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查之責，而未能於當時立即為瑕疵擔保之主張或是對該權利為保留 時，是否有類似上開失權效之適用？本文以為，針對此一情形，雖與 上開外國立法或學說明知有瑕疵情形相異，惟針對明顯性瑕疵部分，
本文以為應類推民法第三百六十六條規定，課與定作人一檢查之義 務，以避免事後責任歸屬之爭議，故若定作人因未盡其檢查義務而無 法發見明顯性瑕疵時，應類推民法第三百六十六條第二項之規定，亦 使其喪失請求之權利。
最後，針對隱藏性之瑕疵部分，蓋此無法於驗收時發見，故本文以 為應得讓定作人於驗收後得對此加以爭執。類似見解像是我臺灣宜蘭 地方法院九十年度訴字第三五九號判決「1、地坪金鋼砂是否未全部 施工：被告抗辯主體工程中之地坪金鋼砂僅一、二樓施工，原告則主 張被告在 88 年 9 月 2 日之驗收缺失表中並未列出此項瑕疵，顯見原 告就此工程已經全部施工完成。經查，依據系爭承攬工程契約書約 定，原告需在地下一層之機械室、一層樓之辦公室、廠房、儲藏室，
夾層儲藏室，二層樓之廠房、倉庫及組盤組，三層之茶水間，四層之 浴廁、茶水間，及屋頂突出物之樓梯間進行金鋼砂整體粉光之事實，
有契約書所附『圖號 A7 之 1 粉刷表』可稽。然經本院勘驗現場結果，
除一層儲藏室確認已經施作金鋼砂外，關於地下一樓機械室及一樓辦 公室因已鋪設磁磚，外觀上看不出來地坪是否已施作金鋼砂；……是 被告於此範圍內為瑕疵抗辯，並行使減少報酬請求權，自屬有據。」，
該判決認為雖定作人已驗收通過，但就地板未施作金剛砂的瑕疵，因 認為其無法於驗收時發見，故認為雖驗收表上未標示，但定作人仍得 依照瑕疵擔保責任之規定主張減少報酬請求權。
第四 第四 第四
第四節 節 節 節 工程瑕疵之認定 工程瑕疵之認定 工程瑕疵之認定 工程瑕疵之認定
第一項第一項
第一項第一項 瑕疵之意義 瑕疵之意義瑕疵之意義瑕疵之意義 壹、
壹、
壹、
壹、我國法我國法我國法我國法
我國民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備 約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕
疵。」，據此以論，在一般承攬當中，瑕疵之態樣大致可分為效用瑕 疵、價值瑕疵，所謂欠缺效用瑕疵係指承攬完成的工作物不具有通常 或約定使用的瑕疵，而通常效用，即一般交易觀念上應有的效用，至
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於約定效用，則是一般交易未必有此效用，但當事人特別以契約約定 其效用162。又價值瑕疵應係指客觀的交換價值，應自工作物之瑕疵應 視工作之結果，於通常人之生活關係，其完成物是否具有一定之價值 而判斷163。
至於瑕疵之判斷依據於學說上又可分為客觀說、主觀說以及折衷 說，依照客觀說之見解乃認為工作物是否有瑕疵，應視其是否具備該 類物所具備之性質以為斷，若欠缺該類物所應具備之性質者，即為有 瑕疵，簡言之，即認為瑕疵乃指物欠缺該種類之物之一般性質，故僅 欠缺契約預定之效用者，尚不構成瑕疵164。而主觀說見解乃以當事人 主觀預定契約的目的作為瑕疵判斷的標準。至於折衷說則係認為如雙 方有約定時，除有契約無效之法定事由，否則依照當事人之所約定之 效用、品質、性能等加以判斷有無瑕疵，且該約定不限於明示，默示 之合意亦屬當事人約定之範疇；然若當事人未有約定時，則回歸至客 觀說，以客觀情事加以判斷，即以該物能否具有該種類之物之正常品 質加以判斷。
本文以為，就瑕疵之判斷標準，應採折衷說為妥，蓋基於契約自由 以及當事人意思之尊重，於定作人與承攬人已有約定時，實無強制以 一般客觀見解判斷之必要，更況若雙方約定之效用或是品質乃涉及契 約之目的達成與否，若仍以客觀來判斷，恐將使契約目的不達，將悖 離民法核心私法自治之原則，然若於雙方當事人未有特殊約定時，在 一般社會通念下，雙方當事人在締約時主觀上係以物之一般品質、性 能加以約定，故此時以客觀說判斷亦符合雙方當事人之真意，此亦為 目前通說之見解。
貳、
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貳、外國法外國法外國法 外國法
由於我國法律乃屬繼受法制，而主要的繼受對象為德國和日本，
故以下和後文皆以此為主要之介紹與分析。
一、日本法
162葉錦鴻，民法系列—承攬，三民出版社，2007 年 10 月，初版一刷，頁 72；高明發，同註 111，
頁 165。
163高明發，同註 111，頁 164-165。
164王和雄，同註 90，頁 93。
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關於日本法的部分，日本民法第六百三十四條至六百四十條乃規範 承攬契約之物之瑕疵擔保，但未就瑕疵之定義加以規定，而日本學說 則認為所謂的瑕疵係指完成之工作有減少使用價值或是交換價值之 缺點，或是欠缺當事人事先預定性質165。
二、德國法
德國法部分，其承攬契約之物之瑕疵擔保乃規定於六百三十三條至 六百四十二條，而關於瑕疵判斷部分，德國民法債編於二 OO 二年修 正以前，規定於第六百三十三條第一項：「承攬人就其完成之工作，
應負擔具有保証之品質，無滅失或減少價值之瑕疵，及無滅失或減少 其通常效用或契約所預定效用瑕疵之義務166。」。
然而二 OO 二年修法後，德國法第六百三十三條修正為：「承攬人須 為定作人完成無物之瑕疵及權利之瑕疵的工作。工作具有約定品質 者，無物之瑕疵。一、當事人未約定品質，如工作適於契約前提之使 用者，無物之瑕疵。二、此外，工作適於通常使用，具備同類工作之 通常品質，且具定作人依工作種類可資期待之品質者，無物之瑕疵。
定作人完成非指定工作，或工作數量短少者，等同之瑕疵167。」其大 致可分為偏離品質之瑕疵以及完成非約定之工作或工作數量不足之 瑕疵168，而偏離品質之瑕疵乃於修正前即有規定，是以，此次修法較 為特殊之處乃係錯誤給付169(Falschleistung)以及數量瑕疵
170(Mengenfehler)之部分，蓋因錯誤給付和數量瑕疵與物之瑕疵區別 上有所困難，故由此可知，德國法就物之瑕疵之概念並不侷限於品 質，而該瑕疵概念，除得兼顧契約之特性外，亦呼應未依債之本旨給 付之概念。
三、分析比較
就承攬契約之物之瑕疵部分，我國民法、日本學說以及修法前之德 國民法之規定皆先以具備約定品質與否，判斷工作是否罹有物之瑕 疵，即以當事人的意思為首。其次，以適於約定使用與否，判斷工作
165幾代通、広中俊雄編集，同註 100，頁 137；山口康夫，同註 161，頁 116。
166 姚志明，同註 116，頁 128。
167游進發，德國民法上承攬人之瑕疵責任，月旦法學雜誌第 141 期，頁 83。
168姚志明，同註 116，頁 130-131。
169錯誤給付係指從契約之目的觀之，就完成之工作方面，依種類及內容與約定完成之工作不同。
170數量瑕疵指應給付之數量不足，並且該給付係以完整給付不可分為要件。
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是否罹有物之瑕疵。此等契約前提之使用，雖通常非契約內容，然往 往乃當事人一方所以締結契約之因素。再者，以適於通常使用與否，
判斷工作是否罹有物之瑕疵171。然而德國於修法後，產生極大的變 化，其於承攬及買賣瑕疵責任法，將錯誤之交付以及短少交付等同物 之瑕疵。我國則無此等相同規定。
關於錯誤之交付部分，於我國學說方面，大多放置於買賣契約上探 討，並進一步認為錯誤交付原則上並不是瑕疵，而係根本不生提出之 效力172，但是，錯誤交付在說明上雖不難與物之瑕疵區分，但在實際 的案例中要認定是否為「他物的交付」則會產生困難，況且在承攬契 約中，約定工作物之內容遠比買賣契約交付並移轉物之所有權更為複 雜，區分將更為困難，故本文以為將之明定於物之瑕疵之範疇將有助 於將物之瑕疵擔保與未為履行之灰色地帶釐清，以減少因認定困難所 產生之花費與時間之成本，故於我國立法論上宜繼受該規定並明訂於 法條中。
而就數量瑕疵部分，我國學說亦多於買賣契約中討論，於特定物買 賣情形，最高法院認為，數量不足，足使物之效用、價值或品質有所 欠缺時，將構成物之瑕疵173，否則即屬給付不完全之問題174，應依遲 延給付處理。而德國本次修法，雖將數量瑕疵納入物之瑕疵之範疇，
但所謂數量瑕疵係需以完整給付不可分為要件175，據此以論，其仍適 用於質的瑕疵，而不適用於量的瑕疵176，就目前實務操作部分，亦有 針對數量不足係屬瑕疵之判決，例如最高法院九十六年度台上字第一 六九一號判決：「依建築師公會及技師公會鑑定結果，被上訴人施工 數量確有未合於契約約定之情形（見附表末二頁）；則其施工數量不 足，是否非屬瑕疵，被上訴人之給付是否合於債之本旨？尚非無疑。」
就此推論最高法院針對「數量不足」應係肯認其屬瑕疵之見解。177
171 游進發，同註 167，頁 84-85。
172 史尚寬，同註 109，頁 24；鄭玉波，同註 109，頁 43。
173 最高法院 73 年台上字 1173 號判例、93 年台上字第 914 號判決、92 年台上字第 2360 號判決、
87 年台上第 2872 號判決。
174鄭玉波，同註 109，頁 43。
175 姚志明，同註 116，頁 131。
176史尚寬，同註 109，頁 23；鄭玉波，同註 109，頁 43；楊芳賢，第一章買賣，民法債編各論（上）， 黃立主編，頁 107-108。
177台灣高等法院九十三年度重上字第二九三號判決：「自強公司對於系爭房屋既有施作瑕疵及施 工逾期情形，甲○○○等四人請求自強公司賠償應屬有據。參酌鑑定結果，甲○○○等四人之請
177台灣高等法院九十三年度重上字第二九三號判決：「自強公司對於系爭房屋既有施作瑕疵及施 工逾期情形，甲○○○等四人請求自強公司賠償應屬有據。參酌鑑定結果，甲○○○等四人之請