3. 對法律之經濟分析假設前提的反省
3.1 有限理性與有限自利
新古典主義經濟學者，係以經濟學的假設前提與分析方法討論法學問 題，並沒有因為論述的對象不同，而修正相關的理論基礎。所以理性、自 利，甚至原本用來解釋生產過程「外部性」如何處理的寇斯定理，均全盤移 植到法學的領域。這種以經濟為方法，將法律視為研究客體的互動模式，不 免引起諸多反省。以理性選擇為例，經濟學家假設人類會基於極大化效用的 目的，做出理性的決定，如果法律的規定或法官的判決，可以作為人們有效 率行為的誘因，所有行為都會是合法的81。但是，經濟學家毫無例外地認為
78 Robert Ashford, Socio-Economics: What Is Its Place in Law Teaching? 1997 WIS. L. REV. 611; Jeffrey L. Harrison, Law and Socio-Economics, 49 J. LEGAL EDUC. 224 (1999);
Jeffrey L. Harrision, Teaching Contracts from a Socioeconomic Perspective, 44 ST. LOUIS
U.L.J. 1233 (2000); Dallas, supra note 44.
79 如何以實驗之方法探討經濟學之假設前提，並提供實例供法學研究之用，請參見 Rachel Croson, Why and How to Experiment: Methodologies From Experimental Economics, 2002 U. ILL. L. REV. 921 (2002)。
80 因為經濟學學派甚多，各學派均有其獨特的分析方法，如何在許多不同的觀點中分 門別類本屬不易。所以，學者將法律之經濟分析的派別分為兩大類，一類即是芝加 哥學派，另一類為反對芝加哥學派者。本文以下介紹之內容即屬反對芝加哥學派的 見解。See Mackaay, supra note 17, at 81. 此外，真正對法律之經濟分析提出嚴厲批 評的學者，均係 Critical Legal Studies 的學者，雙方論戰二十餘年，至今未歇。關於 該學派對法與經濟學的批評，請參見 Wayne Eastaman, Critical Legal Studies, in ENCYCLOPEDIA OF LAW AND ECONOMICS §660 (Boudewijn Bouckaert & Gerrit De GeestD eds. 2000)。
81 Korobkin et al., supra note 49, at 1066-67.
「所有行為都是理性的選擇」，顯然無法說明所有的法律現象。Herbert
Simon
於是提出了有限理性（bounded rationality）的概念，以顯而易見的事實，說明人類認知能力並非永恆不變的，並希望藉以修正理性選擇的不完美 之處82。Simon 認為：在人類行為決定過程中，因為資訊的多樣性及許多不 確定的因素，以致於人類的理解能力受到限制，申言之，人們在選擇的過程 中，時常會將所有可能的選項，依不同的特性排定後再做選擇，我們稱之為
「編纂式的決定」（lexicographic decision making）。但人們有時會忽略部 分的因素，以較為簡單的方式做出選擇，而這些選擇模式，往往不是經濟學 家所說的極大化效用的理性決定83。舉例而言，在美國損害賠償之訴訟事件 中，陪審團必須認定被告在主觀上是否係故意或過失不法侵害原告權利，法 律雖然明定了故意或過失標準的認定，但仍然必須在具體個案中由陪審團認 定，實證觀察發現，陪審員在決定的過程中深受「事後偏見」（hindsight
bias）的影響，結果造成陪審員傾向於認定被告過失責任成立。但以經濟學
「成本－效益」的觀點加以分析，陪審員如果做出理性的決定，被告並無過 失可言，亦毋庸負擔損害賠償責任84。而所謂的「事後偏見」是指，陪審員 在參與審理的過程中，目睹了原告因被告行為所造成的痛苦（如車禍被害人 肢體殘缺，坐著輪椅出庭），而忽略事件發生當時的真實狀況（如原告及被 告均違反交通規則）。導致在決定的過程中受到影響，而無法做出「理性的 選擇」。此外，以犯罪預防為例，經濟學家認為，如果犯罪的成本，超過犯 罪可能獲取的利益，即可達到犯罪預防的目的。而所謂犯罪成本，包括了被 逮捕的機率及可能受到的處罰。因此，經濟學家預測：「刑罰增加時，犯罪
82 「有限理性」的概念是由 Herbert Simon 於 1955 年首次提出。See Jolls et al., supra note 77, at 1477。
83 Russell Korobkin, The Efficiency of Managed Care “Patient Protection” Laws:
Incomplete Contracts, Bounded Rationality, and Market Failure, 85 CORNELL L. REV. 1, 48-49 (1999).
84 Jolls et al., supra note 77, at 1523-25.
率會減少；警方若增加破案率，犯罪率會減少85。」但是，實證研究的結果 與經濟學基於理性選擇的假設，卻不盡相同。美國學者 William Spelman 曾 經調查受刑人對於刑期的看法，結果發現，受刑人認為五年有期徒刑的刑 期，比一年有期徒刑的刑期嚴厲二倍，但是如果遭到判處十年有期徒刑，對 受刑人而言，其嚴厲程度與五年有期徒刑的差別並無顯著不同86。換言之，
並非如經濟學家所預測的「刑罰增加時，犯罪率就會減少」，社會新聞屢見 槍擊要犯不斷犯罪，這些犯罪者當然知道「犯罪愈多，刑罰愈重」的道理，
但是他們並沒有因此停止犯罪。由此可知，經濟學家所提出之「理性選擇」
的假設前提，與實證研究的結果仍有出入，無怪乎行為經濟學者一再強調，
修正經濟學對於理性選擇的意涵，再經過實證研究，建立適合於法學研究的 理性分析模型87，應是法律之經濟分析努力的方向。
此外，芝加哥學派對於人皆有「自利心」的假設前提，亦有值得檢討 之處。行為經濟學者以實驗證明：在市場交易及協商的過程中，人們除了極 大化其效益之外，更在意的是有否受到公平的對待，如果自己得到他人公平 的對待，行為人也會公平地對待他人88。學者針對麻省理工學院 MBA 學 生、加州大學 MBA 學生以及加州大學法學院學生，進行了名為「最後通牒 遊戲」（Ultimatum Game）89的測試，實驗者將受試學生分為兩組，其中一
85 霍德明、熊秉元、胡春田、巫和懋，《經濟學 2000（上）》，頁 192-93（2003）。
86 Jolls et al., supra note 77, at 1540-41.
87 Korobkin et al., supra note 49, at 1075.
88 Jolls et al., supra note 77, at 1479.
89 「最後通牒遊戲，屬於實驗經濟學的研究範疇，是近來快速發展的新領域。長久以 來，理論經濟學家都假設有一種理性的『經濟人』（home economicus），完全站在 自私的角度，不斷追求有利於己的最大報酬。但是從最後通牒遊戲和類似的實驗 中，我們發現在真實生活中，人類其實是經濟人和『情感人』（home emoticus）的 混合體，受冰冷的邏輯和私心宰制之餘，也同樣深受情感左右」，請參見 Karl
Sigmund、Ernst Fehr 與 Martin A. Nowak 著，齊若蘭譯，〈「公平」是演化的美麗
境 界 嗎 ？ 〉 ， at <http://www.sciam.com.tw/read/readshow.asp?FDocNo=34&DocNo
人為提議者（proposer），另一人為反應者（responder），提議者每人均有
5
美元，負責決定要如何分配這 5 美元。遊戲的規則如下：提議者可以自由 決定要如何分配財物，反應者有兩種選擇，如果接受提議，兩人均能擁有部 分金錢，如果拒絕接受提議，兩人均不得分配任何金錢。參與實驗者會先後 扮演提議者及反應者的角色，且均不知道對方的真實身分，因此不會有「名 譽」、「報復」等社會現象，純粹反應了受試者對於金錢分配的想法。基於「人皆有自利心」的假設，又沒有名譽、報復等非金錢因素，經濟學家對於 這個實驗的結果預測相當簡單：提議者會留下大部分的金錢，只給予反應者 小部分的錢；而反應者不論多少錢都會接受，因為兩者都會因此極大化自己 的效用。但是，實驗的結果大出經濟學家的預測：提議者至少要提供總額
20-30%
之間的金錢，反應者才會接受提議者給予的金錢。而且，提議者擔心如果給予反應者的金錢太少，等到自己擔任反應者時會受到報復，所以大 多數的提議者會將 40-50%的金額給予反應者90。這個實驗結果告訴我們，
人們在實際的磋商過程中所展現的行為，並非如經濟學家所預測的，人皆有 絕對的自利心。更精確地說，人們所表現的只是「有限的自利」（bounded
self-interest
），因為除了自利之外，參與磋商者更關心結果是否「公平」，換言之，當「公平」遇上「自利」，人們會選擇站在哪一邊，恐怕不是經濟 學假設的「自利」前提可以預測91。
=56#) (last visited Sept. 2, 2004) (on file with TLR)。
90 Jolls et al., supra note 77, at 1489-93. 實驗結果：麻省理工學院 MBA 學生要求的平均 金額為 3.21 美元；加州大學 MBA 學生則要求 3.73 美元；加州大學法學院學生則要 求 3.35 美元。
91 Id. at 1493. 有關人們對於「公平」的看法，美國學者 Matthew Rabin 有極為精闢的
分析，簡言之，Robin 認為人們願意犧牲自己的物質利益去幫助那些他們認為值得 幫助的人，相反地，人們也會犧牲自己的利益，去處罰他們認為不公平的人。而人 類行為動機的多樣性，不是單以人是自利的假設前提可以解釋。See Mathew Rabin, Incorporation Fairness Into Game Theory and Economics, 83 AM. ECON. REV. 1281 (1993)。