使得私人只能透過地主國內國法院尋求救濟。然各 國司法制度發展不一且可能受到國內行政壓力，外國投資私人難以得到滿意之判 決結果。此時，若能不經國家即提起投資人─地主國爭端仲裁機制，實為一大益 處。目前開發中國家之所以認為投資人─地主國爭端仲裁機制對其國內 TRIPS 協 定之彈性造成衝擊，原因實可追朔至原先相關協定之 TRIPS-plus 條款即對於開 發中國家造成重重負擔，智財投資之投資人─地主國爭端仲裁機制更放大開發中 國家於國際智財規範體制之劣勢547。因此，若對於開發中國家於執行智財保護的 過程中能取得更多利益，如增加對於遺傳資源(genetic resource) 、傳統知識 (traditional knowledge)、傳統民俗文化表達(traditional cultural expression)及地理標 示如印度香米(Basmati Rice)、大吉嶺紅茶(Darjeeling tea)和中國鎮江香醋、東山 白蘆筍、龍井茶等的保護，未來開發中國家將更有意願接受投資人─地主國爭端 仲裁機制。
另一方面，投資人─地主國爭端仲裁機制亦可以降低 WTO 爭端解決案件數 量，如 1996 年美國貿易代表署面對國內產業要求對中國侵害智財權提起貿易制 裁與波音飛機公司可能因此損失與中國價值近 1.5 億元的貿易契約時，美國貿易 代表署選擇歇手548，而此時投資人─地主國爭端仲裁可以成為美國投資人之新選
545 Wagner,supra note 63, at 82.
546 Philip Morris Aisa Limited v. The Commonwealth of Australia, Procedural Order NO. 4 Regarding the Procedure until a Decision on Bifurcation, at para. 4.2-4.3.
547 Yu, supra note 177, at 904.
548 Peter K Yu, From Pirates to Partners: Protecting Intellectual Property in China in the Twenty─First Century, 50 Am. UL Rev., 168-69 (2001).
擇，對於應訴之地主國也可鬆一口氣，畢竟國與國間之爭端比私人與國家間之爭 端較為複雜難解，如 2018 年 3 月如火如荼進行中之中美貿易戰，美國對中國之 航空產品、現代鐵路，新能源汽車和高科技產品等課徵 25%之關稅，中國則反制 擬對鮮水果、乾果及堅果製品、葡萄酒、花旗參、無縫鋼管等產品加徵 15%的關 稅，並擬對美國對中國之 19.92 億美元出口產品，包括豬肉及製品、回收鋁等產 品加徵 25%的關稅，爾後甚會擴及對美國享有貿易順差的領域如飛機、大豆和其 他農產品課徵高額關稅549，國與國之間爭端之未來發展實難以預期。相對的，私 人與國家間之爭端如 Philip Morris 公司案與 Eli Lilly 公司案較為單純，且地主國 於投資人─地主國爭端仲裁一向有較高之勝率，據統計地主國有 57.7 %之勝率
550。
投資人─地主國爭端仲裁之改革方向
對於 TPP 及 TTIP 將投資人─地主國爭端仲裁列為救濟途徑之一，許多學者 皆持反對意見，質疑投資人─地主國爭端仲裁的制度並不完善551，除欠缺程序透 明度及判斷一致性、需要花費高昂仲裁費以外，更可能侵害國家之監管空間，尤 其是涉及國家公共利益如環境保護、公共衛生等，並進一步導致寒蟬效應，使得 地主國擔心外國投資人將會提起投資人─地主國爭端仲裁而不願立法552。歐盟之 社會團體於 TTIP 協商進行時，亦曾公開表示反對投資人─地主國爭端仲裁之意
553，而紐西蘭於 CPTPP 凍結部分投資人─地主國爭端仲裁適用範圍時也表示贊 成，認為此乃對於國家主權的維護554。面對上述反對意見，應如何改革投資人─
地主國爭端仲裁的不足之處使地主國及外國投資人皆願意使用，便成為難題。
解決投資人─地主國爭端仲裁上述困境的改革方式主要可分為以下三種：其 一，回歸投資人─地主國爭端仲裁前之爭端解決方式，由內國法院及私法途徑解 決國際投資爭端；其二，設立對於各國內國法院及國內司法制度之第三方評分機 制；其三，針對現有投資人─地主國爭端仲裁規範架構改進。以下將就三種投資 人─地主國爭端仲裁改革方式進行分析。
549 中國新聞組，中美貿易戰 30 億 vs.600 億美元 專家：中國留餘地，世界日報，2018 年 3 月
27 日。 https://udn.com/news/story/10814/3054006
550 Yu, supra note 177, at 906.
551 Gathii & Ho, supra note182, at 501, 513.
552 Id. at 506-07.
553 Observertoroy, supra note 515.
554 Trade, supra note 434.
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回歸地主國之內國法與內國法院
第一種改革方式傾向保護地主國之國家主權及監管空間，由任職於加拿大約 克大學(York University)奧斯古法學院(Osgoode Hall Law School)的學者 Gus Van Harten 所提出，故又被稱為「奧斯古計畫」(Osgoode Plan)，主張回歸投資人─地 主國爭端仲裁創設前之國際投資爭端解決方式，即不再使用投資人─地主國爭端 仲裁作為國際投資爭端解決的途徑，而是使用投資人─地主國爭端仲裁機制尚未 創設前原有之爭端解決機制，如地主國之內國法及內國法院作為取代投資人─地 主國爭端仲裁之救濟途徑555。若外國投資人於地主國內國法院使用內國法解決國 際投資爭端，可以避免地主國為公共利益所制定之監管措施受到外國投資人以提 起投資人─地主國爭端仲裁作為迫使地主國改變國內政策手段556，尤其是當監管 措施涉及公共利益如公共衛生或環境保護時557。例如在 Philip Morris 公司案中，
當澳洲及烏拉圭政府以保護國民健康為由訂定菸品素面包裝法案時， Philip Morris 公司便希望能透過提起投資人─地主國爭端仲裁阻擋該法案之實施，試圖 干涉澳洲及烏拉圭為國民健康而制定之國內政策。即使未正式進入投資人─地主 國爭端仲裁程序，外國投資人亦可能以提起投資人─地主國爭端仲裁威脅地主國 作為與地主國交涉之籌碼558，如 NOVARTIS 瑞士藥廠在哥倫比亞政府欲對該藥 廠之癌症藥物 Glivec 進行強制授權時，向哥倫比亞政府提出《仲裁申請意向通 知》，隨後 NOVARTIS 瑞士藥廠與哥倫比亞政府達成共識，政府將放棄強制授權 之政策而藥廠將降低癌症藥物 Glivec 之售價559。上述 Philip Morris 公司案及 NOVARTIS 瑞士藥廠與哥倫比亞強制授權之事件，都顯示出外國投資人可能以 投資人─地主國爭端仲裁影響地主國國內監管措施。
奧斯古計畫回應投資人─地主國爭端仲裁之優點
「奧斯古計畫」提出之構想由於將投資人─地主國爭端仲裁制度直接排除於 投資爭端解決機制以外，改由地主國內國法院處理，有望增加地主國對於國家主 權及國內監管措施之掌控。因為涉及地主國國內公共利益之投資爭端勢必須要經
「奧斯古計畫」提出之構想由於將投資人─地主國爭端仲裁制度直接排除於 投資爭端解決機制以外，改由地主國內國法院處理，有望增加地主國對於國家主 權及國內監管措施之掌控。因為涉及地主國國內公共利益之投資爭端勢必須要經