消費定型化契約條款之行政規制 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：吳瑾瑜博士. 消費定型化契約條款之行政規制. 研究生：胡華泰. 中華民國 100 年 2 月.

(2) 謝詞 96 年 3 月間，我從臺北市政府訴願審議委員會商調至行政院消費者保護委員會擔任消費者保護官的工作，在執行公務的過程中，每覺自身對相關法律的思考體系、架構與服務機關的解釋、說法若有背離，內心總覺不甚踏實，為求甚解，乃於次年決定報考政大法研所在職專班，希望能接受更深一層的教育，以提昇自己多年未加精進的專業領域。在這段求學的歷程中，由於家住桃園，每每從公企中心下課回到家，已經晚上 11 點多，看著內人及兩個幼兒的睡覺模樣，有時內心還真有點感到虧欠。因此為了能早一點畢業，我在一年級下學期就決定了本篇論文的題目，並逐步展開撰寫工作，期間除蒐集閱讀不少法學參考資料，亦試著涉獵一些經濟學刊物，希望能對論文的寫作有所助益。這一路走來跌跌撞撞，終於在二年級下學期完成初稿送交指導老師初閱，感謝指導老師對我那冗長文字的忍耐，並一一指教，使得本篇論文有今日的簡潔。由於論文與自身的工作經驗深切相關，加上自己亦是在從事消費定型化契約條款的管制業務，因此對於政府的相關管制作為頗有深刻認識及體會。然未避免論文內容流於主觀，我經常利用閒瑕與同仁討論激辯，試圖從中能理出一些頭緒，感謝何副局長、王官、明圳、嘉麟、惠珍等人對我的容忍及教導，使我在追求學問的過程中能有所啟發，益增添求不少求知的樂趣。在此值得一提的，指導老師吳瑾瑜教授對消費定型化契約條款行政管制的中心思想，與我的想法有顯著的不同，惟吳教授對此並不以為意，其和善寬宏，讓我得以暢所欲言，肆無忌憚，甚為感謝。另外亦感謝陳洸岳教授及杜怡靜教授在論文口試時，對於論文內容所提的意見，使得本篇論文得以更加充實完備。最後，謹以此篇論文獻給我的家人，感謝您們這一路走來對我的體諒、扶持，衷心地謝謝您們。.

(3) 中文摘要我國公權力對消費定型化契約條款之行政管制，有愈趨嚴密之勢，觀諸國內目前的研究文獻，卻多為個別消費定型化契約類型的研究，針對其整體性的研究文獻卻相當稀少。本篇論文嘗試以較宏觀之角度，從定型化契約條款規制緣由之發展、德國相關契約管制理論之討論，以及契約之法律經濟分析等面向，以現行消費者保護法的規範架構為基礎，以演繹具體之消費定型化契約條款內容控制標準。嗣以此等內容控制標準檢視我國目前有關消費定型化契約條款的行政規制模式，尤其針對定型化契約應記載及不得記載事項的性質，及其相關內容加以分析討論。除此之外，由於我國目前中央主管機關所公告之各類定型化契約應記載及不得記載事項甚多，本文亦嘗試著將這些應記載及不得記載事項予以類型化，並逐一地提出比較評析。第壹章「緒論」：各國對消費定型化契約條款多有採取立法、行政及司法等相關規制措施加以導正，我國法制（即立法及司法規則）因此亦深受影響，尤其是繼受德國法。惟我國有關消費定型化契約條款行政規制法制的發展則與德國法制完全脫勾，目前係廣泛透過行政立法之方式，發展頗具臺灣特色的管制模式。針對此種運用公權力以積極介入私人間法律關係的發展，從憲法及行政法角度而言，是否違反法治國原則？從民法的契約自由及契約正義而言，是否妥適？公私法彼此間的競合交錯是否造成過度管制的情形？期藉由初步討論能拋磚引玉。第貳章「消費定型化契約條款管制之發展」：從定型化契約條款規制緣由之發展、德國相關契約管制理論之討論，以及契約之法律經濟分析等面向，探討消費定型化契約條款管為何要加以管制，以及管制所須注意的面向。第參章「消費定型化契約條款行政規制之發展」：由於立法、司法規制的功能不足，國家遂被進一步地授權以行政手段介入管制。國家藉由行政規制填充、創造私法自治的外圍框架，理論上並非完全無著力空間，也因此造就我國消費定型化契約條款行政規制的發展。而根據我國目前實務，立法者為避免人民權利保障的疏漏，多有授權行政機關針對消費定型化契約條款進行管制的情形，因此傳.

(4) 統論者基於國家應保持中立或公權力不能妨害契約自由等觀點反對行政規制的立場，似未能切中問題重點，本文以為應就「何時適宜動用行政介入手段」、「動用何種行政手段」、「法治國」、「效用」等面向深入討論，並注意所採用的手段是否逸脫消費定型化契約條款的管制緣由。第肆章「消費定型化契約條款行政規制之種類」：從行政指導、法規命令及行政處分等行政作用面向分述消費定型化契約條款行政規制之種類。第伍章「違反行政規制之法律效果」：從行政罰及消費者保護官的不作為訴訟分述違反行政規制的法律效果。第陸章「各類型行政規制之檢討」：針對前兩章消費定型化契約條款行政規制之種類及違反行政規制之法律效果進行檢討，該章是本篇論文的重心。第柒章「法制上之建議-代結論」：延續第陸章的檢討，對我國現行消費定型化契約條款行政規制法制提出建言。. 關鍵字：定型化契約條款行政規制、契約管制、交易成本、資訊不對稱、定型化契約應記載事項、審閱期間、任意解約(終止)權之承認、履約擔保、零售業網路交易定型化契約應記載事項.

(5) Abstract With the ongoing changes of official role in the arbitration between the civil contracts, the debate of whether it should be stepping into or reducing is still up in the air. Although both sides have based on profound theories, the administrative authority of ROC still has tighter and tighter control on consumption of standard contract terms. In light of domestic study on such subject, more paper emphasize on individual type of study instead of the comprehensive one. Therefore this paper claims that the administrative authority should aggressively play a role to create the sound framework to provide necessary substances and service to assure the function of the market mechanism. However, its intervention of the contract content freedom should be taken by more conservative approach. Under this circumstance, this study is trying to illustrate the origin and the development of moderation on standard contract terms, also with the related discussion over contract moderation in German, and the analysis in law and economics over civil contracts. Moreover this study elaborates the concrete consumption of standard contract terms under the consumers’ protection regulation architecture. Hopefully we can reexamine the current administrative control over the consumption of standard contract terms, especially for those the standard contract terms should be posted and those should not. We can evaluate the pros and cons about that later. Besides, due to lots of regulation over those should be or not to provisions, this study is also trying to classify all to make comparison and analysis one by one for your own view..

(6) 簡目. 第壹章緒論第一節研究背景與研究目的第二節研究範圍與研究方法. 第貳章消費定型化契約條款管制之發展第一節基本觀念與問題概觀第二節定型化契約條款規制緣由之發展第一款傳統見解-保護弱者與對抗獨占或優勢經濟地位第二款現今有力見解-彌補交易成本與資訊不對稱所產生的弊端第三款基於契約正義的考量第三節德國契約管制理論之發展對我國契約管制法制的啟示第一款前言第二款相關理論的說明第三款相關理論的啟示第四節契約之法律經濟分析對契約管制的影響. 第參章消費定型化契約條款行政規制之發展第一節消費定型化契約條款行政規制之必要性第一款彌補立法或司法規制之不足第二款滿足個人的基礎需求第二節消費定型化契約條款行政規制之依據第三節憲法訴訟權的保障對消費定型化契約條款行政規制之影響第四節小結. 第肆章消費定型化契約條款行政規制之種類第一節實施行政指導第二節發布法規命令. 1.

(7) 第一款根據專業法律授權發布法規命令成為定型化契約條款第二款根據消費者保護法授權發布應記載及不得記載事項成為定型化契約條款第一目應記載事項之類型說明第二目不得記載事項之類型說明第三款小結第三節作成行政處分第一款中央主管機關事前核准或核定定型化契約條款第二款地方主管機關事後對定型化契約條款發動行政監督. 第伍章違反行政規制之法律效果第一節行政罰第一款公平交易法之行政制裁第二款消費者保護法之行政制裁第三款地方自治條例之行政制裁-以臺北市消費者保護自治條例為例第二節消費者保護法第 56 條之 1 修正草案第三節消費者保護官之不作為訴訟. 第陸章各類型行政規制之檢討第一節行政指導第二節法規命令第一款根據專業法律授權發布法規命令之執行檢討第二款根據消費者保護法授權發布應記載事項之執行檢討第三款小結第三節行政處分第一款地方主管機關事後對定型化契約條款發動行政監督之執行檢討第二款地方主管機關基於地方自治條例對定型化契約條款發動行政監督之. 2.

(8) 執行檢討-以臺北市消費者保護自治條例為例第三款消費者保護法第 56 條之 1 修正草案之評析第四節消費者保護官不作為訴訟制度之萎縮第五節小結. 第柒章法制上之建議-代結論. 3.

(9) 詳目第壹章緒論-----------------------------------------8 第一節研究背景與研究目的-----------------------------------------8 第二節研究範圍與研究方法----------------------------------------10. 第貳章消費定型化契約條款管制之發展----------------12 第一節基本觀念與問題概觀----------------------------------------12 第二節定型化契約條款規制緣由之發展------------------------------14 第一款傳統見解-保護弱者與對抗獨占或優勢經濟地位---------------14 第二款現今有力見解-彌補交易成本與資訊不對稱所產生的弊端-------16 第三款基於契約正義的考量--------------------------------------17 第三節德國契約管制理論之發展對吾國契約管制的啟示----------------18 第一款前言----------------------------------------------------18 第二款相關理論的說明------------------------------------------18 第三款相關理論的啟示------------------------------------------23 第四節契約之法律經濟分析對契約管制的影響------------------------25. 第參章消費定型化契約條款行政規制之發展------------29 第一節消費定型化契約條款行政規制之必要性------------------------29 第一款彌補立法或司法規制之不足--------------------------------29 第二款滿足個人的基礎需求--------------------------------------30 第二節消費定型化契約條款行政規制之依據--------------------------32 第三節憲法訴訟權的保障對消費定型化契約條款行政規制之影響--------32 第四節小結------------------------------------------------------33. 第肆章消費定型化契約條款行政規制之種類------------35 第一節實施行政指導----------------------------------------------35 第二節發布法規命令----------------------------------------------37. 4.

(10) 第一款根據專業法律授權發布法規命令成為定型化契約條款----------37 一、航空運送契約---------------------------------------------37 二、鐵路運送契約---------------------------------------------38 三、電信服務契約---------------------------------------------39 四、定期儲蓄存款契約-----------------------------------------39 第二款根據消費者保護法授權發布應記載及不得記載事項成為定型化契約條款---------------------------------------------------40 第一目應記載事項之類型說明---------------------------------41 一、審閱期間-----------------------------------------------41 二、消費者任意解約(終止)權之承認及其行使所生損害賠償金額之限額標準化-------------------------------------------------42 三、企業經營者債務不履行之損害賠償金額標準化---------------45 四、預付型消費型態之履約擔保制度---------------------------48 五、針對廣告重申消費者保護法之規範效力---------------------50 第二目不得記載事項之類型說明-------------------------------52 一、不得違反強制或禁止規定---------------------------------52 二、不得違背契約嚴守原則-----------------------------------52 三、不得使用未有明確定義之名詞或不明確之語句---------------53 四、不得排除民法、消費者保護法之任意規定-------------------53 五、不得違反應記載事項意旨之約定---------------------------54 六、特殊交易型態之不得記載事項-----------------------------54 第三款小結---------------------------------------------------55 第三節作成行政處分---------------------------------------------55 第一款中央主管機關事前核准或核定定型化契約條款---------------55 第二款地方主管機關事後對定型化契約條款發動行政監督-----------56. 5.

(11) 第伍章違反行政規制之法律效果----------------------58 第一節行政罰---------------------------------------------------58 第一款公平交易法之行政制裁-----------------------------------58 第二款消費者保護法之行政制裁---------------------------------60 第三款地方自治條例之行政制裁-以臺北市消費者保護自治條例為例--60 第二節消費者保護法第 56 條之 1 修正草案--------------------------61 第三節消費者保護官之不作為訴訟---------------------------------62. 第陸章各類型行政規制之檢討------------------------63 第一節行政指導--------------------------------------------------63 第二節法規命令--------------------------------------------------63 第一款根據專業法律授權發布法規命令之執行檢討------------------63 第二款根據消費者保護法授權發布應記載事項之執行檢討------------65 一、審閱期間--------------------------------------------------66 二、消費者任意解約(終止)權之承認及其行使所生損害賠償金額之限額標準化------------------------------------------------------68 三、企業經營者債務不履行之損害賠償金額標準化------------------71 四、預付型消費型態之履約擔保制度------------------------------72 五、廣告效力之規範---------------------------------------------77 六、附論-零售業網路交易定型化契約應記載事項第 5 條規定---------79 第三款小結----------------------------------------------------81 第三節行政處分--------------------------------------------------83 第一款地方主管機關事後對定型化契約條款發動行政監督之執行檢討--83 第二款地方主管機關基於地方自治條例對定型化契約條款發動行政監督之執行檢討-以臺北市消費者保護自治條例為例-----------------87 第三款消費者保護法第 56 條之 1 修正草案之評析-------------------89. 6.

(12) 第四節消費者保護官不作為訴訟制度之萎縮--------------------------92 第五節小結------------------------------------------------------92. 第柒章法制上之建議-代結論-------------------------97. 7.

(13) 第壹章緒論第一節研究背景與研究目的契約自由是私法自治的基礎，契約機制使得雙方當事人將原先企圖追求的私利，透過彼此間的相互磋商牽制，達成合致，進而創造彼此的福祉，此等福祉符合公共利益的要求，合致的內容亦因植基於雙方當事人之同意，而獲得正當性的擔保(即符合契約正義)。18 世紀工業革命之後，由於科技的快速進步，導致產品及服務的種類與數量均大量增加，為因應大量的交易需求，企業經營者基於效率，為降低交易成本，往往預先擬定消費定型化契約條款，使交易之雙方當事人通常僅須在具體交易時約定個別產品或勞務名稱、內容、數量及其具體價格或其他必要事項等，而無須再就契約之其他事項逐一個別地加以協商，因而得以節省雙方當事人締約所需的勞力、時間、費用；對使用消費定型化契約條款的企業而言，亦可節省監督管理員工執行職務的成本。此種契約的訂定模式，既具有上述降低交易成本、提高經濟效率、加速交易過程之功能，本於私法自治及契約自由原則，實務上自有其存在的必要性及正當性。然而，在現今高度分工及專業化的社會，企業經營者往往濫用形式契約自由原則，自恃其專業或利用他方當事人(消費者)基於交易成本或資訊不對稱等因素，藉由消費定型化契約條款模式採取投機行為以謀求私利，針對契約風險採取無效率之規定(如違反「優勢承擔人」或「低廉保險人」之風險分派原則)，致違反契約當事人追求效率之目的及契約實質正義的要求，因此各國對消費定型化契約條款多有採取立法、行政及司法等相關規制措施加以導正，我國法制因此亦深受影響。除既有的司法規制(即訴訟權的保障)外，關於立法規制的部分，不論係廣義的立法規制(即消費者保護法第二章第二節定型化契約的部分，第 17 條規定除外)，或狹義的立法規制(消費者保護法第 12 條、民法第 247 條之 1)，幾乎均全盤繼受 1974 年德國一般交易條款規制法(AGBG)之相關規定。此外，基於預防及輔助的需求，消費者保護法第 53 條亦模仿德國團體訴訟之規定，授權行政機關所設置之消費者保護官對不當的消費定型化契約條款可利用政府資源提起不. 8.

(14) 作為訴訟，要求業者停止使用。至於行政規制(狹義)的部分，我國法制的發展則與德國法制完全脫勾，除既有的中央主管機關根據專業法律授權發布法規命令成為定型化契約條款，或依法規事前核准或核定定型化契約條款外，目前更廣泛地透過行政立法之方式發展頗具臺灣特色的管制模式，如由中央主管機關基於職權訂定定型化契約範本，藉由各自主管法規的執行以強化範本的普遍適用，或概括授權中央主管機關選擇特定行業，訂定(消費)定型化契約應記載事項及不得記載事項實質介入契約的內容(同法第 17 條)。近來，在消費者保護行政實務上，甚至有地方主管機關為積極有效達成保護消費者之目的，不顧法律適用的疑義，逕以行政罰作為規制消費定型化契約條款之手段，即依消費者保護法第 36 條及第 58 條規定排除業者不當使用消費定型化契約條款(如 2009 年 1 月 19 日行政院消費者保護委員會針對電影院禁止消費者攜帶外食入內之定型化契約條款，認為有違反平等互惠原則之嫌，臺北縣政府嗣後更針對轄內記載禁止攜帶外食條款的電影院業者，依消費者保護法第 36 條規定命其限期改善，並說明倘屆期不改善者，將依同法第 58 條規定處 6 萬元至 150 萬元罰鍰，並得連續處罰)。而學界針對此一發展趨勢，亦鑑於業者違反定型化契約應記載及不得記載事項者，依現行規定僅得循民事訴訟程序主張權利，為收實效，乃倡議增訂行政罰，以擔保定型化契約應記載及不得記載事項的落實執行。針對前開運用公權力以積極介入私人間法律關係的發展，從憲法及行政法角度而言，是否違反法治國原則？從民法的契約自由及契約正義而言，是否妥適？公私法彼此間的競合交錯是否造成過度管制的情形？近來則有檢討的呼聲。據作者觀察，此類呼聲對照相關主管機關動輒高舉消費者保護的大纛而言，顯然不獲廣大消費者的青睞。然究竟是否真的如此，本文則認為有深入探究的必要。蓋契約正義的實質內涵（管制標準）為何？私人間的契約行為究竟何時需要管制？管制程度到什麼樣的地步？其理想模式及界限為何？凡此，均事關契約法的核心 (如私法自治、契約自由、契約正義等)，似應有一定的脈絡標準可尋，否則動輒訴諸「公平正義」、「誠信原則」、「平等互惠」等概念層次，久而久之亦不免產生. 9.

(15) 論證空轉的貧乏現象，操作失當極易造成對契約內容全面審查的危險。甚者，亦將模糊管制之目的，並耗費管制之成本。有鑑於此，本文欲透過上述問題的相關論述（如探究契約控制目的之脈絡及相關法律經濟分析的方法）以勾勒合理適當的行政管制模式，同時對我國目前的行政管制模式逐一地分析檢討，並以我國近來實務所發生的重大案例作為輔助說明。. 第二節研究範圍與研究方法按我國消費者保護法第 12 條針對消費定型化契約條款訂有規制標準，並為司法機關審酌條款是否有效的依據。惟實務上由於司法機關對定型化契約條款實質效力之審查，每每固守形式契約自由原則，甚少實質認定條款無效(例如信用卡正、副卡連帶條款案)，以致遂有基於主動、預防等法政策而採取行政規制的立法。而消費者保護法中所規範之行政規制手段相當地廣泛，包括第 17 條第 3 項主管機關隨時派員查核、第 17 條第 1 項中央主管機關公告定型化契約應記載及不得記載事項、第 53 條消費者保護官之不作為訴訟及第 33 條至第 38 條主管機關的行政監督等，相關規制模式的內涵(中心思想)為何？本文擬藉文獻評論的方法，就國內現有的實務、學說及論文為基礎，並輔以相關案例，以分析檢討我國目前之行政規制模式。故本文的研究對象為我國目前針對消費定型化契約條款所採取的行政管制模式，並以中央主管機關依據消費者保護法第 17 條第 1 項規定所公告之定型化契約應記載事項及不得記載事項，作為論述的基礎。至於未來消費者保護法第 56 條之 1 將增訂違反中央主管機關公告定型化契約應記載及不得記載事項之處罰規定，是否妥當？必要性如何？亦在本文探討的範圍。本文寫作的方向係從定型化契約條款規制緣由之發展、德國相關契約管制理論之討論，以及契約之法律經濟分析等面向，以現行消費者保護法的規範架構為基礎，以演繹具體之消費定型化契約條款內容控制標準。嗣以此等內容控制標準檢視我國目前有關消費定型化契約條款的行政規制模式，尤其針對定型化契約應. 10.

(16) 記載及不得記載事項的性質，及其相關內容加以分析討論。此外，由於我國目前中央主管機關所公告之各類定型化契約應記載及不得記載事項眾多，本文亦嘗試著將這些應記載及不得記載事項予以類型化，並逐一地提出評析。以上努力之目的均在提出一個適當的行政管制模型，以期兼顧保護消費者權益，並避免造成對契約內容全面審查的風險。. 11.

(17) 第貳章消費定型化契約條款管制之發展第一節基本觀念與問題概觀私法給予個人廣泛的機會，使其根據自身的自由意願，透過意思表示去規整自己與周遭的法律關係，此為私法自治(有稱為意思自治)的意義。契約自由係建立在私法自治基礎上的重要派生原則1，為個人自由主義的展現結果，並於 19 世紀後伴隨市場經濟成為現化契約法的最重要內涵。所謂契約自由原則，一般係指只要雙方當事人具有行為能力，各自基於自由意思而締結契約，在締約過程中，任一方當事人未有意思表示錯誤或受他方詐欺、脅迫等情，而契約之標的內容亦未違反法律強制規定或公序良俗者，國家即應承認當事人所締結契約的效力，不得任意加以干涉。一方當事人若有債務不履行情事，他方當事人得起訴請求他造履行或賠償因不履行所生之損害。該原則之確立，其倫理內涵植基於契約雙方當事人出於健全之自由意思所形成的合意，代表自我決定、自我拘束與自我負責，因此契約當事人需受合意內容的拘束，而不得出爾反爾，任意毀約(即契約嚴守)2。另一方面從經濟學的觀點描述契約自由的概念，則大抵係以人基於利己心 3. 理，追求自己最大的福利，此乃人之所以為「理性人」之天賦，因此私人間法律關係的內容究應如何形成才能為彼此創造最大的利益，在通常的情形下，契約當事人遠比任何第三人(包括政府及個案涉訟時審理案件的法官在內)更瞭解交易的需求及可能面臨的風險，契約經由當事人磋商合致成立生效後，當事人各取所需，因而促進雙方當事人的利益，創造最大福祉(即各別利益的總和)，終而促進整體社會的繁榮發展4。 1. 2 3. 4. 陳自強，契約之成立與生效，新學林，2007 年 3 月，頁 152 謂：「契約自由原則雖僅為私法自治原則的一個內涵，但實際運用上，前者卻為後者最重要的一個，有人甚至認為二者為同義字。」此一部分係以抽象的哲學理論說明契約自由的基礎。陳彥希，契約法之經濟分析，1993 年臺灣大學法研所博士論文頁 21 提及：「經濟學上之理性人，係以自我利益為導向之經濟活動體，在其思慮衡酌中，並無其他足堪與自我利相互抗拮之事物。為了確保經濟理性人之個性能專精純一，其判斷能免於矛盾，經濟學家在理性人之性格中又假設兩項要素，即穩定偏好與追求財富或效用之極大化。」。陳彥希，效率、正義與契約，收於日新第 5 期，2005 年 9 月，頁 10。許惠峰，跨越法學與經濟學之鴻溝-兼論法律經濟分析之侷限性，華岡法粹，2008 年 11 月，頁 100 謂：「經濟學之研究對象係以人類的選擇行為為主，因而在資源稀缺的前提下，經濟學假設人們皆為自己的利益而做出理性的抉擇，此乃經濟學基礎理論推展的前提要件。」此部分係以具體的自由經濟觀念說明契約自由的基礎，平實而令人印象深刻。 12.

(18) 工業革命之後，由於科技的快速進步，導致產品及服務的種類與數量均大量增加，為因應大量的交易需求，企業經營者基於效率，為降低交易成本，往往預先擬定定型化契約條款，使交易之雙方當事人通常僅須於具體交易時約定個別產品或勞務名稱、內容、數量及其具體價格或其他必要事項等，而無須再就契約之其他事項逐一個別地加以協商，因而得以節省雙方當事人締約所需的勞力、時間、費用(針對消費定型化契約條款而言5)。此一作法，對使用定型化契約條款的企業而言，復可節省監督管理員工執行職務的成本。而企業經營者基於創造利潤，亦可藉由定型化契約條款創設新型交易型態(如信用卡使用契約、連鎖店加盟契約等)，補充當事人間在從事新型交易時的權利義務。職是，此種契約的訂定模式，既具有上述降低交易成本、提高經濟效率、補充當事人意思及加速交易過程之功能，本於私法自治及契約自由原則，實務上自有其存在的必要性及正當性6。惟即便如此，使用定型化契約條款締結契約之一方，基於自利及追求利潤極大化之目標，經常藉由定型化契約條款規定有利於己但是不利於他方之內容，諸如選擇性的適用或排除民法規定、或免除、限制營業行為所生的責任、或針對重要性條款加以約定，此等條款因約款擬定人單方利用其契約形成之自由權而擬定定型化契約條款，係屬形成自由權的濫用，而非保護現行產業結構下相較於企業經營者不對等地位的消費者7。按「契約自由」本身並非目的，而是落實個人自主之應然要求手段。私法自治之終極目的，在維持法律觀念上平等、自由的法律主體能彼此維持其「自主性」。片面濫用定型化契約條款當作契約當事人之遊. 5. 6. 7. 按定型化契約條款應屬所有私法契約的問題，理論上應有總則性的規範，惟我國有關定型化契約規制的法律基礎因為發展過程的背景因素，以致迄今未能建構完整的總則性規範。其中針對消費定型化契約條款之規制，目前以消費者保護法之規範內容(即第 11 條至第 16 條)較為充足完整，而作為普通法的民法反而卻僅有第 247 條之 1。我國消費者保護法有關規制定型化契約的規範係繼受德國 1977 年 4 月 1 日施行之「一般交易條款規制法(AGBG)」第 1 條至第 9 條的規定，而德國自 2002 年債法修正後，已將該國舊有的定型化契約法制統一納入該國民法第 305 條至第 310 條規定。此一立法趨勢，應值作為我國未來法制的參考。按一般定型化契約條款規制的緣由，主要為「交易成本」及「資訊不對稱」兩大理由，因應各別定型化契約的性質，尚有因獨占或優勢經濟地位所致經濟或決定能力之不對等、或基於維護社會底限等事由。本文受限篇幅，爰以消費者保護法中之消費定型化契約條款作為論述中心。詹森林，定型化契約之基本概念及其效力之規範-消費者保護法第 12 條之分析，消費者保護研究第一輯，行政院消費者保護委員會編印，頁 65 以下。引自楊淑文，消費訴訟，收於行政院消費者保護委員會 98 年度消費者保護法研習會講義，頁 19。 13.

(19) 戲規則，並作為彼此間權利義務安排之依據，若不加規範介入，將完全回歸弱肉強食之叢林法則(即一方當事人藉形式契約自由之名，行妨礙契約正義之實)，不僅破壞約款相對人之自主性，對其權益亦將造成莫大的侵害。定型化契約條款是私法自治、契約自由的極致表現，同時也是濫用契約自由的典型。對於契約自由原則之規制，初始雖然不是針對定型化契約條款而來，但在操作上多是針對定型化契約條款，卻也是不爭的事實。按私法具有框架法的性格，因此民事法律行為有不得違反國家強行法(即立法規制)的預設，個案遇有爭議則可透過司法加以規制。至於透過行政規制填充、創造私法自治的外圍框架，理論上並非完全無著力空間8。惟國家公權力針對定型化契約條款 (尤其是消費定型化條款)介入控制，即使是在為當事人提供保護，往往同時會對另一方當事人的自治權限、契約自由造成某種程度的限制或擠壓。因此，為彌補因獨占或優勢經濟地位、交易成本、資訊不對稱所致的契約自由失靈，甚或基於契約正義之考量，透過行政規制保障作為私法自治基礎的個人自主決定不受公權力或第三人不當侵害，其提供保護、設定限制，自不得不謹慎為之。. 第二節定型化契約條款規制緣由之發展按定型化契約條款成為契約的一部分，既係基於當事人之契約自由，在其內容不違反強行規定或公序良俗，意思表示又無錯誤、被詐欺或被脅迫的情勢下，為何容許他方當事人以條款不符誠實信用為由，而主張條款無效？大致而言，則有下述三種主要見解的發展。第一款傳統見解-保護弱者與對抗獨占或優勢經濟地位傳統見解認為，使用定型化契約條款的一方當事人係居於獨占地位，或者居於優勢經濟地位，以致相對人全無選擇餘地，居於弱勢，只有全部接受定型化契約條款或拒絕接受(take-it-or-leave-it)，而不得再做其他爭執，因此為保護 8. 引自陳建文等，私法關係行政規制之法制體例研究-公寓大廈管理條例、消費者保護法與勞動契約法制發展經驗之觀察比較，2007 年 11 月行政院法規委員會委託研究，頁 4-4。 14.

(20) 經濟上、經驗上及法律上處於弱勢的相對人，對此等條款自應透過民事法的最高原則-誠信原則加以管制。我國法院實務認為，民法第 247 條之 1(88 年 4 月 21 日增訂)的立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效9，似亦採取類似之見解。上述說法固然言之成理，然學者通說則認為第 247 條之 1 所規範的對象，並不限於企業經營者與消費者所訂立的定型化契約，企業經營者間的定型化契約 (商業性定型化契約)，依其文義，也屬於規範的對象10。況前揭立法理由亦不能完整說明使用定型化契約條款進行交易時，他方當事人在經濟上、經驗上及專業上相較於條款使用人，皆不遜色時(如廠商與廠商間之交易-即所謂 B2B 或醫師於自己或親人因病開刀住院時簽署住院同意書、麻醉同意書或手術同意書接受定型化契約條款的情形)，為何他方當事人仍得於訂約後主張條款無效的情形11？而法律就定型化契約條款加以管制，固然在協助無經驗者或弱者使之與企業經營者相抗衡，但不能就此認定，對條款加以管制，係以一方提出其在經濟上或其他方面較弱勢或條款使用者強勢之證明為前提。因為在競爭甚為激烈之特定行業，其經濟上或其他方面之優勢地位並無意義12。何況，使用定型化契約條款既具有降低產品差異、促進價格競爭，以及降低交易成本的功能，故定型化契約條款的使用反而會促使市場朝向完全競爭的發展。因此，在多數廠商使用相同定型化契約條款的情形，實際上則顯示廠商間互相處於高度競爭之狀態，故「要就接受，不然. 9. 10 11. 12. 最高法院 91 台上字第 2336 號判決、92 台上字第 1395 號判決、92 台上字第 2330 號判決、92 台上字第 2332 號判決、96 年台上字第 684 號判決、98 年台上字第 1793 號判決。引自陳自強，契約之成立與生效，新學林，2007 年 3 月，頁 196。詹森林，定型化契約之基本概念及其效力之規範-消費者保護法第 12 條之分析，消費者保護研究第一輯，行政院消費者保護委員會編印，頁 135；楊芳賢，定型化契約條款的規制-若干經濟觀點的介紹，政大法學評論第 86 期，2005 年 8 月，頁 57 至 58 提及：「使用定型化契約條款的一方當事人亦可能面臨具有優勢經濟地位的他方當事人。雖然如此，他方當事人對於一方當事人的定型化契約條款亦只有接受餘地。……」黃立，細說德國 2001 年新民法消費契約條款，政大法學評論第 98 期，2007 年 8 月，頁 101。 15.

(21) 拉倒」的締約情形，反而顯示市場是完全競爭而非獨占13。職是，獨占或優勢經濟地位並非必然造成定型化契約條款的不公平或濫用的情形，民法第 247 條之 1 的立法理由雖表明經濟或談判力量的不對等係管制定型化契約條款的正當化事由，惟此僅能說明部分特殊情形，實不足說明一般定型化契約條款之規制緣由。. 第二款現今有力見解-彌補交易成本與資訊不對稱所產生的弊端從寇斯定理(參閱第 4 項之說明)之相關內容對照現行定型化契約條款之使用情形可知，就定型化契約條款之他方當事人而言，其未耗費時間、金錢閱讀定型化契約條款、進行協商或另尋交易相對人，以便爭取較佳條款之原因，係為節省成本14。再者，他方當事人閱讀並進行定型化契約條款的協商談判，或另尋交易相對人或另尋更佳的締約內容等所支出的成本，包括時間、金錢、勞力等，若遠低於因此所得的效益，則他方當事人實不可能從事此種無效率的支出。甚至，他方當事人通常亦知悉提供同類商品或服務的業者亦是使用相同或類似的定型化契約條款，並預知即使盡其一切努力，亦難以獲致較有利或不同的條款。職是，交易成本與成本效益的考量，才是他方當事人面對一方當事人使用定型化契約條款締約時，縱使懷疑可能有對其不利的條款，而仍然選擇接受而成立契約的主要原因之一15，而此一說法亦顯示完全競爭並不能使定型化契約條款合理化。蓋個別談判交涉，對他方當事人所耗費的交易成本過高，實際上並無法期待他方當事人進行個別談判，以保護自己之利益。據此，若一方當事人利用他方當事人因為交易成本的因素而進行投機行為，不當地將風險轉嫁或加諸不相當責任於他方當事人時，對此即有必要依法律加以管制。. 13. 14. 15. 引自楊芳賢，定型化契約條款的規制-若干經濟觀點的介紹，政大法學評論第 86 期，2005 年 8 月，頁 56 註 13。詹森林，定型化契約之基本概念及其效力之規範-消費者保護法第 12 條之分析，消費者保護研究第一輯，行政院消費保護委員會編印，頁 136；陳自強，契約之成立與生效，新學林，2007 年 3 月，頁 196。楊芳賢，定型化契約條款的規制-若干經濟觀點的介紹，政大法學評論第 86 期，2005 年 8 月，頁 62。 16.

(22) 此外，他方當事人對於市場上使用的定型化契約條款內容多無從加以理解辨識，與提供條款的當事人相較，明顯有資訊不對稱的情形。若一方當事人在其提供之定型化契約條款中作成對自己有利之規定，而且此等規定又是對契約風險等事項採取無效率的安排(例如違反契約風險應由能以最低成本防止契約風險者承擔的原則等)，相對的，市場上其他競爭者若未採取相同內容之條款時，此時其他競爭者為了生存競爭別無選擇，只有緊隨在後使用相同內容之定型化契約條款，或甚至採用比該一方當事人對自己更有利的條款，如此惡性循環，即可能發生因逆選擇(adverse selection)而導致市場失靈的結果16，因此須要國家介入加以管制。. 第三款基於契約正義的考量契約自由與契約正義係契約法的基本原則，必須互相補充，彼此協力，始能實踐契約法的機能17。定型化契約條款固有節省締約成本的功能，然條款使用人基於自利及追求利潤極大化的目標，多藉由定型化契約條款規定有利於己但是不利於他方之內容，他方則在節省交易成本的因素下，對條款內容多不爭執，此等形式契約自由(契約內容形成自由)之濫用所造成不公平的結果，因未能平衡兼顧締約雙方之利益，致契約正義無法達成。為扭轉此一結果，國家基於維護契約正義之必要，遂介入管制定型化契約條款。須注意的是，此類管制並非以一定的正義標準取代當事人的契約內容(實體取向)，而是在重新賦予當事人公平的締約機會(程序取向)，以擔保契約內容的實質公平。因為相對於契約內容的控制易引起不當干預契約自由的疑慮，程序性的規範其實比較容易在契約自由這個敏感領域游走，以尋求較多作為的空間。消費者保護法中有關定型化契約條款規制體系的審查順序，基本上亦係依此程序思維來實現契約正義的要求18。. 16. 17 18. 楊芳賢，定型化契約條款的規制-若干經濟觀點的介紹，政大法學評論第 86 期，2005 年 8 月，頁 66。引自王澤鑑，債法原理，1999 年 10 月，頁 18。引自陳建文等，私法關係行政規制之法制體例研究-公寓大廈管理條例、消費者保護法與勞動契約法制發展經驗之觀察比較，2009 年 11 月行政院法規委員會委託研究，頁 4-8 至 4-9。 17.

(23) 第三節德國契約管制理論之發展對我國契約管制法制的啟示19 第一款前言我國民法(尤其是總則編及債編)及消費者保護法第二章第二節「定型化契約」的相關規範，均係繼受德國法，而除了立法繼受外，我國不論在實務或學說方面，對有關管制私法契約所採取之標準的相關解釋與討論，亦係繼受德國實務與學者的相關說法20。因此，本文以為，在討論契約管制的議題時，德國有關契約管制理論的討論，應可作為我國立法及執法上的參考。以下即就學者林更盛針對德國契約管制理論的相關說明加以整理歸納，以呼應本文第肆章「消費定型化契約條款行政規制之種類」及第陸章「各類型行政規制之檢討」的相關討論。. 第二款相關理論的說明契約自由應符合契約正義的要求(兩者合而為一)，為大勢所趨。然法律針對例外情形要求基於客觀等值原則，檢視個案契約是否符合契約正義(契約公平) 而決定是否加以介入管制時，非有具體客觀標準則無法竟其全功。蓋無論係法官或行政機關從事契約控制，若欠缺客觀標準依循，即有流於恣意之虞，將造成對契約內容全面審查的危險，致使契約制度崩潰瓦解，不可不慎21。本節擬就德國法上關於契約管制理論的發展加以分析說明，期歸納法官或行政機關從事契約管制時所應注意的面向，以供作我國契約管制法制的參考。德國法契約管制理論係以第一種以「契約正義」為出發點，以及第二種以「自我決定」為基礎的見解為較多的學者所接受，而德國聯邦憲法法院於其相關判決. 19. 20. 21. 以下係就林更盛，論契約控制的相關理論-從 John Rawls 的正義理論談起，東海大學法學研究第 30 期，2009 年 6 月，頁 8-28 的介紹加以說明。該文並收於同作者，論契約控制-從 Rawls 的正義理論到離職後競業禁止約款的控制，翰蘆圖書，2009 年 3 月。德國在 2002 年債法現代化法施行前，針對契約自由的失靈多透過特別法的方式加以修正，如消費者信用法、家門推銷法、保險契約法、公寓仲介法、遠距教學法及一些受僱人保護規定。對照我國，則有消費者保護法有關郵購買賣及訪問買賣的規定、保險法有關保險契約示範條款的行政審查機制及無條件撤銷權規定、耕地三七五減租條例、勞動基準法有關工作規則、勞動條件的規定。參閱黃立，細說德國 2001 年新民法消費契約條款，政大法學評論第 98 期， 96 年 8 月，頁 102 至 103。相關說明可參閱陳聰富，社會問題與契約管制的界限，月旦法學第 134 期，2006 年 7 月，頁 89 至 92 之說明。 18.

(24) 中則兼採了上述二種見解22。不過，由於個別理論在討論時，甚有夾雜其他理論觀點加以說明的情形，因此下述各理論彼此間並非處於涇渭分明絕對對立的態勢。本文為求說明之便，僅就各理論的特點加以整理分類如下：一、從契約正義出發的契約控制理論23 (一)正當性擔保理論-該說認為契約締結的基礎是當事人之自我決定，契約之成立為當事人雙方之同意。契約此一機制將當事人原先所企圖追求的自利結果，因為彼此間的相互牽制，使當事人各得自行審酌相關條款是否合理、是否願意接受該條件，從而使當事人最終合意的內容，在當事人間(主觀上)有正當性(符合契約正義)。惟此一功能係以雙方當事人締約實力對等24的前提下，方能實現。反之，在欠缺磋商實力對等的情形，契約機制即無法恰當地擔保其內容的實質公平，此時法院應介入加以審查，方能彌補與取代契約原先所具有之正當性擔保功能。惟在具體個案，當事人自我決定的能力以及自我決定之自由的程度，並無法明顯地加以辨識。是以德國民法第 138 條(相當於民法 72 條公序良俗的限制及第 74 條暴利行為的規範)對於契約只設定最大的外圍界限，僅在特定領域，尤其是定型化契約條款，正當性擔保的功能自始無法發揮，締約內容典型地並不具正當的結果時，始認為適用上述原先的民法設計並不適當，法官應有必要造法介入契約。 (二)制定法的契約對等理論-該說進一步發展締約實力對等的想法，認為所謂締約實力對等乃法秩序賦予當事人得自主地決定其契約關係，以獲致在不同利益間取得平衡的一種可能性。締約實力是否對等，應由制定法的角度加以判斷(即以現行法的結構為導向，藉以決定在特定的法律關係中，當事人是否具有保護必要性，及其應受保護的程度如何)，例如. 22. 23. 24. 引自林更盛，論契約控制的相關理論-從 John Rawls 的正義理論談起，東海大學法學研究第 30 期，2009 年 6 月，頁 24。以下理論名稱均沿用學者林更盛的翻譯用語，參閱同註 19。所謂締約實力對等，本文理解應包括決定能力、經濟能力及資訊能力等多個層面，非僅指涉經濟能力單一層面。 19.

(25) 從意思表示受脅迫得撤銷的規定，可推知法秩序認為締約時的脅迫行為會導致締約實力的不對等。此外，對於其他契約法內個別的保護規定(例如德國民法第 134 條關於法律行為牴觸強行規定無效、第 138 條違反善良風俗無效等)，亦可同樣地加以理解。該說認為借助任意規定所反映公正的契約內容，以及法律強行規定所表彰保護特定族群之目的，可以實現契約正義。 (三)契約正義理論-該說進一步說明若當事人之一方實際上是被迫接受他方所提的締約條件時，可認其決定自由受到不當的影響，法院應予介入審查。例如締約與否涉及生存上的依賴(社會底限)時，不締約將嚴重影響其經濟或個人生存的情形(如勞動契約的勞工、租賃契約的承租人)。該說認為法院的介入，應以回復契約正義-即回復到雙方利益適當的折衷點-為其目的。二、以自我決定(契約自由原則)為基礎的契約控制理論(即自我決定理論) 該說認為契約自由原則乃是基於當事人自我決定以實現其意思決定的一種手段。契約既為當事人雙方自主決定的結果，當事人對此結果即應自我負責，並且在此前提下免於國家的干涉。對此，並無須另外附加理由(如契約正義)予以正當化。若當事人實際上欠缺自我決定之實力，則契約將從雙方自主轉變成為單方主宰的結果，這對締約弱勢之一方，意味從「自主」退化到「他主」，這種情形，契約自由原則即應加以限制。締約會獲致妥當的結果，重點不在於經濟實力的對等與否。因為當購買汽車、洗衣粉、咖啡或報紙，消費者的經濟實力顯然無法與業者相提並論，然而吾人基本上仍認為此類契約內容是妥當的，無須加以干預。因為問題的重點在於(1)若市場是處於自由競爭時，市場機制運作的結果將會導致合理的結果。(2)經濟層次之外其他干擾契約自由的因素，當推對於約款所涉及的事實上以及法律上的結果，一方擁有優越的認知，而他方卻缺乏認知的情形，對此只能依情形透過課予具優越認知的一方有告知義務加以解決。該說與從契約正義出發的契. 20.

(26) 約控制理論最大的不同，係認為契約控制乃是基於對私法自治之維護，是對於作為基本權利的意思自由的一種反映，並非基於契約的實質正當性之擔保，否則將可能導致對於契約內容全面性審查的風險。三、以資訊不對稱為基礎的契約控制理論(即自由的資訊模式理論) 該說認為當事人締約實力對等的要求，確實在許多場合都受到干擾，然解決之道不在於制定更多的強行規範或是更廣泛的契約控制機制，而是重塑契約當事人間的締約實力對等關係。就消費者保護的問題而言，消費者所處締約弱勢的狀態，可以透過資訊的充分揭露，充分地獲得彌補，使得消費者能作出正確的契約約定25。於此，市場與法律關係的透明化，將使得契約控制變成是多餘的。因此僅僅基於資訊不對稱所導致締約實力不對等的典型情形下，契約控制才是必要的。四、基於契約社會功能的契約控制理論該說認為所有主觀權利在社會秩序整體中都具有一定的社會功能，而該功能的表現在客觀法秩序中亦應受到該社會功能的限制。私法制度一方面透過賦予個人主觀權利，以建立其個人自主的空間，另一方面則透過客觀法秩序的建立，以保障及發展社會生活。就契約而言，契約自由與其社會功能即處於既對立又互補的緊張關係，一方面為保障個人自由，吾人應承認契約自由的主觀權利，另一方面為實現社會正義，若締約過程或契約內容牴觸客觀法秩序時，法律即應對契約加以審查。基上，該說認為為保護締約弱勢者(例如消費者、勞工)，吾人對契約自由原則應加以嚴格的限制。五、以契約為事實上法規範的契約控制理論該說認為雙方當事人所訂立之契約為事實上的法規範，對此類事實上的法規範，法院可依上位階的規範(即憲法或法律)加以審查實施契約控制。六、基於民事特別法角度的契約控制理論. 25. 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 140 至 144 提及，德國自 2002 年即制頒民法資訊與證明義務細則，分別就遠距銷售契約、分時居住權契約、電子商務、旅行社之旅遊及遊學訂有法定資訊揭露義務規範企業經營者。 21.

(27) 該說認為傳統民法是建立在形式/抽象平等的基礎之上，自從民法實施後，立法者制定了許多的民事特別法(例如勞動法、經濟法)藉以保護社經地位的弱勢者，因此吾人應從這些特別法的角度出發，發展可供普遍適用的民事特別法的社會模式，歸納作為契約控制的基礎，並依特別法優於普通法的適用原則排除契約自由原則的適用。七、基於特定法益保障的契約控制理論該說根據德國現行法限制契約自由之法規著手(特別是勞動與租賃法規)，認為該法規之目的既非在於回復當事人締約實力的對等，亦不在於對抗契約自由的濫用，或維護契約主觀上的正義，而是針對特定法益(勞工、承租人利益)提供社會化觀點下的基本保障。此類法規的正當性在於各該法益受害時所可能引起的經濟上與社會上嚴重後果，因此當類似具有重要性的法益有遭受侵害之虞時，法院對契約內容即應加以干預。八、立法者優先決定的契約控制理論該說鑑於所涉問題的複雜程度及態樣有別，認為法律上並不存在著一般普遍適用的契約控制模式，為確保契約內容控制的正當性及基於法律明確性原則，應由立法者以法律的方式介入控制契約為原則，法律續造限於延續或貫徹立法者的評價所必要者為限。九、雙重(自我決定及締約實力對等)理論契約自由的限制是不可或缺的，因為私法自治乃建立在自我決定的原則之上，其前提乃是：事實上存在著自我決定的自由。若契約之一方擁有強大的締約優勢，以致於契約條款實際上是其單方決定，這對他方當事人將意味著由他人做主(按當事人間欠缺相接近的締約實力，僅僅透過契約並無法擔保在對立的利害關係可以獲得適當的平衡)。該說認為縱然立法者對特定生活領域或契約類型，不訂定強行的契約法規加以介入，絕非意味任由當事人之實力加以決定。當締約實力對等情形受到干擾，法官當候補地援引民法的一般條款以實現基本權所蘊含的客觀價值判斷。該說的學者進一步說明自我. 22.

(28) 決定並不以締約實力對等為前提，是否介入控制契約，應以締約實力的不對等實際上是否導致契約內容的不妥當，以致於法律的評價上無法加以容忍為要件(例如類似我國訪問買賣的家戶訪問買賣；房屋租賃、勞動關係；定型化契約條款的規制等)。十、折衷(多元)的契約控制理論該說認為契約控制的原因是多元的，依個案情形會涉及不同的評價觀點，前述各理論都是從單一面向出發加以解釋，無法對現有契約控制的全部面向提出合理的說明。該說主張解決契約自由與契約控制的關係，原則上係立法者的權限，惟當立法者未透過法律形式表明立場時，法院應於必要時始得介入控制契約。何謂必要？法院應歸納分析制定法內各相關規定所蘊含的價值加以判斷，並視個案情形斟酌採納上述各契約控制理論的說法，以決定個案契約內容的法律效果。. 第三款相關理論的啟示契約係當事人自主決定的結果，當事人對其自身決定的結果應自我負責，並且在此前提下免於國家的干涉，此一原則不可輕言放棄。根據前開德國相關契約控制理論的說明，本文以為對契約內容之控制，並不存在著有統一普遍的標準模式，然至少有下列原則必須加以掌握： (一)基於法治國的法律保留原則及確保契約內容控制的正當性，針對私人間契約內容若欲介入控制，不論實施者為行政機關或法官，均應本諸於立法者制定的法規範及其衍生的下位規範26，即受限於合法性控制的情形（如借助任意規定形成契約內容的最低標準，或藉由強行規定所表彰保護特定族群之特定權益的目的，以排除不當契約條款的適用）。至法官審理具體個案時，針對私人間契約介入控制的情形固享有較大之自由空間，惟此仍應本諸於貫徹現. 26. 根據我國憲法第 80 條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判…」法官於審判具體爭訟案件時，如認行政命令牴觸憲法或法律者並不當然受其拘束，可否認該行政命令之效力而拒絕適用(釋字第 137 號及第 407 號解釋參照)，惟此並不影響該行政命令作為規範之效力。 23.

(29) 行法的規範意旨或上位規範從事法律續造27(如法官可歸納分析制定法內各相關規定所蘊含的價值加以判斷，並視個案情形斟酌採納前開各契約控制理論的說法，以對個案契約內容實施契約控制)，否則將侵害人民基於憲法第 22 條所規範的基本權利。 (二)契約當事人締約實力的不對等，如一方具獨占或優勢經濟地位，宜優先透過執行確保市場自由競爭的措施(如公平交易法獨占、結合、聯合及不實廣告之管制)，使市場機制充分的運作以促成合理的結果。惟此係一般原則，並非毫無例外。以因從屬性處於締約劣勢之勞工所締結的勞動契約為例，勞動基準法第 24 條規定雇主針對勞工加班應給予加班費，並明定加班費的最低給予標準28，此部分涉及法定的社會底限，若雇主與勞工事前簽訂定型化勞動契約約明一律以加班補休替代加班費給予，此時若僅泛稱由市場機制解決，明顯不足，似宜針對契約的內容-即上述定型化契約條款-直接控制加以解決-即認定以加班補休替代加班費給予的定型化契約條款無效。至控制的標準為何，則應從制定法的角度加以說明。 (三)契約控制手段的運用有多重時，締約程序中有關自主決定能力的保障應優先考慮，不宜輕易直接對契約內容實施控制。例如透過資訊揭露義務或其他透明化手段以回復消費者因資訊落差所處的締約弱勢，此類手段對契約自由的干預較小，復可確保消費者對締約與否與契約內容有其自主決定的能力，有 29 助契約結果合乎當事人自主決定的機會。此外，立法者基於保護資訊弱勢. 的消費者或避免突襲交易，針對特定類型契約訂有猶豫期間者(例：郵購買賣或訪問買賣)，與補強消費者的交易資訊功能，亦有異曲同功之妙。蓋猶豫期間的設計，除一方面可提供當事人再思考的空間，另一方面亦可補充當 27. 28. 29. 憲法關於基本人權規定對私法關係的效力，我國實務係採間接效力說，即憲法上關於基本權利之規定得經由民法概括條款(如公序良俗條款)解釋予以具體化，而實踐憲法上之基本人權，進而維持客觀法秩序的價值理念。參閱王澤鑑，民法學說與判例研究(七)，三民，1994 年 8 月，頁 48 至 55。行政院勞工委員會 79 年 9 月 21 日台(79)勞動二字第 22155 號函釋謂：「雇主依勞動基準法第 32 條第 1 項規定延長勞工工作時間，應發給延時工資，同法第 24 條第 1、2 款已有明定；至於勞工於延長工作時間後，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁…」參閱楊宏暉，市場經濟秩序下的契約失靈調整模式，法學新論，2010 年 8 月，頁 91。 24.

(30) 事人相關的交易資訊，有助其正確地作成交易決定。重要的是，在猶豫期間的法制之下，當事人仍保有締約自由與內容自由，相較於契約內容的控制，明顯是一種較緩和的控制手段。 (四)針對契約內容實施控制，通常為契約控制的最後手段。執行時基本上亦只能對契約條款之有效與否進行審查，而非對其內容加以修正或變更，如此可避免不慎造成對契約內容全面性審查的風險，淘空契約自由的核心價值。蓋所謂的內容控制，常受限於實質正義的弱點-即標準的高度不確定性，動輒基於保護弱勢而發動內容控制，將生過度管制的疑慮，亦與現行法制體系未必相合。 (五)契約控制的手段有行政管制及司法管制兩種，行政管制的層面較大，成本較高；而司法管制係就個案逐一判定，所須成本較少。決定管制手段的採用，應特別注意管制所產生的福祉必須高於管制的成本30，方有實施管制的實益。綜上，有關契約控制措施的運用原則，基本上應符合比例原則為其首要前提，以尊重契約自由的核心價值。蓋契約自由係建立在人性尊嚴的普世價值上，為個人形成自我、發展自我所不可或缺，恣意對契約內容加以變更，將不是對憲法第 22 條所規範的基本權利作合理的限制，而是根本地加以剝奪，有違憲之虞，操作時宜謹慎為之。. 第四節契約之法律經濟分析對契約管制的影響根據經濟學觀點的描述，契約當事人透過契約自由原則可尋求經濟上的利益或精神上的滿足，以形成「物盡其用貨暢其流」的目的，使各項資源在吾人生活中發揮最大之經濟效益。由此可見，契約並非雙方互有損益但總合相等之零和遊戲，而是能夠提高雙方經濟效益具有生產性的合作性對局。經濟學中本於經濟理性人角度下的理想契約係指能夠增加當事人效用，提高當事人經濟效率之契約。. 30. 參閱謝哲勝，契約自治與管制，月旦法學雜誌第 125 期，2005 年 9 月，頁 30 的說明。 25.

(31) 此一理想契約符合現實上契約當事人的締約目的，因此從經濟分析的角度分析契約內容是否發揮最大之經濟效率，有助於掌握對契約管制應行注意的面向。所謂經濟分析係以事實上、邏輯上各種可能之情形為基礎，預測各種不同之可能結果，而從效率高低、選擇結果是否合乎理性經濟人的角度所從事的分析。法律的經濟分析即以經濟分析的研究成果為基礎，而研析各種法律規定之理論效果是否符合經濟效率。由於經濟分析中「效率高低」、「選擇結果是否合乎理性經濟人」與契約當事人利己、自利的思想頗為一致，因此當法律例外規定允許法官，或甚至行政權基於客觀等值原則判斷契約是否符合公平正義時，透過法律的經濟分析研析契約內容或契約管制的標準是否符合契約當事人追求效率的目的，實有其必要。蓋惟有如此，其結果始不致偏離契約的重要本質-即契約係當事人用以追求自利的工具。 1991 年諾貝爾經濟學獎得主羅納‧寇斯(Ronald H.Coase)教授係法律經濟分析發展中的重要學者，其於 1960 年發表「社會成本之問題」(The Problem of Social Cost)一文舉例說明法律規定與交易成本間的關係，謂一旦權利歸屬確定之後，在假設零交易成本之條件下，利用「自由」的交易制度可以創造極大的效益，其結果與權利原先為何人所有並無關聯。此一說法背後反應強烈尊重市場機制的傾向，顯而易見地亦係以契約自由為其立論前提，自不待論。其後學者根據上述說法延伸解讀為「就效率觀點而言，法定權利之最初分派並不重要，只要交 31 ，此即為著名的寇斯定理。寇斯發現市場換的交易成本為零，效率仍可達成。」. 機制下價格機制的使用是需要耗費成本的。蓋各種商品的價格究竟若干，人們需要主動去搜尋、磋商擬訂契約、檢視商品的質量，及預先安排交易糾紛的解決方案等，凡此在在需要有所花費，這些花費概括稱為「交易成本」。因此為了讓市場有效率的運作，市場上必須有確定並可自由移轉的財產權，否則為支付磋商資源配置所花費的成本，將會大到無法負荷，而適當法律規範的作用，即在減低交易成本，促進交易32（合理適當的財產權之界定與歸屬可以降低交易成本，使社 31 32. 引自寇特(R.D.Cooter)，寇斯定理，何靜嫺譯，經濟前瞻第 25 號，1992 年 1 月，頁 135。引自吳惠林，自由經濟大師神髓錄，遠流，2005 年 10 月，頁 132。 26.

(32) 會資源歸於最有效的運用）。根據上述說明可知，為確保效率（即創造極大的效益），有必要袪除法定權利間自由交換的障礙(包括降低交易成本)，以使法定權利之交換市場處於完全競爭的狀態。寇斯定理一開始引發不少爭議，部分經濟學者認為，在一真實世界裡不可能存在零交易成本的現象，然而寇斯定理的精髓不在於真實社會中是否無交易成本的存在，反而是藉由寇斯定理的描述了解真實社會中確係存在交易成本。因此，如何於制定財產權時考量交易成本之高低，並以此作為規範財產權歸屬之依據，俾透過合理適當的財產權界定與歸屬，達到最佳之經濟效率，乃屬重要之課題33。申言之，界定財產權及其歸屬的法律制度既與交易成本息息相關，即可透過運用寇斯定理中交易成本的概念對此相關法律制度進行實證及規範分析，以使此等法律制度能「接近」有效率且零交易成本的理想交易模型，進而透過規範促進締約當事人的福祉。職是，無論從經濟理性人的角度出發或現實交易的考量，如何降低交易成本創造最大福祉是契約當事人訂立契約時所欲追求的目的，契約法的目的既在補足或更正當事人契約內容之未盡完善所加以制定，因此效率(降低交易成本)亦應係契約法制定的考量要素，並為該規範的核心。契約法是否妥適，應視其規範內容能否能幫助當事人降低交易本追求效率。若契約當事人所訂立的契約內容不能為當事人獲取預期中之效率，則從經濟分析之觀點，該契約亦應有適度修正之必要34。由上述對寇斯定理的描述及衍生推論可知，契約法所追求之公平正義，在某 35 種程度的面向應包含經濟效率的概念。因此，在從契約公平正義層面討論消費. 定型化契約條款的內容規制標準時，實不應忽略契約當事人的主觀目的-追求效 33. 34 35. 引自許惠峰，跨越法學與經濟學之鴻溝-兼論法律經濟分析之侷限性，華岡法粹，2008 年 11 月，頁 103；另可參閱林輝雄，法律經濟分析的效率與正義問題-以寇斯定理與羅爾斯正義論為中心，全國律師，2004 年 12 月，頁 50；熊秉元，「市場之尺」和「心中之尺」-論釋寇斯定理和布坎楠對寇斯定理的質疑，經濟論文，1993 年 9 月，頁 338。引自陳彥希，契約法之經濟分析，1993 年臺大法研所博士論文頁 12、30。法律規範的妥當性若均以經濟效率為其最高指導依據，將發生與法律的正義理念產生對立的問題。就契約而言，寇斯定理導出的效率原則僅著重在效用範圍內的問題，雖促使當事人達成有效率的交易結果，卻不重視財富分配上應考慮的正義，因此本文以為效率不能取代正義，僅能作為正義理念下的其中一個面向，惟該面向在契約法領域則扮演相當重要的角色。有關討論可參閱許惠峰，跨越法學與經濟學之鴻溝-兼論法律經濟分析之侷限性，華岡法粹，2008 年 11 月，頁 112 至 121。張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經濟學理論與實際，翰蘆圖書，2004 年 8 月 5 版上冊，頁 327 至 329。 27.

(33) 率(即降低交易成本，以促進最大福祉的面向)。根據寇斯交易成本的概念，如何降低交易成本係契約雙方當事人基於自利心理，無論在主觀或客觀上均欲達成的目標。而基於此一需求，遂發展出「優勢風險承擔人(superior risk bearer)」理論，其內涵為：風險分擔原則應本於由具有控制該項風險發生及負擔後果之能力者，承擔該項風險（即風險應由能以最低成本防止風險之人加以承擔）。此一論述符合降低交易成本係契約當事人訂約之重要目的的考量，後來並廣泛運用於定型化契約條款的內容控制（即契約風險應由能以最低成本防止契約風險者承擔，定型化契約條款之使用若違反此一原則，即由介入管制的必要），成為判斷定型化契約條款是否違反誠信原則的重要參考指標。. 28.

(34) 第參章消費定型化契約條款行政規制之發展第一節行政規制之必要性第一款彌補立法或司法規制之不足目前針對消費定型化契約條款的管制機制，有下列三種方式，即立法規制、司法規制及行政規制。消費者保護法第 12 條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」係消費定型化契約條款之規制標準，以「誠信原則」為其規範核心，即所謂狹義的立法規制。至廣義的立法規制則尚包括了系爭條款是否構成當事人的契約內容(同法第 13 條)、定型化契約訂立前是否賦予合理期間供他方當事人審閱條款內容(同法第 11 條之 1)、條款是否為異常條款(同法第 14 條)或屬難以注意或辨識之條款(同法施行細則第 12 條)、條款是否與個別磋商條款有違(同法第 15 條)、條款解釋原則(同法第 11 條第 2 項)、條款無效後如何決定整體契約之效力(同法第 16 條)等。按立法規制本身為靜態之權源，與司法或行政規制屬動態之干預不同，惟不論動態的管制方式為何，根據法治國原則，司法規制與行政規制均須本於立法規制據以辦理。換言之，即係依法審判、依法行政。職是，立法規制不論在效果或位階上亦均在司法規制、行政規制之上。而所謂司法規制，乃肇因於人民因私權爭執得向國家法院提起訴訟以保護其權益之權利(即訴訟權)。按消費者與企業經營者就定型化契約條款所產生的爭執，如損害消費者權益，消費者基於憲法訴訟權保障之意旨，應有透過司法途徑尋求救濟的機會。當消費者發動此一救濟權利時，法院即有透過抽象的立法規制運用管制適用於具體個案。至所謂行政規制，則係指以行政權力來控制定型化契約條款。按國家機能與權力分立既有行政、司法之別，而私權爭議(包括消費定型化契約條款的使用爭議)傳統上亦被認為宜透過司法裁判加以解決，為何有關消費定型化契約條款的. 29.

(35) 使用還要透過行政權力加以控制？一般認為有以下理由：一、立法規制往往過於抽象，相對於此，行政規制卻常將具體之定型化契約條款當成考慮對象，如此能保有通案類型的具體妥當性36。 37 二、司法因不告不理，較為被動，相對於此，行政規制則具事前積極預防功能。. 此外，司法規制僅能對個案當事人發生裁判之效力，對其他條款相對人則不能直接擴展(即欠缺對世效力)。三、司法程序過於耗時，行政規制可節省程序費用，避免多餘訴訟，減輕法院負擔38。四、基於法律救濟之保障功能，消費者(即條款相對人)相對於條款使用人，明顯處於弱勢(包括決定能力、資訊能力或經濟能力等)，如未能透過行政途徑加以協助，對消費者而言，等於國家法制根本未提供任何消費者保護之保障39。五、行政規制具有引導功能，可透過行政手段(包括法規命令、行政處分、事實行為，甚至協助提起不作為訴訟等)具體化立法規制標準，並可引導法院積極適用法規實質審查定型化契約條款之效力。此外，如前文所述，私法具有框架法的性格，因此民事法律行為有不得違反國家強行法(即立法規制)的預設，個案遇有爭議時則可透過司法規制加以解決。至透過行政規制填充、創造私法自治的外圍框架，理論上並非完全無著力空間，實務執行上亦可彌補現行立法或司法規制的不足之處。. 第二款為滿足個人的基礎需求40 國家原先最傳統的角色是守衛者與仲裁者，其主要職能在秩序安定的維護。. 36 37. 38. 39. 40. 廖健男，定型化契約條款之行政規制，1998 年輔仁大學碩士論文，頁 88。廖義男，消費者保護法之行政監督，消費者保護研究第二輯，行政院消費者保護委員會編印，頁 22。黃茂榮等，行政機關介入私權爭議之研究，2000 年 8 月行政院研究發展考核委員會編印，頁 54。同前註。以下係就學者陳淳文針對國家角色變遷作之論述加以進一步說明，參閱陳淳文，公民、消費者、國家與市場，人文及社會科學集刊第 15 卷第 2 期，2003 年 6 月，頁 272。併參閱許宗力，論行政任務的民營化，法與國家權力(二)，2007 年 1 月，頁 427-430。 30.

(36) 前者，包括對外的國防與對內的治安，後者則是由藉司法審判解決紛爭。這兩種角色原本並不直接積極地介入社會生活，即使有介入的情形，國家通常多站在比較中立的地位來維持基本的運作秩序。然須注意者，國家守衛者的角色，隨著維護社會秩序概念的擴張，已慢慢逐漸地轉變成為管制者的角色，使得國家守衛者與管制者的角色發生競合的現象。後來，基於維護自由平等社會的基本價值，國家被要求以給付者的角色出現，以保障各種國民的基礎需求，如急難救助、失業給付、低收入戶補助等。國家在不同角色定位間遞嬗轉變，主要係因時空環境條件不斷變動所致。農業化社會與工業化、都市化社會之國家角色的差異，必須視國家所處環境條件及其施政需求來理解。諸如污水下水道的興建、醫療、水、電服務的提供及垃圾處理等問題，在農業社會時代幾乎並不構成國家的任務，但是在工業化、都市化社會卻是國家的重要任務。隨著國家由單純守衛者、仲裁者的角色轉換成為積極給付者角色的同時，國家的政治權威便會進而滲透到社會生活，所提供之服務將日漸地包含經濟性質的服務，也越來越具有各別計價的可能性，如此即進入所謂國家的市場化階段，同時伴隨而生「使用者付費」的觀念。其中最明顯的特徵是以對價作為法律關係的基礎，即使用相關措施或是接受相關服務的人民需支付與所得利益相當的費用作為對價。隨著「使用者付費」的觀念逐漸進入國家的行為中，國家在某些領域亦開始變得與一般商人沒有兩樣，而這些領域並有逐步向外擴張之趨勢(量的擴張)，也由於國家對市場機制的高度尊重，慢慢地國家與人民間的關係樣貌又開始掀起另一翻的質變。國家最初基於維護自由平等社會的基本價值介入社會生活進而市場化，國民的法律地位一方面因國民概念的擴充而提高，但在另一方面卻也相當程度地產生稀釋國民實質權益的效果(即國民意識日趨薄弱，進而被消費者意識所取代)。國家的市場化，從另一方面而言，亦在反應國家的主權權威與管制能力已大不如前。然而針對種種國家的市場化作法，人們開始漸漸反思該等作法是否與「社會正義」及「給付行政的原始理念」相衝突，進而復有醞釀要求國家去市場化的思潮，以維持個人毋須支付代價即可獲得的基礎需求(如個人之自主決定或社會底限)。. 31.