承攬契約之物之瑕疵擔保責任-以工程契約相關問題之探討為核心

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文指導教授：楊淑文博士. 政治大題目：承攬契約之物之瑕疵擔保責任—以工程契題目：立 ‧. ‧ 國. 學. 約相關問題之探討為核心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：姚怡菁中華民國一百零一中華民國一百零一年一百零一年六月.

(2) 謝辭猶記大三聆聽恩師楊淑文老師所教授的民法債各與民事訴訟法，開啟我對民法濃厚興趣，並以進入政大民法組成為老師門生為矢志，而後亦有幸如願投入老師門下，繼續接受老師的指導，奠定撰寫該本論文的基礎，雖後來因種種考量而在未能完成論文時即接受司法官訓練，但老師仍不厭其煩抽出假日空檔與我討論論文修改事宜，使論文能夠順利完成，除了課業指導外，老師生活上的照顧亦讓在異鄉求學的我倍感溫暖，在此致上我最誠摯的謝意。. 感謝擔任口試委員的顏玉明老師以及郭麗珍老師，老師們均為工程實務以及. 政治大於問題精闢的見解更是讓我明白自己思考的盲點，從中獲益良多，亦因老師們的立民法領域之翹楚，能請到老師們擔任我的口試委員是我莫大的榮幸，而老師們對. 指導讓我的論文更加完整，再次獻上我真誠的感謝。. ‧ 國. 學 ‧. 求學期間，民法組夥伴的支持讓我倍感溫暖，感謝歐陽學長、藝文學姐、婉雯學姐總是替我打氣加油，並提供論文寫作的經驗分享，讓我能依循學長姐們的. y. Nat. sit. 腳步，勇敢踏出撰寫論文的第一步；感謝昭然、鈺純、芳瑜、珈漪在我撰寫論文. n. al. er. io. 期間幫我處理許多雜事，對我的請求總是義不容辭，讓我能無後顧之憂完成論. i n U. v. 文；感謝慧滿、建中、文萱、婉如在我徬徨無措給予我鼓勵支持。進入司訓所後，. Ch. engchi. 忙碌的學習及實習生活曾一度讓我陷入混沌，感謝所內佳薇導師、臺南學習組兼任導師李杭倫庭長、鍾和憲主任檢察官不遺餘力的支持，感謝讀書會同學芳瑜，因參與讀書會讓我得以有效率的準備所內考試，將剩下心力撰寫論文，感謝臺南學習組夥伴yui、智鈞、嘉慧、士瑋、小碧、花哥、昱志、伯文、坤哥、Roger，因為你們的陪伴，讓我暫時忘卻苦悶的論文寫作，待休息過後得以重新拾筆繼續撰寫。. 感謝自大學求學階段一直陪伴我的黃媽、琬頤、瑋如、玉蘭，因你們的陪伴，讓我大學生活變得多采多姿，也因你們的支持讓我更下定決心在畢業當年暫時放棄國考準備，而參加研究所考試，進入民法組；感謝男友士輔無時無刻的叮囑論.

(3) 文進度，讓我不敢有任何鬆懈，亦體諒我寫作的煩悶心情，給我加油打氣。最後，感謝父母親的栽培以及一直以來的支持，沒有您們的無怨無悔的付出就沒有今天的我，感恩妹妹總是在我心情低落時候給我予精神上的鼓勵，讓我重拾信心勇敢邁向下一步。不善言詞的我甚少對家人表達感激，在此謹將這份榮耀獻給你們。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. II.

(4) 摘要. 工程之承包商除依照工程契約，應如期完工外，尚應確保工程得以如質完工，亦即承包商需對工作物負擔瑕疵擔保責任，而不論是仲裁、調解或是訴訟案件，因瑕疵所生之爭議，實屬常見，殊值重視。本文就承包商工程瑕疵擔保責任之爭議略分為三部分：第一部份為工程契約之性質為何？其中關於工程契約之定性將影響？工程契約種類？外國契約範本應為如何之適用？此等將於本文第二章討論。第二部分是如瑕疵係因業主指示或提供材料所導致者，承包商是否仍須負擔瑕疵擔保責任？進步而言，於監造單位於材料施作前已先行檢驗材料，如瑕疵因材料所生者，則應由何者擔負該瑕疵風險較為合理？又如係驗收通過事後發現瑕疵者是否會改變承包商之瑕疵擔保之責？於此確認承包商之瑕疵擔保責任範疇。另外，工程瑕疵因如何認定亦屬該部分探討之核心。第三部分主要係依照工程流程探討各工程階段所遇到的工程瑕疵問題作一分析檢討：1、施工中：主要係針對施工中如業主已發現瑕疵可否事先主張瑕疵擔保責任？估驗款之性質為何？ 2、完工：完工之定義？完工與瑕疵有無關係及關係為何？ 3、完工至驗收合格前：承包商有無重作義務？減少報酬請求權的計算方式？減價收受制度與減少報酬之異同？常見工程契約之損害賠償為何？ 4、保固：保固性質為何？其與法定瑕疵擔保責任有何異同？保固期間與法定瑕疵擔保期間為何？ al v i n Ch 就上揭議題本文先指出我國工程實務常見爭議，再以日本及德國學 engchi U 說與實務之比較法相關研究出發，另輔以外國契約範本例如 AIA、 FIDIC 以及日本契約範本為比較，並提出本文之見解及解決方案，以期能解決實務上的適用問題及對學說之爭議提出一己之見。. 立. 政治大. n. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. III.

(5) 目錄第一章緒論 ............................................................................................................................................1 第一節研究動機................................................................................................................................1 第二節研究範圍與方法....................................................................................................................2. 第一項研究範圍...........................................................................................................................2 第二項研究方法...........................................................................................................................4 第二章工程契約之法律關係 ................................................................................................................6 第一節工程契約概說........................................................................................................................6 第二節工程契約之特性....................................................................................................................6. 第一項專業性 ..............................................................................................................................6 第二項金額龐大性.......................................................................................................................6. 政治大. 第三項法規複雜性.......................................................................................................................7 第四項風險高性...........................................................................................................................7. 立. 第五項小結 ..................................................................................................................................7 第三節工程契約之性質....................................................................................................................8. ‧ 國. 學. 第一項承攬契約.........................................................................................................................8 第二項有償契約.........................................................................................................................12. ‧. 第三項雙務契約.........................................................................................................................12 第四項非繼續性契約.................................................................................................................13. sit. y. Nat. 第五項小結 ................................................................................................................................14 第四節工程契約之種類..................................................................................................................15. io. al. er. 第一項以工程契約之業主區分 .................................................................................................15. n. v i n Ch 第三項以契約價格結構區分 .....................................................................................................16 U i e h n c g 第四項依營建工程執行形態區分 .............................................................................................19 第二項以專業領域區分.............................................................................................................15. 第五節工程契約範本......................................................................................................................23. 第一項各國契約範本.................................................................................................................23 第二項國際工程契約範本 .........................................................................................................24 第三章工程契約中瑕疵擔保責任之認定 ..........................................................................................26 第一節前言......................................................................................................................................26 第二節瑕疵擔保責任性質..............................................................................................................26. 第一項買賣與承攬...................................................................................................................26 第二項瑕疵修補瑕疵義務 .......................................................................................................29 第三項同時履行抗辯...............................................................................................................30 第三節擔保責任範圍......................................................................................................................33. 第一項風險分配.......................................................................................................................33. IV.

(6) 第二項免除瑕疵擔保責任 .......................................................................................................35 第四節工程瑕疵之認定..................................................................................................................52. 第一項瑕疵之意義...................................................................................................................52 第二項工作物之瑕疵...............................................................................................................56 第三項瑕疵發生之原因...........................................................................................................70 第四章承攬人瑕疵擔保責任之法律效果 ..........................................................................................76 第一節概論 ....................................................................................................................................76. 第一項我國法 ............................................................................................................................76 第二項外國立法例.....................................................................................................................76 第三項小結 ................................................................................................................................79 第二節施工中之瑕疵擔保責任......................................................................................................79. 第一項前言 ................................................................................................................................79. 政治大. 第二項工程實務常見爭議 .........................................................................................................80 第三節完工與瑕疵..........................................................................................................................91. 立. 第一項前言 ................................................................................................................................91. ‧ 國. 學. 第二項完工意義.........................................................................................................................92 第三項完工與瑕疵...................................................................................................................100 第四節完工後驗收前之瑕疵擔保責任 ........................................................................................109. ‧. 第一項概述 ..............................................................................................................................109 第二項瑕疵修補請求權........................................................................................................... 114. y. Nat. sit. 第三項瑕疵修補費用之償還請求權 .......................................................................................120. io. er. 第四項請求減少報酬.............................................................................................................124 第五項請求解除契約.............................................................................................................136. al. n. v i n Ch 第五節驗收後之保固責任............................................................................................................156 engchi U 第一項工程保固約款...............................................................................................................156. 第六項損害賠償請求權.........................................................................................................144. 第二項保固約款與維修約款 ...................................................................................................159 第三項保固約款之性質...........................................................................................................161 第四項保固期間.......................................................................................................................167 第五項結論 ..............................................................................................................................169 第五章結論 ........................................................................................................................................170 附錄一：參考文獻 ..............................................................................................................................178. V.

(7) 第一章緒論第一節研究動機工程契約，包含以工程建設之規劃、設計、施工、營運為內容契約 1 ，而工程契約中又以公共工程契約數量佔最高比例。而依照政府採購法第二條及第七條第一項之規定，工程契約係指契約一方當事人為他方在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電器、化工及其他經主管機關認定之工程。上開工程契約之新建、增建、改建、修建、拆除等工作之施工實則等同於民法上第四百九十條所定，當事人約定，一方為他方支付報酬之承攬契約。因此，不論是公共工程契約或是一般工程契約皆有民法承攬編規定適用之餘地2。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. sit. io. n. er. Nat. 1. y. ‧. 工程之承攬人依照承攬契約，除應「如期」完工，以遵守工程之施工期限外，尚應確保承攬工程得以「如質」完工。而有關承攬人對於完工之工作應擔保其無瑕疵之責任，法律上稱為「瑕疵擔保責任」3，而實務常見工程之瑕疵例如學校增班教室新建工程，未按合約設計施工，致配鋼筋及混擬土強度嚴重不足4、自費安養中心或國民住宅新建工程，因混擬土氯離子含量過高，導致混擬土保護層隆起或剝落， 5 al 等等，故關於工程承攬之爭議，有不版鋼筋蝕銹、樑側及樓柱裂縫 v i n 6 Ch 少均與承攬人所施作的工作瑕疵有關 e n g c，故不論是仲裁、調解或是訴 hi U 訟案件，因瑕疵所生之爭議，實屬常見，殊值重視。陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，國立政治大學法律學研究所碩士論文，指導教授：楊淑文博士，2004 年，頁 2。 2 楊淑文，工期展延之爭議與履約調解，月旦法學雜誌第 143 期，頁 129。 3 李家慶，工程法律與索賠實務，中華民國仲裁協會出版，頁 95。 4 最高法院 89 年台上字第 204 號判決。 5 最高法院 90 年台上字第 1126 號、92 年台上字第 2579 號判決。 6 舉例而言，民國 98 年最高法院終結民事事件中，就承攬案件共有 244 件，而涉及承攬瑕疵爭議即有 53 件，占 2 成左右，http://www.judicial.gov.tw/juds/report/Sb-4.htm。另外，中華民國仲裁協會統計，於 2001 年至 2005 年間，該會聲請仲裁之工程爭議中，有十九件均與承攬瑕疵有關，李立普，工程承攬之瑕疵擔保之介紹及相關法律問題，工程法律實務研析（三），頁 197；另外依據相關統計資料，從八十八年五月至九十二年五月間，就公共工程契約中，依照政府採購法第一百零一條規定申訴案件者共有 263 件，其中依第八款申訴之案件（查驗或驗收不合格，情節重大者）佔了 21 件，第九款申訴之案件（驗收後不履行保固責任者）佔了 1 件，共有 22 件；另外調解案件共有 865 件，關於瑕疵擔保之爭議共有 10 件、驗收瑕疵改正之爭議有 9 件、減價收受之爭議有 42 件、保固責任之爭議有 9 件，共 70 件，參考資料：政府採購爭議事件案源及問題類型分析。.

(8) 關於承攬之瑕疵擔保責任，民法主要規定於第四百九十二條至五百零一條之一以及五百一十四條。但首先，由於民法是屬任意性、補充性之規定，因此基於契約自由原則雙方當事人自得依其雙方合意自主決定其權利義務之內容，而承攬契約之瑕疵擔保責任亦屬於任意性規定，因此工程契約之雙方當事人自可依照雙方之需求，合意變更或約定與民法不盡相同之擔保責任，例如：代為處理條款、保固條款；其次，工程契約當中又以公共工程契約占多數比例，然而公共工程契約除了適用民法承攬編之規範外，又因公共工程有其公益性、社會性之考量，故立法者另規定政府採購法而加以適用，而其規範亦因公共工程之特殊性，與民法有所不同，例如：減價收受制度即為民法承攬編所未規範之制度；最後，民法承攬編所規範之對象並非單純針對工程契約，因此未能就工程契約細節性、專業性作妥善之考量7。綜上所述，雖然民法債各承攬編已對工程契約之瑕疵擔保責任作相關之規範，但仍產生諸多爭議，因此如何對工程契約瑕疵擔保責任條款作出適當之解釋以及實務上應如何操作，皆屬本文探討之重心。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. a. sit er. io. 第一項研究範圍. y. Nat. 第二節研究範圍與方法. iv. l C 本文以「承攬契約之物之瑕疵擔保責任—以工程契約相關問題之探 hengchi Un 討為核心」為題，因民法承攬契約適用之範疇不僅限於工程契約，但以工程契約為承攬契約之核心領域，故本文以此作為命題，將重點擺放於國內實務上工程契約所遇之瑕疵擔保責任作為研究重心。除此之外，由於公共工程契約又屬工程類型中之大宗，而針對公共工程契約之特殊制度—減價收受制度，由於其類似於承攬瑕疵擔保責任，工程契約亦將一併作相關分析、研究。承前所述，工程契約時間軸之流程大致為：簽約、開工、施工中、完工、驗收、保固之階段，以下就各階段可能所預見的瑕疵擔保責任問題分述如下：. 7. 楊芳賢，第八章承攬，民法債編各論（上），黃立主編，頁 668。 2.

(9) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. i n U. v. Ch 一、簽約 engchi 就簽約部分所可能涉及者應屬雙方當事人是否就工作物有作相關瑕疵擔保責任作約定，不得不詳加注意。二、施工中因工程契約具有施工期限長之特性，定作人為確保其工作品質則需於工作施作前由監造人或定作人為材料之檢驗，若材料已檢驗通過，嗣後卻仍因材料問題以致於工作物存有瑕疵，此時是否影響承攬人瑕疵擔保責任則非無疑義；再者，民法第四百九十七條已針對施工中之瑕疵為相關之規範，但定作人是否即不得主張其他瑕疵擔保責任之規定？又施工中定作人乃定期針對工作品質、數量為估驗，確保工作物之進度且無瑕疵，如符合契約約定，則給予承攬人估驗款，然估驗款 3.

(10) 之性質亦屬實務常見之爭議，亦與本文一併討論。三、完工完工之認定向來係實務常見之爭議，其影響承攬人是否遲延以及請求報酬之時點，而瑕疵與完工之間關係亦為雙方當事人所爭執事項，亦有必要對此加以探討。四、驗收期間驗收期間如遇有瑕疵依照民法第四百九十二條以下規定，定作人有諸多權利得對承攬人加以請求，如瑕疵修補請求權、減少報酬、解除契約、損害賠償等權利，而各請求權於實務上亦有相關爭議，例如重作義務、減價收受等相關問題，本文亦將於瑕疵擔保權利責任章節予以分析探究。. 立. 政治大. sit. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 五、驗收合格驗收合格則原則上代表工作無瑕疵，而藉由驗收程序亦得早期發現瑕疵避免於嗣後發現，致使瑕疵擴大，此時若有明顯性瑕疵然定作人或監造單位未能及時發現而認驗收合格時，其對於承攬人之瑕疵擔保責任有無影響及影響為何亦為本文研究之重點。. n. er. io. 六、保固 al v 工程契約最後階段為保固，而保固約款主要亦係針對驗收後發現工 i n Ch 作存有未臻完善部分時定作人於保固期間內得對承攬人所為相關權 engchi U 利請求之約定，而保固與瑕疵擔保責任間之關係為何以及保固期間之性質為何於本文中將一併探討。另外，由於物之瑕疵擔保責任體系龐大，涉及爭議眾多，但以其瑕疵之認定與法律效果於實務上產生最多爭議，因此本論文將研究重心放置於瑕疵之認定與法律效果為探討，至於其他部分例如舉證責任之分配等問題，僅於相關議題探討中一併提及，而不另立章節作深入之探討，避免本論文體系龐雜，失其重心。. 第二項研究方法壹、國內學說文獻整理分析壹、國內學說文獻整理分析 4.

(11) 本國學說就傳統承攬之瑕疵擔保責任部分，專書、期刊文獻以及教科書的部分多有論述，因此本論文擬先就本國書籍、期刊、研討會論文等國內文獻，整理分析國內學說對於承攬之瑕疵擔保之法律見解。另外，由於本論文針對主題為工程契約，因此亦參考工程類之文獻，尤其著重綜合法學及工程之文獻研究，加以整理分析，以作為研究之參考。貳、實務見解整理分析貳、實務見解整理分析由於法律是為解決爭議所生之規則，因此實務見解和操作實況實不能予以忽視。因此本論文將蒐集工程實務上所使用之工程定型化契約書，參考其約定之權利義務，加以分析研究其條款之合理性與妥當性。另外本論文蒐集法院或仲裁有關工程瑕疵擔保適用之實務案例，摘要出案例事實及法律見解，並將實務案例類型化，以探求我國實務在不同案例類型中對於瑕疵擔保責任所採取之法律見解。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. sit. io. n. er. Nat. y. ‧. 參、比較法研究參、比較法研究除了國內學說和實務見解研究分析外，由於「他山之石，可以攻錯」，且台灣乃繼受大陸法系之國家，受日本、德國法影響最深，而作者修習語文以日文為主，故將以日本法之法制為借鏡，透過日本實務和學說見解，與國內通說與實務見解作比較法分析研究，期能為現行契約解釋及實務操作提供一參考。另外，由於工程契約有日漸國際 al v 化之趨勢（例如著名的馬特拉案件即是我國政府機關與法國廠商所生 i n C h Internationale 之爭議），而 FIDIC（Fédération des Ingé engchi U nieurs-Conseils）國際顧問工程協會所擬之契約範本，針對特定問題表達具體見解，廣受各國採用，因此本論文亦針對 FIDIC 所擬之契約範本中針對瑕疵擔保責任部分作整理，並以此與我國相關契約範本作比較法分析研究，期待本論文之分析研究成果，能夠作為我國工程契約之依據，藉此訂立出對契約雙方當事人皆屬公平合理之契約範本以及條款，並進一步希冀我國工程契約與世界接軌，而能邁向全球化、國際化之未來。. 5.

(12) 第二章工程契約之法律關係第一節工程契約概說工程契約廣義而言，包括工程建設之規劃、設計、施工、營運等工作內容之契約8，因此，施工契約、工程設計服務契約、工程監造契約、工程保險契約等皆屬工程契約，而在廣義工程契約當中，因興辦工程主要目的須賴營繕工程合約始得實現，可謂工程契約乃以施工契約程為其核心，另外工程合約中所衍生之糾紛，亦以施工契約所生之爭議為大宗9，因此施工契約又稱為狹義之工程契約，一般稱之為營繕工程或營建工程契約10，本論文之研究重點係以施工階段所發生之瑕疵擔保爭議作相關論述，故本論文若無特殊強調，所指稱之工程契約即為施工契約，於此合先敘明。. 第二節工程契約之特性. 學. ‧ 國. 立. 政治大. Nat. y. ‧. 第一項專業性. n. sit. er. io. 訂立工程合約之主要目的，就業主而言，係在工程之完成，在大型工程之興辦中，從早期之規劃、探勘，一直到設計、施工、監造、驗收，莫不賴相當之專業技術與背景始克完成，並非單一之主體即可完 al v i 成全部工作，因此工程合約中就有必要對於專門部分詳與論列，因此 n Ch engchi U 在重大之工程合約中，合約書之本文部分或許僅有區區數十頁，然而在技術文件部分則常厚達數十巨冊。內容亦是鉅細靡遺，因此也衍生出許多肇因於專業性之糾紛11。. 第二項金額龐大性在公共工程中，工程價款達到數億甚或數千億台幣者並非罕見。因為工程合約常具有金額龐大之特性，因此對政府、業主或承包商而 8. 陳玉潔，同註 1，頁 2。林發立，工程合約實務問題泛論（4）—工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性，萬國法律第 81 期，頁 13、頁 17。 10 陳堯中等計畫主持，隧道工程地質風險分攤及標準契約條款，財團法人中興工程顧問社，頁 8-11。 11 林發立，同註 9，萬國法律第 81 期，頁 18。 9. 6.

(13) 言，任何契約條款之爭執都可能涉及嚴重之後果，包括數以億計之違約賠償問題，因此工程合約之任何關係人莫不格外小心謹慎，此項特性，使工程合約之糾紛及其解決，更顯困難。. 第三項法規複雜性工程契約所牽涉的法律規範相當廣泛，關於可行性評估階段可能涉及政府採購法、促進民間參與公共建設法、民法、刑法、行政法，規劃階段可能涉及區域計畫法、都市計畫法、專利法、環境影響評估法、鐵路法、電業法，設計階段涉及建築法12、技師法13、水土保持法、保險法，施工階段涉及營造業法，稽核與驗收階段則涉及審計法，最後營運及管理階段可能涉及大眾捷運法、公寓大廈管理條例等14。循此以觀，工程契約所涵蓋之法律層面極廣，故於擬定工程契約條款或適用法規時，必須注意相關法規之規範，以避免契約條款違反法規之強制規定而無效，而興起不必要之爭執。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第四項風險高性. y. sit. io. n. er. Nat. 營建工程受工地條件、氣候等影響甚大，加上工程施工期間長，期間之社會動亂、物價暴漲、通貨膨脹、不明確契約條款、惡劣氣候、異常地質條件、施工中之傷亡事故等之政治、經濟、契約與施工之風險，實難以準確預知15a。由此可知，業主與承包商均需面對許多無法 iv l C n 預知之風險，而使得工程所需負擔之風險相對提高。故實務上業主多 hengchi U 會要求承包商應投綜合營造險，否則因未依約投保而產生之損失則由承包商自行負責16。. 第五項小結綜上所述，因工程契約有上述之特性，是一旦涉及承包商之瑕疵擔保責任議題時，則將產生瑕疵認定、責任歸屬以及責任範疇等諸多議 12. 主要內容為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。主要內容係規範技師資格、職業及權責暨制定其工會組織及行政懲處。 14 陳櫻琴、陳希佳、黃仲宜，工程與法律，新文京開發出版股份有限公司，中華民國 93 年 3 月 15 日，頁 4、6。 15 梁鑑編，國際工程施工索賠，頁 12。 16 呂純純，公共工程逾期之研究，國立政治大學法律學研究所論文，指導教授：黃立博士，2003 年，頁 15。 13. 7.

(14) 題，從而，於工程契約中瑕疵擔保責任更顯複雜。. 第三節工程契約之性質工程契約之性質第一項第一項承攬契約壹、實務見解契約之定性涉及雙方當事人權利義務，不論係法律適用上、契約解釋上、民法體例上、消滅時效之適用上、瑕疵擔保責任之歸屬及工作物所有權歸屬皆有其實益17。例如著名馬特拉仲裁判斷債務人異議之訴即涉及工程契約之性質及法律適用爭議18，其爭議期間長達四年多19，足徵契約定性影響契約雙方當事人權益重大。. 政治大關於工程合約之性質，學說與實務眾說紛紜，就學說部分，有認為立. ‧ 國. ‧. 17. 學. 應就個別之工程合約，具體視其內容約定詳加判斷，如屬非典型合約中之混合契約或準混合契約，於解釋契約條款時，得參酌性質相似之典型契約而為補充20；有認為工程契約從其法律關係之性質觀之，由余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌第 129 期，頁 24。一二審法院認為：系爭合約第一冊合約主文第一條約定：「捷運局同意向承包商定作及購買本合約所定之工作，承包商同意提供並出售該工作予捷運局」，顯見系爭 CC-350 契約，性質上非單純的買賣，亦非單純的承攬契約。馬特拉公司請求公平調整給付之計算方式及範圍，即以計算損害賠償的方式調整合約對價，而非損害賠償，其請求公平調整部分，屬於合約的對價，且為定作部分的承攬報酬，非買賣部分之買賣價金，本質屬於承攬報酬，應適用短期二年的時效。（請參見臺灣臺北地方 90 年度重訴字第 220 號判決、臺灣高等法院 90 年度重上字第 300 號判決）然上訴至最高法院時，最高法院認定：原審認系爭 CC-350 合約，性質上非單純之承攬契約，竟又認馬特拉公司系爭仲裁判斷請求公平調整之費用，係承攬報酬，非無矛盾。系爭 CC-350 合約性質上屬買賣與承攬混合之「製作物供給契約」，並非單純承攬，且本件工程興建期間長久，給付工程價款之時間亦長，此工程價款並非速履行或應速履行之請求權，無民法第一百二十七條第七款二年短期時效規定之適用，其實時效期間應為十五年等語，自屬重要之攻擊防禦方法，原審未於判決理由項下說明其法律上之意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決理由不備之違反。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。（請參見最高法院 92 年度台上字第 1736 號判決）最後最高法院發回高等法院後，高等法院作出：「…係爭合約之性質：係爭合約第一冊合約主文第一條約定：『捷運局同意向承包商定作及購買本合約所定之工作，承包商同意提供並出售該工作予捷運局。』顯見兩造訂約時即已明白約定是被上訴人『定作」及『購買」係爭合約所定之工作，而由上訴人『提供』並『出售』該工作。又係爭合約數量表中所列之各項工作項目，其工作內容尚包括安裝及測試等工作，亦即上訴人非僅將被上訴人所購買之車輛、設備等交付予被上訴人即可，尚須完成安裝、測試等其他承攬工作，此由係爭合約一般條款第 1．3．11 條就『合約項目（付款項目）─一項經予特別說明」並訂有價格之工作項目。各該項目包含履行全部工作並提供所有設計、人工、機具、材料及（或）安裝…』，以及第 1．3．23 條規定「項目標價─投標書格式中價格表所報每單位之價格。項目標價為該單位交貨、安裝及加工（如為所需）之總成本。項目標價包括全部設計、工程、材料、人工、製造、交貨、試驗及處理等成本，並包括全部管理費用、利潤及各式費用。』可證系爭合約，性質上非單純之買賣，亦非單純之承攬契約，而屬買賣與承攬之混合契約…」（請參見台灣高等法院 92 年度重上更(一)字第 120 號判決） 19 古嘉諄，工程契約之生、老、病、死，月旦法學教室第 63 期，頁 76。 20 林發立，同註 9，頁 14。 18. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 8.

(15) 於較重於工程工作之完成，應屬於民法所規定之承攬契約21；另有認為承攬契約係單純的勞務契約，應由定作人提供材料，而承攬人負責完成一定之工作；惟工程實務上，幾乎都是由承攬人提供全部或是大部分的材料，並非單純由定作人提供材料予承攬人施作，故解釋上並非承攬契約，而應將工程契約定性為「製作物供給契約」，且應視其具體情況判斷，係屬買賣與承攬之混合或是聯立契約，在法律適用上視情形分別適用民法買賣及承攬之規定22。另外，實務上對工程契約之定性亦約莫有以下幾種見解：有認為23如工程契約內容係約定由定作人提供材料者，則其性質應屬承攬契約；然如約定由承攬人連工帶料承作工程時，則以當事人的意思係重於工作物財產權之移轉24或是重於工作物的完成25而分別認定為是屬買賣契約或是承攬契約；但另有指出縱屬包工包料之工程契約，仍因其工程契約之標的物係由定作人原始取得，故仍屬承攬契約之實務見解26。綜上所述，不論係學說或是實務對工程契約之定性莫衷一是，而契約定性亦影響雙方當事人權益甚鉅業如前述，是以下先就買賣契約與承攬契約作一介紹，又承攬契約係屬勞務契約，而勞務契約之典型契約為委任契約，故一併就委任契約為相關介紹，最後再將之分析檢. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 21. sit. n. al. er. io. 王伯儉，工程糾紛與索賠實務，元照出版，頁 6；李家慶，同註 3，頁 25。余文恭，同註 17，頁 24；古嘉諄，同註 19，頁 76。 23 最高法院 89 年台上字 831 號判決：「查當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。」；蔡子琪，論工程契約之危險負擔與移轉，工程法律實務研析（四），寰瀛法律事務所叢書系列，頁 75-76。 24 最高法院 59 年台上字第 1590 號民事判例：「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」 25 最高法院 89 年台上字 831 號判決：「按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。」 26 高等法院 76 年上字第 1593 號民事判決：「最高法院五十九年台上字第三五一 O 號判決意旨明示：「按一般營造工程之承攬有『包工包料』與『包工不包料』之分，所謂包工包料，即人工材料均由承攬人負責，定作人按雙方亦定之工程費給付；包工不包料者，材料由定作人供給，承攬人負責完程工程，僅取工程費。如果以自己之名義申請營造執照，為自己建造房屋，委由營造商代為辦理貸款手續，承包一切材料，仍不失為承攬契約之一種，與營建中訂立之買賣契約不同……」，由上開最高法院五十九年台上字第三五一 O 號判決意旨可知（包工包料）營造工程之法律性質應為承攬契約，最高法院五十八年台上字三三七四號判決亦採同一見解。又本件工程所附之基地為被告甲所提供，本件建築工程之起造名義人為報告甲亦為不爭之事實，則參酌學者之見解，本件建築工程之所有權歸被告甲原始取得，則依最高法院五十九台上字第一五九 O 號判例，本件營造工程合約應不具買賣性質，而為單純的承攬契約。」，本件敗訴一方雖上訴至三審，帶被最高法院認定其上訴三審不合法，以最高法院七十七年台上字一八一二號裁定駁回，而告確定。轉引自黃虹霞，營造工程契約之法律性質，萬國法律第 42 期，頁 7-8。 22. Ch. engchi. i n U. v. 9.

(16) 討。貳、買賣契約、承攬契約、委任契約一、買賣契約按買賣係指當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約(民法第三百四十五條第一項)。亦即出賣人依民法第三百四十八條規定負有交付標的物與買受人，並使其得該物所有權汁液物。而買受人則依民法第三百六十七條規定對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務。出賣人依前開規定所負者，即為權利獲取義務。如出賣人無法使買受人取得完整權利，或第三人仍得對買賣標的物主張權利，則出賣人應依第三百五十三條規定負權利瑕疵擔保責任，而買受人則得依關於債務不履行之規定行使權利27。. 立. 政治大. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 二、委任契約委任者，為當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。所謂處理事務，凡適於債之客體之一切事項均屬之。而委任契約係為勞務契約之一般類型，且依照民法第五百四十七條規定，不以有償為必要28。. n. sit. er. io. 三、承攬契約承攬者，則係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 al v 工作完成，給付報酬之契約(民法第四百九十條)。承攬人所負者為完 i n Ch 成一定工作之義務。承攬契約之標的即為一定工作之完成，亦即承攬 engchi U 契約與其他契約區別之要素。除此之外，承攬契約之特徵無法再以其他方式或範圍來予以界定，因為承攬契約涵蓋大約一百種契約類型，所謂完成工作，則係指施以勞務而完成一定之結果29。參、小結綜上所述，委任與承攬之區別重點在於委任僅需「處理事務」，承攬則需「完成一定之工作」，且承攬契約係屬有償契約，委任則不以有償為必要，再者，如屬承攬契約，定作人依民法第四百九十三條以 27. 楊淑文，新型契約與消費者保護法，國立政治大學法學叢書(五)，元照出版社，二版一刷，2006 年 4 月，頁 18-19。 28 楊佳元，第十一章委任，民法債編各論（下），黃立主編，頁 63、65、66。 29 楊淑文，同註 27，頁 19-20。 10.

(17) 下之規定，請求修補、解除契約、減少價金或損害賠償，然此委任契約則無上揭相似之規範30。至於買賣與承攬主要區別乃在當事人一方是否有為他方完成一定工作之義務，並以之為契約之主要目的為斷。如當事人訂約之主要目的乃在一方當事人完成一定之工作，縱完成後有移轉所有權與他方當事人之義務，亦不得以當事人有移轉標的物所有權之義務，而認為係屬買賣契約。反之，如當事人一方為他方完成一定之工作，而將此標的物所有權移轉與他方，但當事人間對此標的物係由何人完成並不在意者，則完成一定之工作非當事人間契約之目的，當事人之意思乃在所有權之取得，此契約應認為係屬買賣契約31。. 政治大. 本文以為判斷工程契約之性質時，必須探求當事人真意及契約目的加以認定32，而在工程契約中，多有「估驗」、「初驗」之約定，即於工作交付前甚至完工前為工作物之檢驗，足徵定作人所著重者為工作之完成，應非單純財產權之移轉，雖多數情況因考量承攬人對材料有其專業性及對上下游之供應廠商之熟稔，通常較能迅速以適當價格取得所需材料等因素33，而由承攬人自行提供材料而再加以施作，與典型承攬契約係屬單純勞務契約有異，然定作人多將材料價額約定為報酬之一部，並不另行計價，應堪認其包工包料施作並不影響工程契約係屬承攬契約之性質34。. 立. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 再者，實務見解認當事人之意思如重於工作物之完成則屬承攬契 engchi U. 約，反之如以財產權移轉為核心，則應屬買賣契約，即以當事人意思為判斷契約性質之依歸之見解，除了非易於辨識當事人意思35，亦恐有以偏概全之缺失。蓋重在工作物完成者，性質上為承攬，則供給材料部分之法律性質，如何解釋？是否可以置之不論？不無可議；反之，重在財產權移轉者為買賣，則當事人約定完成工作之意思層面，亦完全棄置不問，如此解釋是否妥適，不無疑問36。又況工程契約之 30. 楊佳元，同註 28，頁 67-68。楊淑文，同註 27，頁 21。 32 王澤鑑，基本理論債之發生，債法原理第一冊， 2003 年 7 月，頁 119-120。 33 楊芳賢，同註 7，頁 579。 34 邱聰智，新訂債法各論（中），元照出版，頁 49。 35 古嘉諄，同註 19，頁 76。 36 邱聰智，同註 34，頁 47-48。 31. 11.

(18) 定作人所重視為一定工作之完成或結果，至於交付承攬物的義務則應非其主要義務，應認為僅是從義務，是應將工程契約認為係承攬契約。. 第二項有償契約契約以各當事人是否因給付而取得對價為標準，可區分為有償契約及無償契約。雙方當事人各因給付而取得對待給付的，為有償契約，反之，當事人一方只為給付，而未取得對待給付，則為無償契約。而其區別實益乃在於有否民法第七十七條但書限制行為人例外無庸經法定代理人承認法律行為即生效之規定之適用、債權人撤銷權之行駛亦因此異其要件、有否同時履行抗辯有否同時履行抗辯、有無準用買賣契約之規定以及有否同時履行抗辯同一契約中債務人之注意義務因有償與否而有不同，而通常情形無償契約的債權人所受保護較有償契約之債權人為弱37。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 民法第四百九十一條乃規定「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按習慣給付。」工程契約中通常合約多約定承包商因完成合約工程而獲得工程款之給付，然縱未約定，依前所述，工程契約係屬承攬契約，另揆諸前揭第四百九十一條規定，定作人仍須給付報酬，是工程合約應屬典型之有償契約38。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第三項雙務契約. Ch. i. i n U. v. engch 契約依其作用可分為一方負擔契約及雙方負擔契約，而後者又可分為雙務契約及不完全雙務契約，所謂的一方負擔契約又稱片務契約，係指僅一方負擔給付義務的契約，雙方負擔契約則係指雙方當事人互負義務之契約，而其中雙務契約係指雙方當事人互負居於給付與對待給付關係之契約，至於不完全雙務契約係指雙方雖各負有債務，但其債務不居於給付和對待給付之關係。而區分實益為若屬雙務契約，則存有成立上之牽連性、履行上之牽連性以及存續上之牽連性，且因雙務契約中給付與對待給付多存有對價關係，故為維持雙務契約之對價關係債務人通常負有物之瑕疵擔保責任。 37 38. 王澤鑑，同註 32，頁 153-154。林發立，同註 9，頁 15。 12.

(19) 而履行上之牽連性係指雙務契約之債務，在一方債務未履行前，他方亦得拒絕履行，是為履行上之牽連性，此亦是雙務契約和片務契約「因契最主要之差別39。而依照我國民法第二百六十四條第一項規定：約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，係採相對的牽連主義，亦即雙務契約之債權人無須自己先履行或為給付之提出，可請求對方履行，不過對方得以該請求之一方尚未履行為由，拒絕自己之履行40。在工程營繕工程契約，價金之給付常與工程之全部或一部完成具有對待給付之性質41，原則上均具有雙務契約之性質。而在典型契約之承攬中，承攬人僅需提供勞務，而無庸張羅材料。亦即材料係由定作人提供。但亦有以特約約定，定作人委由承攬人代購材料，俱如前述。然因承攬契約為勞務契約，債務人原則上所應承擔之風險為因債務人之資格能力所無法完成工作之風險，其餘非因債務人勞務能力範圍內之事項，則原則上應不屬於承攬人應負風險之領域範圍，因此，若因定作人提供之材料有瑕疵或定作人指示採用之材料不適當，致工作不能完成(第五百零九條)、或有瑕疵者(第四百九十六條)、或增加施作成本時，基於公平原則，風險則應由定作人承擔42，此亦影響承攬人於工作物有瑕疵時是否應將該瑕疵風險的負擔責由承攬人之認定。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. al. er. io. sit. y. Nat. 第四項非繼續性契約非繼續性契約. n. v i n Ch 工程契約究係為一時性契約或係繼續性契約，於我國學說實務多 engchi U 有爭論，國內有判決將工程契約認定係屬繼續性契約之見解，然依 43. 照所謂繼續性契約與非繼續性契約之區分乃在於給付內容是否係繫於時間長短而定，觀之一般典型繼續性契約，如僱傭契約或租賃契約，其給付內容乃係依循時間長短時決定，而非繼續性契約則給付內容係屬一次性給付，又承攬契約通常係以完成一定工作為目的，應屬一次性給付即得實現給付內容，而應屬一次性契約，是工程契約既屬承攬契約，其應屬非繼續性契約應無疑義，而實務見解主要係因工程 39. 王澤鑑，同註 32，頁 161，工事請負契約約款の解說，民間（旧四会）連合協定工事請負契約約款委員会編著， 2009 年五月，頁 7。 40 鄭玉波，民法債編總論，三民書局印行，民國 91 年 6 月，頁 451。 41 林發立，同註 9，頁 15。 42 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，頁 3，發表於：臺灣工程法學會。 43 最高法院 96 年台上字第 153 號判決、高等法院 91 年度重上字第 340 號判決。 13.

(20) 契約通常耗時良久，而將工程契約誤認屬繼續性契約，然此亦足徵工程契約完成給付內容之時間耗費較久之特性，而如在該長期履行期間中，如定作人發現瑕疵則應賦予其適時向承攬人主張瑕疵擔保責任之權限，並工程契約因有履行期長之特性，故另有定期估驗之約定，以即早發現瑕疵，避免瑕疵無止盡擴大。. 第五項小結綜上所述，工程契約係屬承攬契約，因此就民法債編承攬一節之相關規定即有適用，因此當工程契約未有約定時，基於民法規定原則上係屬任意性規定，故當雙方當事人未就物之瑕疵擔保部分約定時，則四百九十二條以下有關物之瑕疵擔保之規定即有適用44；另外雖然基於契約自由原則，當事人得另行約定與民法任意規定不同的條款，惟該規定係立法者考量契約雙方當事人利益平衡而創設，故隱含著基本原則，因此，當工程契約當事人之一方透過定型化契約訂立偏離民法承攬一節規定過大之條款，應進而認為該條款違反誠信原則，而係屬無效條款45。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. sit. io. n. er. Nat. 又因工程契約通常依照契約約定使定作人負有給付報酬之義務，縱雙方未為約定，因工程契約係屬承攬契約業如前述，而承攬契約依照民法第四百九十一條，定作人仍須於承攬人完成工作後給付報酬，足徵工程契約係屬有償契約。 al v i n Ch 再者，工程契約係屬雙務契約，是為維持報酬與工作相互間之等 e n g c h i 46U 價，民法設有承攬人之物之瑕疵擔保制度，又若如承攬人所負之瑕疵擔保責任係屬主給付義務，則當承攬人所完成之工作物具有瑕疵時，定作人得依照民法第二百六十四條第一項規定主張同時履行抗辯權，待承攬人完成其工作時再為報酬之給付。末者，承攬契約係屬工作物內容一次性之給付，應屬非繼續性契約，而工程契約既屬承攬契約則應作相同之認定應無疑義，惟工程契約之履行期長，為免施工中瑕疵擴大，雖民法第四百九十七條已規定於工作完成前即得主張瑕疵擔保責任，然其是否能以妥善解決相關問題尚 44. 王澤鑑，同註 32，頁 119-120。詹森林，定型化約款之基本概念及其效力之規範，民事法理與判決研究（三），頁 55-56。 46 詹森林，建築物或其他土地上工作物承攬契約之解除，台灣本土法學第 22 期，頁 95。 45. 14.

(21) 非無疑，又現行工程實務多約定定作人得於施工中定期估驗，以確定工程實施品質及進度，並為避免承攬人因施工履行期過長以致按期給付估驗款，然此亦延伸估驗款之性質究屬為何等相關議題，亦需一併探討。. 第四節工程契約之種類第一項以工程契約之業主區分營繕工程以工程契約之業主區分，可分為一般私人發包的「營建工程契約」以及以達成行政上之目的而由政府機關依政府採購法辦理發包的「公共工程契約」47。. 政治大由於公共工程之業主為政府機關，其資金主要來自於公共資源，主立. sit. io. er. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 要係為達成行政上之目的而興辦工程，故自擬定契約至進行工程發包之作業程序，均需嚴格遵守法令規定與接受行政監督48，例如：政府採購法及其相關子法與行政規則，反之，民間工程契約之雙方當事人係屬一般人民或團體，基於個別需求自行興辦工程而訂立契約，相較於公共工程契約之諸多法令限制，民間工程契約享有較多的契約自由。. n. 上揭區分實益主要乃在於如屬公共工程契約尚有政府採購法第七 al v i n 十二條減價收受制度之適用，而該制度與一般民法所規定之瑕疵擔保 Ch U i e h n c g 責任之間關係為何，則為本文探討之重心。. 第二項以專業領域區分工程契約若依專業領域區分，可分為土木工程契約、機電工程契約、系統工程契約（例如捷運工程之自動控制系統）、水處理工程契約（例如污水處理廠）；其中土木工程依結構物型態不同，又可細分為建築工程、道路工程、橋樑工程、隧道工程、港灣工程、機場工程、. 47. 謝哲勝、李金松，工程契約理論與求償實務，頁 1；黃紋綦，工程契約風險之研究—以公共工程為中心，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，指導教授：詹森林博士，頁 4。 48 呂純純，同註 16，頁 10-11。 15.

(22) 景觀工程等49，而依各專業領域瑕疵之認定亦有其專業性，如對瑕疵認定有所爭議時，則需責由各領域之專業鑑定單位鑑定。. 第三項以契約價格結構區分以契約計算報酬之方式（計價方式）計算大抵上主要可分為總價契約（lump sum or fixed price contract）、單價契約(unit price contract)。壹、總價契約（lump sum or fixed price contract）壹、總價契約總價契約係指以承包商依照業主所提出之圖說與規範完成工程；至於業主則係依規定之工程總價款給付工程款，該總價係將來工程完工後所應結算之金額（除合約另有按物價指數調整或合約有變更設計需調整工程款之情形），而不論承包商實際施作之數量是否與原合約所預估完成之數量相符50。以總價契約作為計算報酬方式的條款例如：台北市政府工程採購契約範本第三條關於契約價金之給付中第二項中，得選擇以「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅什費（包括）但不限於稅捐、利潤、管理費或保險費，下同）另列一式計價者，應依結算總價與訂約總價比例應減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」。 a. 立. 政治大. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. iv l C n hengchi U 採用該種給付報酬契約，乃雙方當事人欲藉此控制成本與一定利. 潤。承攬人需承擔數量增加、單位成本提高之風險，業主則可能承擔承攬人輕易支出較少成本、費用，但仍須給付定額報酬之不利益，而其單位成本增加風險和數量增加風險皆由承攬人承擔51。因此，契約內之規範和圖說應該清楚完整的敘述所需完成工作之詳 49. 藍秉強，由木柵線捷運工程仲裁案論工程遲延及風險分配，東吳大學法律學研究所碩士論文，指導教授：李建中博士，1995 年，頁 12。 50 李家慶，同註 3，頁 37。另外依照內政部營建署八十五年八月三十日八五營署公字第一七六六六號函：「總價決標係以工程合約總價承攬並辦理結算，係廠商依工程合約圖說規範、施作所需總價，如未經變更設計變更工程項目或數量，則其完工後之領受工程款額應與簽約時之合約金額相同」、「以工程合約總價方式辦理結算時，如圖說與工程估價明細表不符時，應依合約總價之金額給付。除非於工程合約內另有約定或明訂實作數量與工程計價明細表不符，應辦理變更設計之條文，始得因實際工作項目或數量之增減而增減給付。」，對總價契約作出詳細的解釋。 51 陳玉潔，同註 1，頁 11。 16.

(23) 細內容，使承包商能據以完整的估價，亦即在一「包價」之概念下，完成圖說及規範所需之工作。因此，圖說及規範上之工作項目不僅提供工程包商估價之依據，亦成為日後規範承包商應盡之契約責任義務範圍。因此，在總價契約中，契約文件若有工程數量表，僅在於提供一個一致的估價基準，協助承包商於投標時估算契約總價之用，並評估實際施作數量與契約約定數量有無差異、是否需追加或減少工程款，並僅止於發生契約變更，若該變更工作項目之增減至某一程度上時，計算應隨之增減之價金而用52。貳、單價契約（Unit 、單價契約（Unit price contract） contract）單價契約亦稱為實作實算契約，係指工程款之計算係以承包商詳細價目表完成「單位工作」數量之多寡來計算53。其最主要目的乃在於提供承攬人各工作項目之細目，並將複價加上利管費而估算之投標總價並於契約執行中提供實物施作數量之單價基礎據以計算契約總價 54 。例如台北市政府工程採購契約範本第三條關於契約價金之給付中第二項中，得選擇以「依實際作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅什費另列一式計價者，應依結算總價與訂約總價比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」. 立. 政治大. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. 綜上所述，由於工作項目是由承攬人決定，工作預估數量則係由定 al v i n Ch 作人評估後決定，而承攬人在此必須承擔實際單價高於契約單價之風 U i e h n c g 險，定作人則承擔實際施作數量高於預估數量之風險，是單位成本增加風險由承攬人承擔，數量增加風險則由定作人承擔。. 參、小結契約計價方式對於業主及承包商之風險承擔、利潤計算等各有不同，影響契約雙方當事人之權益甚鉅，因此應就不同之工程類型55以及施工背景選擇不同計價方式，以期對契約雙方之權益皆能公平合理，並針對各種不同計價方式易生之紛爭情形，於契約中盡可能詳盡 52. 顏玉明，從工程契約談契約價金之給付與調整，營造天下，第 112 期，2005 年 4 月，第 10 頁。陳玉潔，同註 1，頁 9；王伯儉，工程契約法律實務，元照出版，頁 52-53。 54 張詩芸、羅惠雯，總價契約與實作實算契約，工程法律實務研析（二），寰瀛法律叢書，頁 66。 55 黃紋綦，同註 47，頁 6。 53. 17.

(24) 規定雙方權利義務關係方能杜絕爭議，進而確保工程順利完成56，然而，工程契約具有複雜性及風險大之特質，承商常於施作後始發現與原本訂約狀況相異之情形，例如物價調漲、漏項，承商為保證施作之工程具契約約定之品質，避免施作工程產生瑕疵，則務必選擇增加契約項目或依約履行，此時，如原施工契約為總價契約時，承商是否得主張情事變更則有疑義，實務上有二種不同見解，有認為縱屬總價契約亦得依照民法第二百二十七條之二第一項主張情事變更原則57，但另有指出承商既與定作人約定總價契約，其工程材料價格波動以及契約數量之增減均應是承商應承擔之風險，故不得主張情事變更原則 58 ，實務否定總價契約得透過情事變更原則調整雙方當事人契約，多 56. 王伯儉，同註 53，頁 55-56。臺灣高等法院民事判決九十四年度上字第七二八號：「被上訴人辯稱系爭工程之計價乃按照契約總價結算，為總價決標工程，上訴人係專業工程之承攬人，工程材料因市場波動漲價導致施工成本上昇，為上訴人所應慮及之風險，不得將成本增加轉嫁於被上訴人，況兩造亦未於招標文件訂定工程款隨物價指數調整之相關內容，即非屬契約之一部分，並無調整之問題云云，洵不可採。」、臺灣高等法院臺南分院民事判決九十六年度建上字第十七號：「本件工程計算報酬之方式為總價承包，即上訴人完成契約所約定之全部工作，被上訴人則支付固定之金額。……(二) 『工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之 10 者，契約價金得不予增減。』及最高法院 93 年台上字 1893 號判決：「本件系爭仲裁判斷書關於『本件雖是總價承包，但……如原標單上之數量、材料與實作之數量差異甚多或新增多，如全部由承商承受此種不確定，且此不確定因素係非由自己投標時即能掌握者，而卻需負全部之後果，顯非公平合理。』」顯見實務及工程會所頒採購契約要項規定均認縱係總價決標，如工程實作數量超出契約所定數量一定程度，仍得變更契約價金。依此法理，縱使系爭工程契約曾約定不得物調，也不應排除情事變更原則之適用。何況，系爭工程契約並未明文排除當事人依其他法律規定請求增減價金，且未就「物價指數之調整」特別為排除之約定，自應認系爭契約並無排除民法第 227 條之 2 第 1 項之適用。故被上訴人抗辯總價承攬應排除情事變原則之適用云云，應無可採。」 58 最高法院民事裁定九十四年度台上字第一五八九號：「…又系爭工程之計價依契約第五條之約定，乃按照契約總價結算，即屬於總價決標之工程，上訴人明知應依施工時之規範承攬系爭工程，則類此工程材料因市場波動漲價導致上訴人施工成本上昇之情形，應係上訴人以總價得標方式承攬系爭工程時所應加以考慮之風險，自非締約當時所不得預料，不得將此成本增加轉嫁於被上訴人。上訴人不得主張本件有情事變更情形，而依民法第二百二十七條之二第一項之規定請求增加鋼筋部分之給付等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。」、臺灣高等法院民事判決九十三年度建上字第二七號：「按民法第 227 條之 2 第 1 項固有規定：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。上訴人主張本件如非屬契約變更，則鋼筋價格因 CNS560 A2006 國家標準改變而致成本上漲亦屬情事變更，而得請求法院增加給付云云，然系爭工程之計價依契約第 5 條乃按照契約總價結算，亦即屬於總價決標之工程，而上訴人明知應依施工時之規範承攬系爭工程，則類此工程材料因市場波動漲價導致上訴人施工成本上昇之情形，應係上訴人以總價得標方式承攬系爭工程時所應加以考慮之風險，自非締約當時所不得預料，而不得將此成本增加轉嫁於被上訴人。是上訴人主張本件有情事變更情形，依民法第 227 條之 2 第 1 項之規定請求本院增加鋼筋部分之給付，亦有未合，而非可取。」、. 臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三六六號：「承前所述，系爭合約為總價承包，上訴人請求系爭走樑穿孔費用非屬變更設計，為合約原訂總價範圍內，依約不得要求被上訴人加價。又被上訴人於投標前依工程圖說及施工說明書等資料本於其專業知識及經驗擬定投標金額，復明 57. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 18.

(25) 以總價契約的精神是將成本增加與數量增加交由承攬人承擔，進而認為承攬人對於該風險本得預見，則不符合當事人不得預期風險的要件，但本文以為總價決標仍係以當事人締約時主觀之對價關係之考量為基礎，是承攬人可以預見之風險，因以對價關係內合理範圍為限，對於非承攬人合理範圍所得遇見之風險仍應有情事變更之用，否則若不論發生怎樣的風險全歸由承攬人承擔，則可預見在該筆固定報酬內，承攬人必定會截長補短，將該無法預見的損害透過其他方式分散，以避免自己血本無歸，但在原本的報酬範圍內，可以想見承商可能藉由偷工減料方式以避免自己損害，而通常工程契約多屬公共工程，則將導致該風險由無辜的大眾承擔，反而違背公共工程公益之目的，是本文以為，縱使是總價契約，逾越雙方當事人可預見的合理風險範圍內，應仍有情事變更原則之適用，以妥善分配雙方之風險。. 立. 政治大. 第四項依營建工程執行形態區分. ‧ 國. 學. 若以營建工程執行形態區分，大致上可分為總包契約、統包契約、承攬聯合契約。. ‧. y. sit. io. n. er. Nat. 壹、總包契約總包契約又稱為傳統型契約，係指業主提出設計，承攬人按圖施工之契約，亦即承商僅就營建之過程：規劃、設計、施工、營運四階段 59 。中之施工為負責之契約，其他關於設計、營運階段則與承包商毋關 al v i n Ch 且亦常見總包商透過分包程序將工程在分項發包予小包施工，由總包 engchi U 60 商統籌負責其間之協調管理。而該類型契約係屬最常見之契約類型，且具有指揮統一、工期及成本易管理之優點，惟其於工程規模龐大、性質複雜且參與工程眾多時，易產生設計與施工配合不易，變更設計處理困難，各單位權責不易釐清、容易造成界面與責任問題之缺點61。. 知有配合機電廠商在鋼樑穿孔之義務，於得標後施工過程中發現超出其預期之費，依總價承包之精神本屬其應負擔之風險，上訴人又未能證明被上訴人有何違反誠信原則或顯失公平之處，要難認系爭合約成立後有情事變更之情形，則上訴人主張本件有民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條規定之要無可取。」 59 蕭偉松，論營建工程遲延與情事變更原則之適用，私立東吳大學法學院法律專業碩士班碩士論文，指導教授：林誠二，2001 年 8 月，頁 18。 60 黃紋綦，同註 47，頁 11。 61 巫啟后，統包概說，文笙書局出版，頁 1。 19.

(26) 貳、統包契約「統包」一辭源自於國外工程「Turnkey」承攬制度，由英文字面可以瞭解為由統包商負責工程的設計與施工，最後鑰匙（key）交到（turn）業主手中，亦即統包的意義係指統包廠商依統包契約規定由一家承包商負責工程之規劃、設計、施工，於廠商完成工程標的物後，交給業主即可開始運轉生產或營運62。就此我國政府採購法第二十四條第二項對統包所下的定義為「前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」。於我國工程中例如捷運木柵線機電工程、台鐵三義隧道工程等即以統包方式進行。. 政治大. 於工程實務中常見「Design—Build」一辭來稱呼由同一廠商統籌設計與施工的工程制度，雖與「Turnkey」之本意相近，然於統包商提供服務範圍界定仍有所不同，「Design—Build」係統包商僅負責工程設計與施工，而「Turnkey」之統包商除了設計與施工外，還經常包含下列服務項目：提供工程融資、工址評估與用地取得、代替申請證照服務、工程完工後代替業主營運一段期間以評估各項設施是否發揮功能，循此以觀，其二者仍有些許概念上之差異63。. 立. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. sit. er. io. 此一制度，相較於將「設計」與「施工」分別由二個獨立個體辦理之總包契約64，有減少統包次數、縮短工程執行時程、減少工程介面、 65 al v 減少設計變更、單一承包商責任分明之優點，惟執行不佳，則可能 i n 66 Ch 導致工程決標價格訂定不易，再發包不易等問題。依政府採購法第 engchi U 二十四條第一項規定「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標」，亦即係由主管機關自行決定工程是否依統包方式而為進行，該類型契約尤適用於工程規模龐大，需有高度技術之工程以及內部設備複雜，且於設計尚有機密性，而廠商不准將設計圖外洩之工程，如核能電廠67。. 62. 巫啟后，同註 61，頁 27。巫啟后，同註 61，頁 2、3。 64 謝家佳，公共工程展延爭議法律問題之研究，台北大學碩士論文，指導教授：林誠二教授，2007 年，頁 160。 65 巫啟后，同註 61，頁 27；蔡宗儐、黃冠雄、蔡哲安，營造業聯合承攬現況初探（上），營造天下第 111 期，頁 40。 66 黃紋綦，同註 47，頁 15-16。 67 尹章華，公共工程與採購法，漢興書局有限公司印行，頁 2-2-3。 63. 20.

(27) 而瑕疵認定部分其相較於總包契約較無權責認定問題，蓋統包商已延攬設計與施工之工程，瑕疵之發生原則上與統包商所為之設計或施工息息相關，故可免除總包契約中釐清瑕疵發生原因之困擾。參、聯合承攬工程契約在工程契約中，不論稱工程之設計契約、顧問契約，或是施工契約，一般而言，係由一家公司單獨投標、承攬或施作的情況較為常見，然近年來國內推動諸如高速鐵路、都會捷運等多項大型公共工程，不論於資金、設備、管理及技術層面之需求皆較傳統工程有所提升，另加上擁有定作人身分之國內業主機關常有「扶植國內相關產業」及「落實技術移轉」之政策目標，因此，國內營造業者紛紛與國際廠商組共同事業體，聯合承攬公共工程，以整合資源、強化競爭力，例如核四廠新建工程以及台北、高雄地區之地下鐵工程，幾乎均由廠商以聯合承攬（Joint Venture）之名義共同承攬68。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 聯合承攬依其專業區分可分為同業聯合承攬與異業聯合承攬；同業聯合承攬係指參與聯合承攬的廠商均屬同一行業的情形69，其通常係為分散財務負擔與風險70而聯合；而異業聯合承攬係指參與聯合承攬的廠商均為不同行業的型態，其目的係結合不同專業領域廠商，以減少業主施工之界面協調工作，聯合承攬成員可自行協調施工界面，共同為專案負責，且往往將原來分包商之地位提升為契約當事人，使業 71 al v 主能夠掌握承包商之情形，以維持工程之品質 i。. n. er. io. sit. y. Nat. Ch. n U engchi. 綜上所述，聯合承攬之型態已在我國工程界中廣泛運用，而所謂聯合承攬係指兩家以上的廠商組成短期結合之事業體，共同參與或特定計畫之推動72，依其經營型態可分為「共同具名型」73、「代表人型」 74 以及「成立新公司型」75；惟一般工程實務所稱之「聯合承攬」，係指第一種「共同具名型」，蓋「代表人型」與「成立新公司型」，法 68. 李家慶，同註 3，頁 190；黃馨慧，聯合承攬，工程法律實務研析（二），寰瀛法律叢書，頁 23。蔡宗儐、黃冠雄、蔡哲安，營造業聯合承攬現況初探（下），營造天下第 113 期，頁 160。 70 蕭強華，政府採購法，頁 380。 71 蔡宗儐、黃冠雄、蔡哲安，同註 69，頁 160。 72 黃馨慧，淺論聯合承攬，營造天下第 100 期，頁 23。 73 係指由各成員共同具名與業主簽約，並對業主負連帶履約責任。 74 係指由出資最多之成員代表與業主簽約，單獨對業主負責，其他成員依內部約定，提供資金，人員或機具。 75 各成員共同投資設立新公司（通常為股份有限公司，該公司成立之目的在經營特定之工程計畫），以該公司名義與業主簽約。 69. 21.

(28) 律上之契約關係僅存在於公司與業主之間，主體僅有其一，故應屬於單獨承攬而非聯合承攬之性質，此得依照政府採購法第二十五條第二項規定「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」觀察得知。關於聯合承攬法律性質有認為因其運作與第六百六十七條之合夥規定相符，進而認為聯合承攬之性質係屬合夥，如台灣高等法院 84 年度抗字 673 號裁定76，但另有認為依我國民法規定，合夥財產應為全體之公同共有，而國內實務運作情形雖有互為出資約定，且設有共同之帳戶者，然其並無公同共有之約定，故其自非屬合夥之關係，而應屬於多數債權人及多數債務人之見解77。本文以為，自工程契約之簽訂係由業主與聯合承攬商簽立契約觀察，其於簽立契約時，係由聯合承攬之廠商共同具名簽約78，故應認為其聯合廠商分別與業主成立契約之法律關係，況依公司法第十三條規定，公司不得為合夥事業之合夥人，而通常合資聯合承攬性質為聯合承攬之營造廠商多大係以公司型態運作，故實不應認聯合承攬性質屬於合夥，而應認為屬於多數債權債務人關係。. 立. 政治大. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. sit. er. io. 按政府採購法第二十五條第一項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同招標。其屬查核金 al v 額以上，應報經上級機關核准後辦理。」準此，倘招標機關於招標文 i n Ch 件中並未允許一定家數內的廠商共同投標，廠商自不得共同投標。又 engchi U 廠商雖未表明共同投標，但實際上以聯合承攬方式，意圖規避採購法關於共同投標的限制，亦屬於法不合。. 76. 「查依相對人所述，本件工程契約係由 OOOO 建設株式會社與 OO 建設股份有限公司二公司共同具名與抗告人所簽訂，聯合承攬之成員即該二公司，二公司對聯合承攬之所有權利義務，對抗告人連帶負責……是本件合約之承攬人並非僅 OOOO 建設株式會社，或 OOO 建設股份有限公司，而係 OOOOO 二公司所組成之合夥……如本件契約之承攬人係屬合夥，則其對契約之爭議而向法院為聲請時，自應由全體合夥人為之，而因本件二合夥人均為法人，自應由其法定代理人代理之。然觀之本件相對人於原法院所提出之聲請狀，其聲請人係記載為 OOOO 建設株式會社 OOO 建設股份有限公司聯合承攬，而法定代理人則記載為 OOO，則本件聲請人 OOOO 建設株式會社─OOO 建設股份有限公司聯合承攬之性質為何，有待澄清；如 OOOO 建設株式會社─OOO 建設股份有限公司聯合承攬未具有當事人能力，其聲請得否准許，自非無疑」 77 李家慶，同註 3，頁 21。 78 政府採購法第二十五條第二項規定「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」共同具名簽約 22.