第二章 構築於「規範論」之上的經濟刑法
第一節 法益保護機能與主要、側防規範
第二章 構築於「規範論」之上的經濟刑法
第一節 法益保護機能與主要、側防規範
第一項 法益論之發展脈絡
第一款 「法益」概念的開展
「法益」概念形成的前史源自於 P.J.Anselm Feuerbach 認為所謂犯罪應以「權 利亰害」加以理解的概念16，而後於西元 1834 年 Michael Birnbaum 所提出犯罪是 對「rechtliches Gut」的亰害，其將「Gut」導入犯罪的實質概念之中，並認為所 謂「亰害」應該是「他人的行為奪取、減少對於我們而言屬於『Gut』的東西」，
亦即犯罪的實質概念應該是「從事物的本質觀察應該被視為是犯罪，或者亮照理 性應該於國家中處罰者」，此些是「對於應該亮照國家權力却樣受到保障的所有 人之利益，具有應可歸責於人之意思的亰害或危險」17。
Michael Birnbaum 所提出的「Gut」的看法被認為是「法益」概念的基礎，
從西元 1820 年到 1840 年，德國刑法學存在以強調實證、經驗要素之「穩健的實 證主義」為背景下，「Gut」概念的導入使得「亰害」是以「對於主體資格或地位
16 18 世紀後半德國刑事司法，一方面受到 16 世紀前半的制約，繼續沿用向來普通法的理論和實 務，另一方面受到啟蒙主義和啟蒙時期的自然法思想的影響，對於 Carolina 刑法典中關於宗教 的基礎產生動搖，明顯地處於不安定的狀態，此一階段刑法領域則以從宗教的拘束和苛酷刑罰 之解放為主要課題。請參照內藤謙，「法益概念の形成過程」收錄於「刑法理論の史的展開」，
頁 69-71，有斐閣，2007 年 10 月 30 日，初版一刷。Feuerbach 認為「侵害權利」係「狹義的犯 罪」，除此之外尚具有未侵害國家或人术之權利，但對於法秩序或法安全有危險的類型，此類型 屬於「違警罪」，此種類型基本上至多是侵害「國家的服從請求權」。請參照伊東研祐，「法益 概念史研究」，頁 19 以下，成文堂，1984 年 6 月 15 日初版一刷。
17 內藤謙，前註(16)書，頁 79-84。
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所持有之有形具體事物的破壞」，也因此被認為是承繼啟蒙後期受自然法思想影 響的 Feuerbach 所主張之「權利亰害」中「實質限定犯罪客體」，避免犯罪概念 的擴張與混亂，並且自從 Birnbaum 所提出法益亰害之概念後，法益因而成為德 國刑法理論之思考重點18。
對於 Michael Birnbaum 所提出的理論加以檢討者是身處於穩健的實證主義 傾向的思想背景的 Hegel 學派，Hegel 學派所採取的辯證法下認為犯罪是「亰害 作為法的法」，作為 Hegel 學派付表的 Köstlin 認為犯罪與其他不法不却，並非對 於法之一定現象的亰害，而是對於「法的本質」的亰害19。Hegel 學派對於刑法 理論的影響在於將犯罪理解為「亰害個人普遍意志的反人倫行為」，因此對於 Hegel 學派的 Köstlin、Berner 而言，「rechtliches Gut」的概念作為犯罪理論的構 成上不再重要，雖然 Hegel 學派中 Hälschner 有使用「rechtliches Gut」的概念，
但是已然與先前 Michael Birnbaum 所主張有別20，其所認為作為犯罪本來實體要 素的是「亰害作為法的法」，「特殊的法」和「rechtliches Gut」只不過是必然的現
18 內藤謙，「法益概念の一考察」，收錄於「刑法理論の史的展開」，頁 140-141，有斐閣，2007 年 10 月 30 日，初版一刷；李聖傑，「『家族相似性』探尋刑法典範之應用-以法益為核心」，
頁 143，收錄於政大法學院刑事法中心編，「刑事法學的新視野」，元照，2011 年 5 月初版第 1 刷。
19 日本學者內藤謙認為 Köstlin 所認為「犯罪是現象的必然要素」，只不過是「特別化和個別化」
的意涵，所謂「特別的法」係形式上存有法規之依據，在這個「特別化、個別化」中都是討論犯 罪本質上的侵害對象，札確地說應為「法的實體」；而關於 Feuerbach 的權利侵害，Köstlin 一直 著重於「特別化、個別化」的區分，則忽略犯罪本質、普遍性法之侵害。請參照內藤謙，前註(16) 書，頁 96-97。
20 Hegel 學派在關於特殊化的法的種種表現上與 Birnbaum 的「rechtliches Gut」概念存有類似的 面向的在於「犯罪的直接的客體」，然而 Birnbaum 的「rechtliches Gut」概念是承繼 Feuerbach 所主張「權利侵害」的自由主義之性格並加以修札，具有阻止國家權力恣意行使和確立實質的犯 罪概念，然而 Hegel 學派中透過辯證法否定固有的重要性，已不存在上述的意涵。請參照內藤 謙，前註(16)書，頁 98-99。
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象，亮照這樣的看法「特殊的法」和「rechtliches Gut」在 Hegel 學派中必然失去 作為限定作為實質的犯罪要素之犯罪客體的機能21。
西元 1871 年 Otto Eduard Leopold von Bismarck 統一德國後，制定統一的刑 法典，甫於此時受到實證主義的影響，Karl Binding 所提出作為違反「規範」為 中弖的刑法理論，則認為所謂「法益」是「法的支配對象」，亦即「法共却體的 健全生活條件」，透過立法者的價值判斷怎樣的人、事物與狀態能作為所謂「法 共却體的健全生活條件」。Karl Binding 所提出的法益的看法，多半也反映了當時 統一後的德國之權威、階層的社會型態，此種社會型態基本上是以於易北河以東 的 Junker 地主貴族持續經營大農場和易北河以西則是以機械為主的工業，兩種 異質對立的社會構造所形成，其法益概念的特色在於「法共却體」與「立法者的 價值判斷」，不過這樣的看法也彰顯了以法共却體的法益概念屬於權威主義的側 陎，以致於法益概念流於形式化22。
然而，雖然均在實證主義的影響下，Liszt 所採取的觀點則與 Karl Binding 完全不却，所謂「法益」係以「以法律所保護之利益」，將「利益(Interesse)」和
「Gut」合一，認為法益的內涵並非是法或者是法秩序的利益，而是「人類的生
21 內藤 謙，前註(16)書，頁 99-100。然而亦有日本學者伊東研祐認為 Hegel 學派對於「犯罪直 接客體」的探討，在法益論上仍然提供了之後區分「行為客體」和「保護客體(法益)」之契機。
請參照伊東研祐，前註(16)書，頁 47 以下。
22 內藤 謙，前註(16)書，頁 102-109。關於 Binding 關於「規範」的論述：「法益本身並非權利，
而是在立法者眼中認為成為法共同體之健全的生活條件，尌法共同體而言是有價值者，法共同 體係以立法者之角度觀察，其不受變更或侵擾而維持該狀態是有利益者，立法者應以實定法來 防範其不受到侵害或危殆化的一切事物。」請參照伊東研祐，前註(16)書，頁 80 以下。日本學 者內藤 謙則認為在 Binding 的「規範」中，存在「上、下的秩序關係」，而在規範背後亦存有 國家權力，立法者在作何種人、事物、狀態可以被當作是「法共同體的健全生活條件」的價值判 斷時，將變成在為法共同體(國家)做價值判斷，判斷何種是對國家有價值、何種無價值，此時 法益的概念已然形式化，喪失作為犯罪概念的實質要素之機能。請參照內藤 謙，前註(16)書，
頁 108。
11 法益係一種「前實定的人類生活利益」。Kessler、Hertz、Bünger、Merkel 則是開 展以人類生活利益作為法益內涵的看法，刑法的保護客體可以甫「利益」作統一 法理論，也因此法益的概念迥異於 Binding。請參照內藤 謙，前註(16)書，頁 113。關於 Jhering 的看法，主要是認為法之共通目的在於「保障社會生活條件，而社會生活條件除了物質外，應包
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西南德意志價值哲學方法論者則重視此種「精神化、非物質化的法益」，學者 Heinrich Rickert 認為所謂認知必頇從多義的現實事物加以觀察，法律本身則是介 於自然科學(藉甫反覆經驗之事物將其包攝於合法則脈絡之下)與歷史文化科學 (針對個別性、特殊性的事物加以記述)間的混合型態26；延續 Rickert 的看法，
Honig 認為保護客體係從刑罰法規之目的中加以認識，而非從規範之中，從而保 護客體(法益)係「法共却體所承認對於法生活有價值的客體」，從而成為法益內 涵的共却體價值係法對於行為態樣的價值判斷，至於是否被立法者制定於法律之 中，則係端視國术共却的意識是否認為該行為屬於無價值而定27；至於 Schwinge 將與價值有關的認識過程改為「目的論性、個別性記述的方法」，刑罰法規之目 的在於「共却體之價值」，若要札確地表示則應該將各該構成要件要素與法益加 以連結，亦即透過實定法去認識法益，而使用目的論之考察，如果在詮釋刑罰法 規可能有各種相異的法益概念時，在不確定該刑罰法規保障為何時，再採取對於 對社會是有益且合理之解釋方針進行選擇28。關於「精神化、非物質化的法益」
概念的發展與德國當時納粹時期的社會環境有很大的關係，後期新康德學者對於
主體沒有感覺到其受到侵害，以已經沒有感情的夫妻為例，若其中配偶之一方與人通姦，則依 照心理主義的利益觀點，對於他方之配偶應該沒有受到侵害，惟對於這樣的例子 Hertz 卻依然認 為會成立犯罪，這樣的說法對於實質之利益說而言，已經朝完全相反、形式性的方向前進；並 且甚至倘若不法係侵害利益的話，Hertz 的結論則表示『不法』並非『犯罪』。」；而所謂「帄 均的利益」的概念則是從 Jhering 主張「縱然法所保障之利益對於主體而言並無任何利益，仍然 可以存在」而來，而「帄均的利益」係指一般被假設的利益，此種一般被假設的利益則被強調共 同體的納粹借用而轉向。請參照伊東研祐，前註(16)書，頁 91-92。
26 伊東研祐，前註(16)書，頁 110-117。
27 伊東研祐，前註(16)書，頁 122。
28 伊東研祐，前註(16)書，頁 129。Schwinge 後來將其法益理論逐步擴張成為刑法全體之解釋以 及概念的指導原理，其背景在於為了回應作為納粹御用學者，主要強調國术對於國家具有終成 義務，義務侵害方為違法的基爾學派攻擊，然而日本學者伊東研祐認為，後來納粹通說所採取
「共同體」的法益概念則是以變質後的目的論之法益。請參照伊東研祐，前註(12)書，頁 150。
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非物質法益的發展影響德國戰後的刑法理論，例如 Erik Wolf 排除法益亰害的觀 點，進而主張人格不法，藉甫共却體的法益概念與法益人格化，先將不法與責任 共却包含在情操頹廢的概念下，再將情操頹廢導入不法論當中29；Mittasch 則是 將法益亰害視為文化性存在事實中的事件，屬於一種純粹的價值，然而一樣經過
非物質法益的發展影響德國戰後的刑法理論，例如 Erik Wolf 排除法益亰害的觀 點，進而主張人格不法，藉甫共却體的法益概念與法益人格化，先將不法與責任 共却包含在情操頹廢的概念下，再將情操頹廢導入不法論當中29；Mittasch 則是 將法益亰害視為文化性存在事實中的事件，屬於一種純粹的價值，然而一樣經過