第 一 項 政 府 業 務 委 託 民 間 辦 理 之 概 況
政 府 或 行 政 業 務 透 過 行 政 主 體 以 外 之 法 律 主 體 來 執 行、實 踐 之 現 象
， 普 遍 存 於 大 部 分 國 家 之 中 。 法 國 更 自 舊 王 政 時 期 以 降 ， 即 有 私 人 參 與 行 政 業 務 之 傳 統 。 此 項 傳 統 隨 著 國 家 職 能 之 擴 增 與 行 政 業 務 之 多 樣 化 而 日 益 發 展 ， 至 今 已 成 為 法 國 行 政 法 學 研 究 行 政 行 為 時 所 不 可 忽 視 之 重 要 領 域 。 晚 近 因 歐 洲 區 域 整 合 及 市 場 單 一 化 ， 更 直 接 對 此 領 域 造 成 正 面 衝 擊 ； 以 致 該 議 題 之 重 要 性 益 加 彰 顯 。 對 此 領 域 ， 法 國 法 制 之 發 展 因 其 傳 統 而 有 別 於 其 他 歐 盟 國 家 。 詳 言 之 ， 法 國 政 府 業 務 委 外 辦 理 主 要 包 含 「 政 府 採 購 」 及 「 公 務 委 託 」 兩 大 類 。 前 者 與 歐 美 各 國 慣 用 之 「 政 府 採 購 」 的 概 念 意 義 相 當 ， 受 政 府 採 購 法 之 支 配 ， 可 謂 為 廣 義 之 「 委 託 」 ； 另 外 ， 私 人 參 與 或 介 入 行 政 業 務 ， 並 受 行 政 主 體 指 揮 與 監 督 者 ， 嚴 格 而 言 係 私 人 與 行 政 主 體 「 合 作 完 成 」 業 務 之 執 行 ， 亦 可 將 其 包 含 於 廣 義 「 委 託 」 概 念 中 ； 而 此 種 類 型 之 委 託 ， 於 法 國 法 上 常 以 私 人 行 使 公 權 力 之 形 態 出 現 。 而 後 者 之 「 公 務 委 託 」 ， 則 為 法 國 法 上 具 特 殊 性 之 概 念 ， 亦 可 謂 為 嚴 格 意 義 之 「 委 託 」 ； 以 下 將 以 該 概 念 為 全 文 之 重 心 。
一 ﹑ 公 務 委 託 之 概 念
雖 「 公 共 服 務 業 務 」 (簡 稱 公 務 )委 外 經 營 管 理 之 現 象 早 已 存 在 ， 但
「 公 務 委 託 」 正式 成 為 法 律 概 念 則 是 最 近 之 事137
137 參 照 一九 九 二年 二 月六 日 之法 律 。
。儘 管 該 概 念 之 內 涵 隨 著 法 律 之 實 際 適 用 而 有 其 演 變 空 間 ， 但 吾 人 仍 能 對 其 梗 概 輪 廓 予 以 描 述 。「 公 共 服 務 之 委 託 」 ﹝ La délégation de service public﹞ ， 簡 稱 「 公 務 委 託 」，包 含「 公 共 服 務 」﹝ Le ser vice public﹞ 及「 委 託 」﹝ délégation﹞
兩 個 概 念 。
（ ㄧ ） 公 共 服 務
首 先 ，「 公 共 服 務 」 概 念 係 法 國 行 政 法 最 重 要 且 最 具 特 色 之 概 念 。 狄 驥138曾 對 之 定 義 如 下 ： 所 謂 「 公 共 服 務 」， 乃 指 所 有 必 須 透 過 政 府 規 範 、 監 督 及 負 責 而 完 成 之 活 動 ； 且 此 些 活 動 均 具 有 「 非 透 過 政 府 力 量 之 介 入 否 則 無 法 完 整 實 現 」 之共 同 特 質139。又 後 進 學 者 對 此 概 念 亦 有 不 同 之 描 述 ： 如 G. JEZE強 調 行 為 方 式 ， 主 張 「 公 共 服 務 」 係 公 務 人 員 所 必 須 適 用 或 得 以 適 用 之 公 法 上 行 為 手 段140； R. BONNA RD則 以 組 織 觀 點 切 入，視「 公 共 服 務 」為 國 家 行 政 組 織 之 基 本 單 位141；A.de LAU BADERE 聚 焦 於 行 為 目 的 ， 認 為 所 有 滿 足 公 共 利 益 的 政 府 活 動 皆 為 「 公 共 服 務 」142； 然 現 今 通 說 則 為 R. CHAPU S所 下 之 定 義 ：「 公 共 服 務 」 乃 指 直 接 由 公 法 人 自 己 所 實 現 ， 或 間 接 由 私 人 執 行 但 由 公 法 人 所 負 責 ， 以 滿 足 公 共 利 益 為 目 的 之 活 動143。 據 此 而 言 ， 所 有 以 公 共 利 益 為 目 的 ， 直 接 或 間 接 由 公 法 人 所 負 責 或 實 踐 之 活 動 或 行 為 ， 皆 為 「 公 共 服 務 」； 其 概 念 範 疇 超 越 傳 統 「 政 府 業 務 」 或 「 行 政 任 務 」 之 內 容 ， 而 涵 蓋 現 代 福 利 國 家 之 所 有 可 能 之 業 務144
138 狄 驥 (Léon Duguit)是 法 國 行 政 法 上 兩 大 學 派 之 一 的 「 公 共 服 務 學 派 」 的 創 始 人 。 自 本 世 紀 初， 其 學說 與 論著 便 深深 影 響法 國 行政 法之 發 展 。
。
139 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, 1928, 3e éd, t. II, p. 61.
140 G. Jèze, Les principes généraux du droit administratif, Paris, 1930, 3e éd., p. 2 et ss.
141 R. Bonnard, Précis de droit administatif, Paris, 1940, 3e éd., p. 53.
142 A. de Laubadère, J.-C. Vénézia, Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, 1996, 14é éd., t. I, p. 41.
143 R. Chapus, Droit administratif général, Paris, 1990, 5e éd., t. I, pp. 402 et s.
144 例 如 提供 公 立醫 院 病房 電 視機 的 服務 (C.E. 8 juin 1994, Société CODIAM, Lebon, p.
294)， 市 政府 舉 辦爵 士 樂節 (C.E. 2 juin 1995, Ville de Nice)、漫 畫 節 (C.E. 25 mars 1988, Commune d’Hyères, Lebon, T., p. 668)之 活動 ， 國 際會 議 廳 (T.C. 19 décembre 1988, Ponce c/Ville de Cannes, Lebon, p. 497)、 休 閒 活 動中 心 (C.E. 20 juillet 1990, Ville de Melun, Lebon, p. 220)之 經 營管 理 等 皆為 「 公務 」 。
但 並 非 所 有 公 法 人 之 業 務 或 活 動 皆 屬 「 公 務 」。 例 如 軍 警 人 員 皆 需 制 服 ， 但 製 造 制 服 此 業 務 本 身 並 不 構 成 一 項「 公 務 」， 蓋 其 與 其 他 成 衣 製 造 業 相 同 ， 皆 以 營 利 為 其 直 接 目 的 ； 儘 管 政 府 或 公 法 人 必 會 經 手 有 關 軍 警 制 服 之 業 務 ， 但 無 論 係 製 造 制 服 或 採 購 制 服 之 業 務 皆 非 「 公 務 」， 因 其 均 非 以 滿 足 公 共 利 益 為 其 直 接 目 的 。 詳 言 之 ， 所 有 非 以 業 務 經 辦 主 體 以 外 之 第 三 人 為 直 接 受 益 人 之 業 務 或 活 動 ， 皆 非 「 公 務 」， 故 亦 無 「 公 務 委 託 」 之 問 題 。 而 事 實 上 ， 大 多 數 以 行 政 主 體 本 身 為 直 接 受 益 人 之 業 務 或 活 動 ， 於 法 國 乃 隸 屬 於 政 府 採 購 法 所 規 範 之 範 疇 ； 其 均 係 行 政 主 體 為 履 行 其 「 公 務 」 所 必 須 擁 有 或 採 購 之 設 施 、 配 備 與 勞 務 。 因 此 ， 舉 凡 行 政 機 關 廳 舍 之 建 築 ， 桌 椅 、 電 腦 等 機 具 配 備 之 設 置 及 廳 舍 之 清 潔 維 護 等 ， 分 屬 公 共 工 程 之 採 購 ， 物 品 之 採 購 及 服 務 之 採 購 等 政 府 採 購 法 所 規 範 之 不 同 項 目；而 非 如 日 本 法 之 界 定，視 其 為「 民 間 委 託 」 概 念 之 一 部 分145
法 國 傳 統 再 依 其 業 務 之 特 質，將「 公 務 」區 分 為「 行 政 性 公 務 」(servic e public administratif) 與 「 工 商 性 公 務 」 (servic e public industriel et commercial)兩 個 次 類 。 前 者 ，原 則 上 係 指 所 提 供 之「 公 務 」本 身 不 具 經 濟 性 ， 或 該 「 公 務 」 難 以 就 受 益 人 之 具 體 受 益 單 獨 計 價 。 舉 例 而 言 ， 婚 姻 ﹑ 出 生 ﹑ 死 亡 之 登 記 及 開 立 相 關 證 明 等 戶 政 業 務 即 不 具 經 濟 性 ； 又 如 軍 隊 及 警 察 所 提 供 之 安 全 服 務 ， 一 方 面 難 以 個 別 地 區 分 每 個 實 際 受 益 人 ， 就 算 能 確 認 個 別 受 益 人 ， 亦 無 法 就 實 際 受 益 內 容 單 獨 計 價 。 基 此 特 質， 該 類「 公 務 」通 常 以 稅 收 為 主 要 運 作 財 源 ；對 受 益 人 而 言 ， 該 類 「 公 務 」 常 似 免 費 ， 或 其 繳 納 之 費 用 並 非 相 應 給 付 之 實 質 對 價 。 反 之 ，「 工 商 性 公 務 」 則 通 常 具 有 經 濟 性 ， 能 確 認 每 個 個 別 受 益 人 ， 亦 能 就 受 益 內 容 具 體 計 價 ； 例 如 水 、 電 、 瓦 斯 之 供 應 ， 不 僅 可 以 單 獨 區 別 每 個 用 戶 ， 也 能 就 其 實 際 消 費 量 計 算 其 所 應 繳 納 之 對 價 ； 所 以 「 工 商 性 公 務 」 之 受 益 人 通 常 需 要 繳 交 費 用 ， 以 作 為 該 類 「 公 務 」 之 主 要
。 換 言 之 ，「 公 務 」 乃 指 直 接 對 人 民 提 供 物 品 或 服 務 之 業 務 或 活 動 。
145 參 照 本章 第 一節 日 本法 制 部分 。
運 作 財 源 。
（ 二 ） 委 託
其 次 ， 再 談 「 委 託 」 之 概 念 。「 委 託 」 之 重 點 在 於 將 某 項 「 公 務 」 之 經 營 管 理 權 移 轉 至 原 經 管 主 體 以 外 之 第 三 人 ； 此 第 三 人 之 屬 性 並 不 重 要 ， 重 要 者 在 於 「 移 轉 」 二 字 。 換 言 之 ， 將 「 公 務 」 由 行 政 主 體 移 轉 至 私 人 固 屬「 委 託 」，行 政 主 體 之 間「 公 務 」之 移 轉 也 在「 公 務 委 託 」 之 概 念 範 疇 內146。 反 之 ， 將 某 項 政 府 業 務 「 公 司 化 」、「 私 有 化 」， 表 面 上 係 將 本 來 由 行 政 主 體 直 接 遂 行 之 業 務 ， 改 由 私 人 來 執 行 。 但 有 時 僅 係 行 政 手 段 之 改 變 ， 未 必 有 「 委 託 」 之 實 相 ； 例 如 電 信 業 務 改 由 私 法 上 公 司 形 態 來 執 行 ， 但 只 要 其 經 營 管 理 團 隊 與 其 決 策 過 程 皆 直 接 或 間 接 地 受 制 於 政 府 ， 則 其 不 過 係 一 個 披 著 私 法 外 衣 之 行 政 主 體 ， 而 不 在
「 公 務 委 託 」 概 念 範 疇 之 列 。 從 而 ， 如 果 承 接 業 務 之 私 人 僅 係 原 經 管 該 業 務 行 政 主 體 之 的 私 法 化 身 時 ， 嚴 格 而 言 ， 並 不 存 在 「 委 託 」 之 問 題147。 再 者 ， 經 營 管 理 權 之 移 轉 ， 在 經 濟 性 活 動 中 ， 自 然 包 括 經 濟 風 險 之 移 轉 ； 換 言 之 ，「 委 託 」 之 後 ， 應 由 受 託 人 自 己 承 擔 經 營 之 成 敗 與 盈 虧 ； 如 雖 有 「 委 託 」 行 為 ， 但 盈 虧 風 險 由 委 託 之 行 政 主 體 所 承 受 ， 則 應 屬 「 政 府 採 購 」 之 概 念 範 疇 ， 而 非 「 公 務 委 託 」。 對 此 ， 法 國 中 央 行 政 法 院 亦 於 一 九 九 六 年 之 諮 詢 意 見 及 判 例 中 指 出 ： 唯 有 受 託 人 以 經 營 成 果 為 其 主 要 報 酬 來 源 之 契 約 ，方 屬 委 託 契 約148
146 本 研 究計 劃 的「 政 府業 務 委託 民 間辦 理 」 ，顯 然將 受 託 人限 定 於私 人，而 不 討論 行 政 主 體 間 的業 務 移轉 。 但若 就 我國 行 政程 序 法第 15 條 第 2 項 的 規 定， 不 相隸 屬 機關 間 的 業 務 移轉 亦 屬「 委 託」 概 念之 範 疇。
。例 如 垃 圾 之 收 集 與 處 理 委 由 私 人 負 責 ， 如 行 政 主 體 依 所 收 集 處 理 垃 圾 之 噸 數 計 算 價 金 ， 作
147 相 反 意見 ， 請參 照 本章 第 二節 德 國法 制 部分 。
148 Les avis du Conseil d’Etat du 27 juin 1996 et l’arrêt du Conseil d’Etat du 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône. 參 照 Ch. Maugué et Ph. Terneyre, “Les délégations de service public en questions”, C.J.E.G., 1997, pp. 131 et ss.
文 中 對 「公 務 委託 」 概念 在 實務 上 之運 用 ，有 詳細 的 介 紹與 批 評。
為 受 託 私 人 之 報 酬 ，則 此 為 單 純 地 採 購 契 約 (服 務 之 採 購 )。 反 之， 若 受 託 人 雖 向 居 民 收 取 處 理 費 做 為 報 酬 ， 但 仍 可 由 垃 圾 之 處 理 獲 得 其 他 利 益 時 ﹝ 如 可 再 利 用 物 資 ， 紙 、 金 屬 之 販 賣 ； 焚 化 垃 圾 時 所 生 之 熱 能 、 電 力 之 販 賣 等 ﹞ ， 則 屬 「 公 務 委 託 」。 蓋 受 託 私 人 之 收 益 ， 可 因 業 務 經 營 之 成 效 而 有 所 增 減 。 總 之 ，「 委 託 」 必 須 包 括 經 營 管 理 權 力 之 移 轉 與 經 濟 風 險 之 移 轉 ； 如 此 才 能 一 方 面 減 輕 政 府 財 政 與 人 事 的 負 擔 ， 另 一 方 面 刺 激 受 託 人 提 高 其 經 營 效 能 。
二 ﹑ 公 務 委 託 之 沿 革
「 公 務 委 託 」概 念 雖 不 排 除 行 政 主 體 間 之 公 務 移 轉，但 仍 以 公 務 由 私 人 所 執 行 或 公 務 移 轉 至 私 人 為 概 念 之 核 心 。 就 其 歷 史 發 展 軌 跡 來 看 ，「 公 務 委 託 」 乃 源 自 於 中 世 紀 「 特 許 」 (concess io n ; concessio) 制 度149。 其 係 王 室 與 封 建 領 主 籌 措 財 源 與 建 設 公 共 設 施 之 最 主 要 手 段 。 例 如 經 特 許 之 磨 坊 與 烤 窯 得 為 居 民 提 供 磨 麥 子 與 烤 麵 食 之 服 務 ； 取 得 特 許 之 私 人 向 行 政 主 體 繳 納 特 許 金 後 ， 獨 占 地 經 營 此 些 業 務 ； 而 居 民 必 須 繳 交 一 定 金 額 ， 方 能 享 有 上 述 服 務 。 又 如 將 道 路 與 橋 樑 之 興 建 與 維 護 業 務 委 由 特 定 私 人 負 責 ， 該 私 人 則 可 在 某 特 定 路 段 或 河 段 向 使 用 者 收 取 通 行 費 ， 作 為 該 公 共 設 施 興 建 及 維 修 ﹑ 養 護 之 財 源 。 後 隨 著 王 權 之 茁 壯 與 都 市 化 之 發 展 ， 特 許 制 度 更 延 伸 至 許 多 團 體 生 活 所 必 須 組 織 之 活 動 或 服 務 中 ； 例 如 水 之 供 給 、 街 道 之 夜 間 照 明 等 。 法 王 路 易 十 四 在 一 六 六 二 年 之 王 令 中，首 創 巴 黎 公 共 馬 車 之 服 務150
149 源 自 拉丁 文 concedere， 即 「 讓與 」 之意 。
；該 王 令 指 出 ， 在 固 定 路 線 上 以 低 價 提 供 定 時 之 馬 車 運 輸 服 務 ， 可 使 大 多 數 無 馬 車 之 人 於 需 要 時 搭 乘 。 該 項 服 務 雖 具 公 共 性 及 社 會 性 ， 但 不 由 行 政 主 體 自 己 直 接 經 辦 ； 其 主 要 理 由 在 於 ， 當 時 尚 未 有 龐 大 完 整 之 公 務 員 體 系 ， 故 透 過 特 許 方 式 由 私 人 經 辦 ； 而 公 權 力 之 介 入 ， 一 方 面 保 障 獲 有 特 許 私 人 得 獨 占 市 場 以 享 利 潤；另 一 方 面 亦 訂 定 價 格 以 保 護 使 用 者 之 權 益。
；該 王 令 指 出 ， 在 固 定 路 線 上 以 低 價 提 供 定 時 之 馬 車 運 輸 服 務 ， 可 使 大 多 數 無 馬 車 之 人 於 需 要 時 搭 乘 。 該 項 服 務 雖 具 公 共 性 及 社 會 性 ， 但 不 由 行 政 主 體 自 己 直 接 經 辦 ； 其 主 要 理 由 在 於 ， 當 時 尚 未 有 龐 大 完 整 之 公 務 員 體 系 ， 故 透 過 特 許 方 式 由 私 人 經 辦 ； 而 公 權 力 之 介 入 ， 一 方 面 保 障 獲 有 特 許 私 人 得 獨 占 市 場 以 享 利 潤；另 一 方 面 亦 訂 定 價 格 以 保 護 使 用 者 之 權 益。