消費者保護法第 56 條之 1 修正草案規定：「企業經營者使用定型化契約，
違反中央主管機關依第 17 條第 1 項公告之應記載或不得記載事項者，除法律另 有規定外，主管機關應命其限期改正，並得處新臺幣 2 萬元以上 20 萬元以下罰 鍰；屆期未改正者，處新臺幣 2 萬元以上 20 萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」
其立法理由主要為，依現行規定，主管機關依同法第 17 條條第 3 項規定查核後，
若發現業者有違反情形，僅能勸導改善，業者若不改善，尚無行政罰配套，公告 事項難以落實執行，因此爰加以增訂129。按定型化契約應記載或不得記載事項的 規範效力，依同法第 17 條第 2 項或同法施行細則第 15 條第 2 項的規定意旨，僅 有私法上效力，前已述明。現行各類定型化契約應記載或不得記載事項，即在此 一大前提下所產生，且現行定型化契約應記載或不得記載事項所規範的內容已屬 廣泛(尤其是應記載事項)，復創設了不少母法所未預期的條款類型，如「消費者 任意解約(終止)權之承認及其行使所生損害賠償金額之限額標準化」、「企業經 營者債務不履行之損害賠償金額標準化」、「預付消費型態之履約擔保制度」等，
均已深植於各類定型化應記載事項(參閱第肆章第二項第二款第一目之說明)，此 時若僅因現行定型化契約應記載或不得記載事項在業界執行效果不張，即修法將 定型化契約應記載或不得記載事項變更為公法上義務，而不將現行中央主管機關 所公告之定型化契約應記載或不得記載事項一併納入通盤檢討，不免有頭痛醫 頭、腳痛醫腳之憾，亦將造成體系割裂致無法一貫。
以下試就零售業網路交易定型化契約應記載事項第 5 條、電影片映演業禁止 攜帶外食定型化契約不得記載事項及健身中心定型化契約應記載事項第 9 條等 規定加以說明：
一、零售業網路交易定型化契約應記載事項第 5 條規定：「消費者依據企業經營 者提供之確認商品數量及價格機制進行下單。企業經營者對下單內容，除於 下單後 2 工作日内附正當理由為拒絕外，為接受下單。」該規定已從既存民
129 行政院消費者保護委員會針對消費者保護法第 56 條之 1 修正草案之總說明參照。
法「要約」及「要約引誘」的概念脫出，企圖重新建立一個特別的交易程序，
已使得民法第 154 條的適用餘地大為減縮，而此一特別交易秩序的建立又未 必獲得普遍司法判決的支持，其實質正當性已甚為薄弱，未來若配合消費者 保護法第 56 條之 1 修正草案所規範的行政規制手段-即以罰鍰處分擔保前開 應記載事項的履行，將更加扭曲相關交易機制。此外，上開管制的成本亦須 加以兼顧，本文以為上開管制的成本已明顯超過管制所欲產生的福祉。蓋原 本透過現行民法第 154 條等相關規範已足供解決網路標價錯誤的問題，訂立 網路交易的特別法規並以行政罰鍰擔保該特別法規的履行，不僅模糊管制目 的，亦有造成管制成本浪費的疑慮。
二、根據電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定：「電影片映 演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告 知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於 映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」細繹其內容，核與彌補交易成本及 資訊不對稱所產生的弊端無涉，純粹係以禁帶外食有違平等互惠原則作為主 要考量130。本文以為，此一規定內容有過度干預私人營業自由(財產權)之 嫌。我國目前法制針對餐廳禁帶外食，多認係業者的營業自由，不加干預，
而為何電影院禁帶外食則不被許可？有謂餐廳係以提供飲食為主業，因此其 禁止欲入內食用之消費者攜帶外食，符合人情，至電影片映演業者則係以放 映影片為主業，因此其要求消費者不得攜帶外食，顯與影片放映無關，自違 反平等互惠原則云云131。惟「業者得否禁止消費者攜帶外食」是否完全取決 於業者的主要經營項目，本文以為亦有疑問。按現今消費型態多樣化，複合 式營業所在多有，究竟何者為主業？何者為副業？往往未能明顯加以區分，
亦無明確標準，且目前國家對企業經營者的一般營業項目已不再進行管制，
因此以業者的主要經營項目作為判斷業者得否禁止消費者攜帶外食的惟一
130 參照 98 年 4 月 22 日行政院消費保護委員會研商「電影院公告全面禁帶外食相關事宜」會議 紀錄之會議結論
131 參照行政院消費者保護委員會 2009 年 1 月 19 日之新聞稿內容。
條件，並不符合目前時勢，亦忽略了一個重要事實----即消費者在資訊已充 分揭露的情況下，仍有能力決定是否在禁帶外食的場所消費132133。況定型化 契約應記載或不得記載事項的規範效力，依同法第 17 條第 2 項或同法施行 細則第 15 條第 2 項的規定意旨，僅有私法上效力，而根據電影片映演業禁 止攜帶外食定型化契約不得記載事項之規範意旨，其有將不得記載事項本質 轉換為公法義務的傾向，是否符合消費者保護法整體規範意旨，頗有疑問。
消費者保護法第 56 條之 1 修正草案將來若獲立法通過，則電影片映演業禁 止攜帶外食定型化契約不得記載事項之規定，將可作為罰鍰處分的構成要 件，相信將更加扭曲現行交易機制。
三、健身中心定型化契約應記載事項第 9 條規定要求健身中心業者應就收取金 額百分之五十額度提供履約保證責任，涉及企業經營者之財產運用，法制上 已難逃違反形式法律保留原則的指摘，前已述明。若進而以該規定作為罰鍰 處分之構成要件，同樣地亦難脫類似指摘。
行政實務對私法關係的規制，通常係採取行政罰手段，此種思維模式，對行 政機關的法制作業而言，可說是最簡單操作的，然此種規制方式對私法關係的健 全，往往欠缺實質效果，因此有學者認為宜拋棄單面向、高權地位的手段思維，
比較深入地去掌握問題的現象與思考解決方案，以發展更為精緻且合目的性的手 段134。
132 本文以為此部分應已涉及契約自由的核心領域(即內容自由)。
133 行政院消費者保護委員會 91 年 6 月 20 日消保法字第 0910000663 號函釋謂：「電影院片面禁 止消費者攜帶外(熱)食入場規定，倘目的係利用優勢地位，限制消費者只能向其販賣部購買 較高之商品，以牟取利益時，該等片面規定難認符合平等互惠原則。」而根據現行電影院的 經營實況，業者是否具備上開獨占或優勢經濟地位的條件，甚有疑問。
134 行政院法規委員會 98 年 12 月 4 日召開「私法關係行政規制之法制體例研究-公寓大廈管理條 例、消費者保護法與勞動契約法制發展經驗之觀察比較」期末報告審查會議中林佳和教授之 發言，收於私法關係行政規制之法制體例研究-公寓大廈管理條例、消費者保護法與勞動契約 法制發展經驗之觀察比較，98 年 11 月行政院法規委員會委託研究。
第四節消費者保護官不作為訴訟制度之萎縮
企業經營者之行為若有重大違反消費者保護法有關保護消費者之規定，消費 者保護官或消費者保護團體得向法院訴請停止或禁止之，此為消費者保護法第 53 條所明定，即所謂不作為訴訟。細究此一不作為訴訟制度之立法考量，不外 乎係以消費定型化契約條款之司法規制具終局確定的優先效力為其核心考量，因 此為彌補司法不告不理-被動之特性，遂授權消費者保護官依前開規定得提起不 作為訴訟以發揮主動、積極之功能。惟此一制度除先天受限於本身程序爭議(如 消費者保護官究係以獨立地位或訴訟擔當人地位提起訴訟，學說上爭議迭起)，
以致迄今未見消費者保護官提起不作為訴訟外，近來受到定型化契約應記載或不 得記載事項的大量公布，以及地方主管機關針對企業經營者不當使用定型化契約 條款之情形，藉由消費者保護法第 36 條及第 58 條規定實施行政監督的影響，益 使得消費者保護官不作為訴訟制度的執行功能日形減縮，甚至逐漸為人所淡忘。
本文基於「地方主管機關針對企業經營者不當使用定型化契約條款之情形，應不 得藉由消費者保護法第 36 條及第 58 條規定實施行政監督」及「地方自治條例應 不得透過定型化契約應記載或不得記載事項創設業者公法上義務，並以罰鍰處分 擔保此等義務履行」之立場，認為適時強化消費者保護官依消費者保護法第 53 條規定提起不作為訴訟的制度功能，誠有其必要，並有助避免過度介入私權紛 爭，以有效降低管制成本。
第五節小結
一、契約係當事人自主決定的結果，當事人對其自身決定的結果應自我負責，並 且在此前提下免於國家的干涉，此一原則固為契約自由的核心內涵。然為避 免藉形式契約自由之名，行妨礙契約正義之實，絕對的契約自由原則在契約 法的領域有弱化的趨勢，甚至與契約正義合而為一另起爐灶而重新開展(甚 有認違反契約正義即違反契約自由原則)。因此有學者謂一部契約自由的歷
史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的紀錄135。惟 須注意者是，法律針對例外情形要求基於客觀等值原則檢視個案契約是否符
史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的紀錄135。惟 須注意者是，法律針對例外情形要求基於客觀等值原則檢視個案契約是否符