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本次會議主題界定為”Does One Size Fit All”,因此,與會學者集中討論智慧 財產制度整合及新近發展與趨勢。以下擇其中較重要之討論,分述其重點內容。

(一)智慧財產法制是否能達到 one size fitting all 之目的?

與會學者一致認為,從智慧財產之實務發展來看,不論是著作權、商標權或 專利權,近年來均呈現智慧財產權擴張趨勢,其表限於保護標的之擴張(expansion

of subject matter)及權利範圍之擴張(expansion of scope of existing rights)。以著 作權為例,權利保護期間由著作人生存期間及死亡後五十年,已有延長至著作人 死亡後七十年之趨勢;另外,表演、錄音著作等受到鄰接權或著作權之保護,亦 屬一例。商標權部份可看到 3D 的立體標識、聲音及氣味皆成為保護標的;著名 商標保護及商標淡化立法亦為商標權擴張發展之例。在專利權部份,則可見軟體、

基因序列均可受到專利保護。在各智慧財產權類型呈現擴張趨勢、對產業及社會 影響越來越深遠下,始有檢討既有之智慧財產法制架構能否一體適用於所有領域

(one size fitting all),此亦為本次 ATRIP 會議討論重點。

從既有不同智慧財產權類型之差異性來看,可清楚知悉”Does One Size Fit All”此一問題之答案為否定。蓋基於不同創造或發明之特性,必須有專利、商標、

設計、著作權等不同的智慧財產權類型2;各該智慧財產權之保護內容亦因此而有 差異,權利耗盡及平行輸入在各智慧財產法之相異規範即為一例3

即便是單一智慧財產權類型,對於”Does One Size Fit All”此一問題之答案亦 為否定。以專利權為例,TRIPS 協定第 27 條第 1 項明訂:「…凡屬各類技術領域 內之物品或方法發明,具備新穎性、進步性及產業利用性者,應給予專利保護。… 且權利範圍不得因發明地、技術領域或產品是否為進口或在本地製造而有差異。」

在此等規範下,不論發明所屬之技術或產業領域,均適用相同的專利制度;惟從 WTO 受理加拿大藥品專利保護爭議案可知,不同技術領域確實有其差異4

另外,若從地理區域及國際角度來看,”Does One Size Fit All”此一問題之答 案亦應為否定。雖然國際間透過 WIPO、WTO 等組織的努力,伯恩公約、巴黎公 約及 TRIPS 協定等協調,建立國際間智慧財產法制之基礎架構,但國際公約在內 國落實之差異性仍可見一斑,尤其是已開發及開發中國家間之差異5。以專利權為 例,藥品發明之專利保護及權利內容即在已開發與開發中

(developed-developing)、南北(South-North)國家有所不同,因而導致強制授權 議題在國際間與不同國家間之迥異反應與討論,亦為各國對於 TRIPS 協定或其他

2 Reto M. Hilty, Shaping the System: Prerequisites and Effects of Protection, ATRIP Congress, Munich, July 21-23, 2008.

3 Graeme B. Dinwoodie, “One Size Fits All”: Consolidation and Difference in Intellectual Property Law, p. 1, ATRIP Congress, Munich, July 21, 2008.

4 Graeme B. Dinwoodie, “One Size Fits All”: Consolidation and Difference in Intellectual Property Law, p. 1, ATRIP Congress, Munich, July 21, 2008.

5 Graeme B. Dinwoodie, “One Size Fits All”: Consolidation and Difference in Intellectual Property Law, p. 2, ATRIP Congress, Munich, July 21, 2008.

國際公約解釋上不同之原因。其他智慧財產權類型亦呈現相同現象,蓋使用者

(users)與權利擁有者(right-holders)間存有差異。由此即可發現,TRIPS 協定 本身是個欠缺平衡性的國際公約(an unbalanced international agreement)。

從與會學者發表的文章或演講內容可知,國際間長久以來一直努力建構單一 且一致性的智慧財產法制。惟努力迄今之經驗與近年來的發展經驗發現,One Size Fitting All 的智慧財產法制仍有其困境。從而如何調整或重新建構制度,成為另一 個會議討論重點。

(二)智慧財產權利限制在各國及制度上的差異

本次會議報告之諸多學者,不約而同的關注智慧財產權限制之制度內容在各 國差異。例如:來自德國波昂大學(University Bonn)Leistner 教授比較美國及德 國法關於著作權權利行使之限制;澳洲墨爾本法學院(Melbourne Law School)

Christie 教授比較權利限制(limitation)及例外(exception)在概念上的不同。

Leistner 教授首先舉出 google 網站的影像搜尋(Google ImageSearch)為例6, 揭示從著作權角度來看,不論是依據美國或德國著作權法,均構成著作權侵害;

在美國已有 Perfect 10 v Google, 487 F.3d 701 (9th cir. 2007)案,在德國則有 OLG Jena (MMR 2008, 408)案之法院判決。惟從經濟學角度而觀,此等行為應該賦予著 作權法之適用例外,亦即在美國法下的合理使用(fair use)或德國著作權法所顱 列的例外(exception)或默示授權(implicit license)事項。此等著作權限制之制 度,係在著作權人保護及公共利益間尋求平衡,惟美國及德國採取不同的立法形 式,美國法的合理使用賦予法院在個案適用上的彈性及法規解釋空間,但欠缺法 律安定性;反之,德國作法能維持法律安定性,但每逢新興技術應用或新著作型 態出現,既有法律關於例外及默示授權規定則有適用上的侷限。合理使用或顱列 著作權效力不及例外事項之不同立法形式,造成國際間著作權限制制度之差異,

此等結果增加跨國界網際網路及電信領域之著作權保護與應用不確定性。

來自澳洲的 Christie 教授則從英美法角度,闡釋權利限制(limitation)與例外

(exception)之概念(如下圖所示)7。Christie 教授認為,權利限制所指者,乃

6 Google ImageSearch 之例的圖示說明,參見 Mathias Leistner, The Role and “design”of limitations: A Topical Comparative law example, ATRIP 2008, Munich 21-23 July.

7 Andrew F. Christie, Finetuning the System: the Role of Limitations and Exceptions, ATRIP, July 2008.

「專利權人自然的權利範圍」(natural boundary of IP-holder’s rights),亦即智慧財 產權效力所不及之處;例外則乃「智慧財產權人之權利例外的被移除範圍」

(exceptional carved-out from IP-holder’s rights),其可能被移除部份或全部之權 利、有償或無償。

智慧財產權之限制,乃該權利與生俱來的權利行使極限。智慧財產權之例外 則乃基於個案事實使然,亦即個案之系爭行為雖屬智慧財產權固有的權利範圍,

系爭行為亦構成智慧財產權之權利侵害行為,惟基於個案上的利益平衡,使系爭 行為之行為人無須負智慧財產權侵害責任;於個案例外移除智慧財產權權利行使 之原因,可能是考量公共利益或競爭秩序維持,從而權利是否要例外被移除,有 三階段判斷基準(3-Step Test)之適用,亦即第 17 條(關於商標權)、第 26 條第 2 項(關於設計權)及第 30 條(關於專利權)之規定內容:考量第三人之合法權 益、未不合理牴觸智慧財產專屬權之一般使用、未不合理侵害智慧財產權人之合 法權益。

值得注意的是,Christie 教授所闡釋的智慧財產權限制與例外概念,實深受美 法系影響。以專利權為例,Christie 教授認為屬於專利權行使例外之試驗免責態 樣,在大陸法系國家(諸如我國專利法第 57 條或德國專利法第 11 條)係歸類於 專利權效力所不及之事項(權利限制事項)。在此等基本概念之迥異下,亦可見國 際間對 TRIPS 協定的權利例外限制、三階段判斷基準適用有截然不同的闡釋。

(三)著作權法是否應建立權利限制之 3-Step Test

與智慧財產權利限制或例外議題有關者,乃關於著作權是否適用三階段判斷 基準問題。與會學者有認為,TRIPS 協定第 13 條雖有著作權之限制及例外規定,

但該條文內容明顯異於其他智慧財產權類型所明訂之三階段判斷基準(TRIPS 協 定第 17 條、第 26 條第 2 項及第 30 條參照);從伯恩公約第 9 條第 2 項之立法過 程討論,亦可發現著作權領域似乎有意排除三階段判斷基準之著作權限制制度。

以伯恩公約第 9 條第 2 項草案為例,原先所提出之條文結構相近於 TRIPS 協定第 17 條商標權限制之三階段判斷基準,其該草案內容為:准許重製他人著作之特殊 情節,由各聯盟國以國內法定之,包括下列三種情形:私人使用、法院或行政目 的使用,其他特殊情形,但此例外以不侵害著作專用權及第三人之合法權益為限。

惟最終版本之條文內容為:准許重製他人著作之特殊情節(包括合理使用),由各 聯盟國以國內法定之,但不得違反著作之一般利用原則,並不得不合理侵害著作 權人之合法權益。

部份 ATRIP 會員之學者指出,從 TRIPS 協定第 7 條及世界智慧財產權組織 著作權條約(WCT)前言內容可知,作者權利與廣大公眾利益,尤其是教育、研 究及獲得資訊的利益,二者間應維持平衡,然而觀諸現行國際公約,唯獨就著作 權未有三階段判斷基準之明文規定,明顯忽略文化創作與知識交流、教育、研究 及資訊獲取者之利益。因此,由部份學者發起著作權三階段判斷基準之聲明

(Declaration: a Balance Interpretation of the “Three-Step Test”in Copyright Law),除 了在 ATRIP 開會前已由部份學者簽署外,該等聲明亦尋求與會學者之認同與簽 署。

(四)WTO 談判困境對於 TRIPS 協定之影響

國際間從早期追求一致性或單一智慧財產保護標準,發展至今顯見各國落實 TRIPS 協定或其他國際公約內容於內國法之差異,在已開發與開發中國家、南北 國家間之不同考量下,近年來 WTO 談判似乎有陷入困境之趨勢。此等國際發展 對於 TRIPS 協定實施之影響為何,亦為此次會議學者所關注。

TRIPS 協定之藥品專利與開發中國家藥品近用等問題,與藥品貿易有關。

TRIPS 協定雖屬杜哈回合談判議題,但 WTO 會員僅就解決開發中國家會員藥品 近用困難之公共衛生議題達成共識,其他議題之協商一直未有任何進展,包括 TRTRIPS 協定第 22 條之地理標示保護、第 27 條第 3 項之遺傳資源(GR)及傳 統知識(TK)之保護方式。因此,關於 TRIPS 協定,現今的發展仍停留在 2006

年杜哈談判中斷時的進展狀態;針對會員就 TRIPS 協定第 31 條之 1(Article 31bis)

修正草案之接受狀況,亦處於持續實踐進行中。

此等談判進展受挫後,勢必會影響雙邊貿易協定及區域經濟整合,諸如部份

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