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而擴張了處罰範圍，大法官如此之解釋方式是否背離刑法釋義學的體系？另外，
於司法院釋字第 669、790 號解釋則針對個別罪名立法者未設減輕條款使個案無 法迴避徒刑執行而違憲，係立法不作為違憲之解釋，本文認為部分違憲解釋、立 法不作為違憲解釋本質上係一種非典型的合憲性解釋，為完整分析，亦納入本章 討論之範圍，最後本文將提出將刑法上之思考流程融入既有違憲審查體系之操作 方式，並與新近做成，對審查流程完整交代之司法院釋字第 791 號解釋比較，以 供參考。
第四章、合憲性解釋與審查基準：
評析數則大法官解釋後，本文於此將探究合憲性解釋與違憲審查基準間之關 連性，眾所周知，違憲審查基準之採擇為憲法審查之必要步驟，通常也直接影響 了法律規範合憲與否，而合憲性解釋要求司法者選擇合憲之解釋，則其與審查基 準間之關連性如何即成為有趣的問題，本章中將以司法院釋字第 554 號解釋及司 法院釋字第 791 號解釋為例，說明此二號同為處理通姦罪問題之相異結論實際上 係審查基準採擇的問題，並且說明合憲性解釋得否使其合憲，結論上本文認為須 先決定審查基準後，在法律有複數解釋可能性時再分別探究其是否可通過該審查 基準之審查，亦即關鍵在於審查基準及複數解釋可能性之有無。
第五章、結論：
總結本文研究所得。
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第二章 合憲性解釋與刑法
本文係探討大法官於刑法規範審查中運用合憲性解釋方法來維持一個法規 範的效力，因此，本文擬於本章中先介紹合憲性解釋之意義以及其與其他法律解 釋方法的關連性。緊接著，會進一步探討合憲性解釋方法與釋憲者的關連性，釋 憲者如何運用合憲性解釋方法維持一個法規範不致遭宣告違憲的命運，其運用是 否應有界限。最後，本章將處理釋憲者於刑法規範審查中欲運用合憲性解釋時，
應遵循何種原則。
第一節 合憲性解釋之意義
第一項 淺談合憲性解釋
合憲性解釋(verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen)，或有譯為
「合憲解釋」5、「合憲法律解釋原則」6、「符合憲法的解釋」7，日本則在憲法訴 訟的層次，稱為「違憲判斷迴避原則」8，係德國法律學者 Karl Larenz 在檢視了 德國聯邦憲法法院之諸多裁判中，觀察到法院的一個趨向，後來在其法學方法論 教科書中加以引介，經許多留德學者於其教科書中加以介紹，逐漸在台灣為吾人 所熟知。
Larenz 觀察德國聯邦憲法法院的諸多裁判，均宣示一普遍性的原則：只有 當一項規定無法做「合憲性」解釋時，始能認其為違憲並因此無效。因此，必須 先探究，依「一般的解釋方法」，被認定違憲的解釋是否是「唯一可能的」解釋，
5 陳慈陽，憲法學，二版，頁 99，2005 年 11 月；李惠宗，法學方法論，三版，頁 244，2018 年 9 月。
6 蘇永欽，合憲法律解釋原則-從功能法上考量其運作界限與效力問題，載於合憲性控制的理論 與實際，頁 77，1994 年 5 月。
7 司法院釋字第 437 號解釋王澤鑑大法官協同意見書；王澤鑑，法律思維與民法實例，頁 235，
2011 年 8 月，惟王大法官在同書四版中調整其論述，採用「合憲性解釋」一詞，並認為「合憲 性解釋」為進行「符合憲法的法之續造」之方法，見王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 224，
2019 年 9 月；Peter Lerche 著，陳顯武譯，憲法判決實務的風格與方法，載於德國聯邦憲法法院 五十周年紀念論文集(上冊)，頁 374，2010 年 10 月。
8 大石真，日本国憲法，頁 119，放送大学教育振興会，2009 年 2 月；長谷部恭男，憲法，6 版，
頁 420，新世社，2014 年 12 月；新正幸，憲法訴訟論，頁 278，信山社，2008 年 2 月；惟應注 意，日本法的憲法訴訟制度深受美國法的影響，除了違憲判斷迴避外，還有一個前提原則即係法 律合憲推定原則，我國則無此概念。
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如是，則該規定無效，或者，結果為合憲的解釋仍屬可能。相對於其他將使規定 違憲的解釋，應優先擇用依其餘解釋標準仍屬可能，且並不牴觸憲法原則之解答
9。依台灣多數學者之闡釋，係指解釋法律時，應依憲法之規範意旨及價值體系解 釋法律，若有一個以上的解釋可能性時，應選擇合憲的解釋結論，而捨棄違憲之 解釋結論，最終結論為認定法律為合憲10，此一原則不但於採大陸法系的德國與 我國有之，即使係英美法系的美國，亦成為聯邦最高法院的判決依據之一11，由 此可知，此乃一個跨越法系，具普遍適用性的原則。
從我國憲法第 171 條的規定可知，憲法為最高位階之法規範，任何法律規範 與憲法牴觸者無效，從而自邏輯上觀之，一個法規範制定後，原則上非違憲者，
即屬合憲，惟事實上法律恆須解釋，一個法規範解釋的結論可能有多種可能性，
因之，法律之是否違憲，有時會因解釋結論之不同而異其結論，此時即存在合憲 性解釋方法介入調整之空間。在此以前述之司法院釋字第 630 號解釋處理刑法第 329 條準強盜罪是否違憲一案為例，法文中並無如同刑法第 328 條一般，將強暴 脅迫之程度達不能抗拒做為構成要件要素之一，此時即產生解釋之空間，文義上，
不能抗拒及無須不能抗拒皆係在文義射程之內，體系上，其與搶奪、強盜罪均在 同一罪章，前者不要求不能抗拒，後者則要求不能抗拒，似乎兩種解釋均有其理，
甚至可能認為本罪並未如同強盜罪般於構成要件中明定不能抗拒之程度，即代表 立法者有意將本罪與強盜罪區別，因此不須要求不能抗拒之要件。但解釋之結果，
若採不能抗拒要素不要說，則竊盜後，僅因對被害人施以強暴脅迫，但所採取的 手段，不足以使被害人難以或不能抗拒，即以強盜罪之刑度相繩，不符合刑法上 的罪刑相當原則，於憲法的觀點亦違反比例原則，將對行為人之基本權利造成違
9 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，頁 243，1996 年 12 月；另外需補充說明的是，譯者將 其節名譯為「合憲性解釋之要求」，之要求三字為台灣通說所無，惟筆者認為此譯更為精確。
10 僅參閱李念祖，法官為司法審查的點石成金術──從釋字第 177、371、407 及 617 號解釋論 審判中合憲性解釋的功能，月旦裁判時報，82 期，頁 79，2019 年 4 月；林山田，刑法通論(上)，
十版，頁 154，2008 年 1 月；王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 218。
11 United States v. Delaware and Hudson Co., 213 U.S. 407，參閱李鴻禧，美國司法審查制度之虛像 與實像(二)，載於氏著，違憲審查論，四版，頁 17，1990 年 10 月。
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憲之侵害，兩相比較之下，採取不能抗拒要素不要說的結果，將導致準強盜罪被 宣告違憲，而採取不能抗拒要素必要說的解釋結果，則尚與罪刑相當原則、比例 原則等無違。因此，最終大法官雖不宣告本罪違憲，但在宣告本罪合憲之同時，
要求本罪之強暴脅迫行為須達「難以抗拒」的程度，即為合憲性解釋方法運用之 實例。
另外，司法實務上除了在大法官解釋中運用合憲性解釋方法的例子外，在普 通法院的刑事判決中，亦有出現使用「合憲性解釋」做為論述依據的判決，在一 則新近的關於新修正洗錢防制法第 14 條第 1 項一般洗錢罪是否包含於提供人頭 帳戶予詐欺集團使用的案例中，本來有兩種可能的見解，一種見解係認為提供人 頭帳戶予詐欺集團者，縱使係出於對該被隱匿財產為不法取得財產的不確定故意，
亦應以本條之一般洗錢罪處斷，而另一種見解則為，本罪行為人對該被隱匿財產 為不法取得財產的認識，必須基於明知的直接故意，方得以本條處斷。法院最終 認為基於合憲性解釋，為了避免造成情輕法重的顯然違背憲法比例原則的情形，
就此種提供帳戶的行為態樣，應限於出於明知該財產為不法取得財產，而欲加以 隱匿的直接故意，方得以洗錢防制法第 14 條第 1 項之一般洗錢罪處斷，以符合 憲法之比例原則12。
以上兩則有關於刑事責任之實務見解，一為司法院大法官基於規範審查的功 能而為，一為普通法院法官基於對個案審判中其合憲見解之確信而為，兩種不同 層級、不同目的的司法權作用，皆運用合憲性解釋作為論述的依據，進一步要追 問的是，司法者採用此種解釋方法論的依據為何？
12 臺灣高等法院花蓮分院 107 年度上訴字第 172 號刑事判決：「(六)、就合憲性解釋角度分析：
末查，洗錢防制法第 14 條第 1 項之洗錢罪，若包含提供帳戶予他人使用之行為，卻對於提供帳 戶之態樣，不分明知為詐欺取財不法所得，而基於掩飾或隱匿之犯意，提供帳戶(情節較重)，或 基於幫助之間接故意，而提供帳戶予他人使用之情形(情節較輕)，即會造成不論行為人犯罪情節 之輕重，一律以最輕本刑 7 年以下有期徒刑，併科 5 百萬元以下罰金處斷之情形，而有違背憲法 第 23 條比例原則之可能。從而縱認掩飾或隱匿特定財產所得之行為態樣，包含提供帳戶予他人 使用之情形，基於合憲性解釋，亦應將提供帳戶予他人之情形，限於明知為特定犯罪所得，而基 於掩飾或隱匿之犯意，提供帳戶予他人使用之情形，不包含基於幫助詐欺取財之間接故意，提供 帳戶予他人使用之情形(即本件案例事實)。」。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第二項 合憲性解釋之依據
合憲性解釋方法的依據，有認為係基於法秩序統一性之法理，其認為此種解 釋方法係探討某項規定在整個法體系中的地位及功能，以解決規範衝突。期能在 發現規範內容的過程中，調整下位規範與上位規範的互動關係，以維持法秩序之 和諧13。這種論點並進一步認為，從部門法本身出發，不能判斷其是否與憲法相
合憲性解釋方法的依據，有認為係基於法秩序統一性之法理，其認為此種解 釋方法係探討某項規定在整個法體系中的地位及功能，以解決規範衝突。期能在 發現規範內容的過程中，調整下位規範與上位規範的互動關係，以維持法秩序之 和諧13。這種論點並進一步認為，從部門法本身出發，不能判斷其是否與憲法相