Posner 的回應

面對來自各方對於芝加哥學派的反省聲浪，我們不得不佩服 Posner 堅 持理想，力戰群雄的勇氣⁹⁹。以 90 年代 Sunstein 與 Posner 之間的論戰為 例，Sunstein 於 1997 年在《芝加哥大學法學評論》（University of Chicago

Law Review

）發表了〈The Future of Law and Economics: Looking Forward〉

一文，Sunstein 在該篇論文的第一句話即提到「法律之經濟分析的未來，應 著重在對人類『決定』及『選擇』模式的更加瞭解」。Sunstein 以許多實證 資料及認知心理學的理論為依據，說明芝加哥學派關於理性、自利的假設前 提，均不符實際，無法依此正確描述或預測人類的行為。因此，Sunstein 建 議應該從行為研究角度修正法律之經濟分析的假設前提¹⁰⁰。延續上述論文 的主軸，Sunstein 與 Jolls 及 Thaler 於 1998 年在《史丹佛法學評論》

（Stanford Law Review）共同發表了〈A Behavioral Approach to Law and

Economics〉一文，更加詳細地說明人類的「有限理性」與「有限自利」，

並且強調並非反對以經濟學之分析方法探討法學議題，而是希望達到「拋磚 引玉」的效果，讓更多的學者願意從理論或實證面向，建立較為真實的分析 模型¹⁰¹。為了讓議題的討論更加深入，《Stanford Law Review》的編輯群亦 邀請 Posner 針對上開文章提出意見，Posner 即撰寫了〈Rational Choice,

Behavioral Economics, and the Law

〉一文，登載在同一期的期刊¹⁰²。Posner

99 自 70 年代開始，芝加哥學派已受到各方的批評，特別是主張管制措施的制度經濟學 者。除此之外，法理學者 Dworking 及 Fried，CLS 學者 Horwitz 及 Kennedy，對於 法律之經濟分析更是多所針砭。See Mackaay, supra note 17, at 77。

100 Sunstein, supra note 77.

101 Jolls et al., supra note 77.

102 Richard A. Posner, Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law, 50 STAN. L.

在文中提及，《史丹佛法學評論》的編輯群，請他就 Jolls 等人的文章發表 評論，是因為他主張理性選擇的鮮明立場，接下來他就理性選擇再做一次詮 釋，Posner 說：「所謂理性，係指選擇者針對其欲達成之目標，選擇最好的 方法。」例如：為了取暖，一個理性之人，會在成本、舒適及其他效用、非 效用的條件下，比較各種可以保持溫暖的方法，而後他會在上述方法中，選 擇邊際效益超過邊際成本最大者，以達到取暖的目的。再者，理性選擇不須 是有意識的選擇，如果我們將理性定義為：以最小的成本，達到個人的目的

（例如：老鼠為了生存、繁殖），那麼老鼠也是和人類一樣理性的¹⁰³。 除了再次闡述理性的定義之外，Posner 也對 Sunstein 等人的論點一一提 出批評，他認為 Sunstein 等人提出的「有限理性」、「有限自利」的論點及 所舉之實例，均有檢討之必要。以前述損害賠償案件為例，陪審員可能因為 資訊獲取的來源，而使認知轉變，導致無法做出理性的選擇，因此，

Sunstein

等人認為人的理性是有限的。但 Posner 認為一個人如果耗盡所有的

時間去蒐集相關資訊，再做出選擇，那才是真的不理性。他以吃龍蝦為例：

一個人如果沒有看到龍蝦活蹦亂跳的樣子，可以在餐桌上大快朵頤，但是如 果要他從水族箱中把龍蝦捉上來，可能就會胃口盡失了。Sunstein 等人可能 認為，因為資訊不足，一個人的心裡已經被「便利法則」（availability

heuristic

）¹⁰⁴所蒙蔽了。Posner 對這種狀況則解釋為：此人對上述兩種不同

REV. 1551 (1998).

103 Id. at 1551.

104「便利法則是一種心理的經驗法則。當人們做決定時，某些相關的事例，較容易進 入記憶當中，是一種快速且有效率的原則。但當我們記憶中有效資料之代表性不足 時，便利法則就會產生錯誤。（例如：兇殺案的報導日漸增多，所以，自殺的比率 低於兇殺？）便利法則不只影響小結果的推理，也明顯影響人們的行為。（例如：

為了達到以子宮頸抹片檢查，篩檢出子宮頸癌的婦女，可以由電視演員代言宣導 6 分鐘護一生，免費子宮頸抹片檢查）。亦即，當人們面對某些事件的發生或發生的 可能性時，常常會以他認知上出現或最容易記得的東西，自然而然就被憑藉為做成 判斷的依據」。請參見柯華葳，〈社會認知〉，<http://www.socialwork.com.hk/

的方式，可以有不同的偏好，他可以選擇只看到煮好的龍蝦，也可以選擇看 到活蹦亂跳及煮好之後的龍蝦¹⁰⁵。此外對於「公平」與「自利」的關係、

「最後通牒遊戲」、「稟賦效應」等心理學及社會學的實證研究結果，

Posner

也一一加以回應¹⁰⁶。而 Posner 提到 Sunstein 等人並未提出「行為經

濟學」代表的意義，而只是以負面的方式暗示其定義：所謂行為經濟學是 指，「以經濟學『減去』人們會理性地極大化其效用的假設前提」。所以，

從 Sunstein 等人的立場而論，行為經濟學與標準經濟學的關係，這就好像

「非歐幾里德原理（幾何學）」（non-Euclidean）與「歐幾里德原理幾何 學」（Euclidean geometry）。Posner 因此認為，行為經濟學是一種反理論 的論述¹⁰⁷。由此可見，Posner 認為沒有「理性選擇」、「自利動機」的假 設前提，那就不是經濟學了。這樣堅定的立場是否真有助於法律之經濟分析 的發展，仍有待觀察。

應注意的是，除了 Posner 的回應之外，亦有學者認為，雖然芝加哥學 派關於理性、自利的假設前提有檢討的必要，但是行為經濟學者全盤接受心 理學者及社會學者的實證研究結果，再以這些資料運用於法學議題的討論，

亦有商榷之必要，因為行為經濟學者引用的資料，可能也有謬誤之處¹⁰⁸。 所以，法學者需要的是建立屬於法學領域的行為模式，而此部分仍有待法學 者自己進行實證研究，如果全盤接受其他社會科學的研究結論，可能又會陷 入另一場爭辯中。

由上述說明，我們可以發現，行為經濟學者嘗試引進心理學及社會學

psychtheory/theory_psy/generalpsy/chap14c.htm> (last visited Sept. 2, 2004) (on file with TLR)。

105 Posner, supra note 102, at 1153-54.

106 Id. at 1561-67.

107 Id. at 1552.

108 Gregory Mitchell, Taking Behavioral too Seriously? The Unwarranted Pessimism of the

New Behavioral Analysis of Law, 43 WM. & MARY L. REV. 1907 (2002).

對於人類行為觀察的看法，例如前述之「最後通牒遊戲」、「稟賦效應」、

「便利法則」，希望藉此修正芝加哥學派有關理性、自利的假設前提，使經 濟分析的模型更接近人類行為的真實情形。但是，從 Posner 回應內容可以 得知，芝加哥學派對於新古典主義經濟學假設前提堅持的立場，加上其他學 者又嘗試修正經濟學的假設前提，此足以說明這一場法與經濟學的辯證正在 上演，將來的發展如何？值得我們繼續關心與期待。

在文檔中 法律經濟學之發展特別報導--從有效率的公平正義出發 (頁 30-33)