合憲性解釋於司法院釋字的探究－以刑法規範為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. －以刑法規範為中心. 學 ‧. ‧ 國. 政治大合憲性解釋於司法院釋字的探究立. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：李聖傑博士研究生：何致晴撰. 中華民國一○九年六月. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(2) 謝辭這本論文總算是默默地寫出來了，也象徵著我在學校的學生生活即將告一個段落，過程中有很多需要感謝的人不可想像不存在地陪伴著這本論文的誕生。首先要感謝的是我的母親，在我從小到大的求學階段一直給我最大的支持，讓我沒有後顧之憂的去完成我的學習，最重要的是，在我讀碩士班的這段期間，不斷地在要不要完成碩士學位這個問題上掙扎，從一年級到三年級幾乎每年都說要放棄，是您不斷地鼓勵我把它完成，因為有您的支持，這本論文才得以誕生。再來是我的指導教授李聖傑老師，感謝老師一直給我在研究所學業上很大的啟發，無論是課堂上的授課、報告指正，還是另外私底下的討論，老師對刑法學思考的想法直接且深刻地影響了我的看法，更重要的是，這本論文的題目也是學生在課程中得到的靈感，雖然那時研究所的法律課程學分已修完，若沒有去旁聽那堂課程，恐怕我最終會因苦無感興趣的題目而放棄，而老師那時在課堂上闡釋的想法也直接成為這本論文的養分，而不諱言地，我在碩士班大部分的時光都以. 治政大準備國家考試為重心，因此自認在研究所階段沒有很恰當地把研究生的身分做好，立甚至到很晚才決定要好好完成學業，謝謝老師很包容我的心態，在我國考上岸後 ‧. ‧ 國. 學. 才想到要好好把碩士班完成時，很盡心盡力地指導學生順利完成，老師在這本論文的因果鏈上絕對是最重要的致果因素。另外要感謝論文學位考試的口試委員楊雲驊老師和連孟琦老師，謝謝兩位老師很仔細地看完這本不甚成熟的作品，楊老師對口試本中寫到偏離題旨的部分嚴加指正，且指出本文因筆者語言能力限制而未關注到的面向，連老師對口試本中. y. Nat. sit. n. al. er. io. 用詞不甚嚴謹、架構過於冗長、引註可能造成讀者的困擾，以及文中一些見解的盲點提出建議，使我可以好好修改原本極不成熟的論文口試本，在此要感謝二位老師審閱這本論文初稿時所付出的時間及精力。而大學時期教授過我憲法課程的湯德宗前大法官、刑法總則課程的蔡聖偉老師、刑法分則課程及刑事判決研究的黃榮堅老師、刑法實例演習的薛智仁老師，以及在政大刑法組的何賴傑老師、許恒達老師、陳志輝老師、謝如媛老師等皆直接促成我對憲法及刑事法的理解，而形成我撰寫這本論文基礎知識的來源，謝謝各位老師在我求學階段精彩而豐富的授課。感謝政大刑法組的同學平常互相討論的各種問題，惟翔給我機會真正下場打一場棒球，平常一起嘴宇宙邦怎麼可以打成這樣；依晴很快就畢業，但感謝妳分享司法官學院的生活和討論上課遇到的問題，讓我可以堅定地往目標前進；孟芳. Ch. engchi. i Un. v. 幫忙模擬口試，在我最後一個考驗給予我實際的幫助；奐均在當時準備刑法週的工作時非常給力，讓我可以順利完成負責的部分；宜昇給我一個真正有志學術的人應該是什麼樣子的榜樣；鵬衍分享澳門的生活，一直很想去澳門看看真正的 Casino 長得是圓是扁，可惜疫情的關係暫時無法成行；師兄秉衡與我討論我論文內容的實際問題，且先我一步畢業在口試準備上給我很好的參考；昀倢在李老師課堂上的報告內容及與老師的問答間直接給了我這篇論文的靈感；佳康與我討. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(3) 論各種問題，使我對問題的思考可以比較靈活；在東吳認識的德恩、誠澤學長、含雅學姐在我實際認真過研究生生活後比較少遇到，但感謝你們在碩士班初期階段讓我在政大刑法組還有認識的人可以照應；緻柔很快就出國交換了，不過感謝你讓我有機會接觸陳子平老師的思考；奎元以其堅強之日文實力給了我許多協助；賀堅讓我有機會接觸中國對刑法的認識；智勻和我一起跟李老師碩專班的課程給了我許多幫助；悅寧協助校對口試本，細心地抓出許多錯漏字；宛吟在我面臨沒選到課的問題時告訴我其他同學的經驗讓我順利解決；侑宸把歡喜會拿到的書低價讓售；袖菁和子淳對政大小讀書會的實際幫忙；啟弘和欣恬在我面臨選課問題時給我的建議；冠彣、子芸等與我討論應如何撰寫課堂報告，讓我可以提升自己安排論文內容的能力；盈孜在我口試時幫忙事前準備；律翔在我口試前與我一起到觀山棒球場圓夢；瑞菁在我一開始設定營業秘密為題時與我討論問題，雖然我之後放棄了這個題目 QQ；奕文讓我了解原來現在看到的老師學者們在研究所階段是這麼厲害，希望你在學術領域能持續耕耘；駿賢學長的論文給我的啟發；許願學長在我準備考試階段還記得把握機會惠贈一本我專屬的大作給予實際激勵，. 治政大在這裡也特別感謝懿佳當時願意惠賜簽名，以上這些小弟銘感五內。立感謝佩倫、曼瑄、婉婷、阿忠、鸝靚、明珊、媜媁、威綸、明翰、心慧等政 ‧. ‧ 國. 學. 大民法組的朋友，在我初來乍到政大陷入「我是誰、我在哪裡、我在幹什麼」的迷惘時讓我可以逐漸建立對這裡的歸屬感。在此要特別感謝曾經讓我帶過讀書會的各路人馬，謝謝你們願意信任我實際上並不怎樣的能力，在讀書會進行時的各種討論讓我可以讓自己更有能力準備考試，雖然這完全是國考生身分進行的事情，與我的研究生身分無直接相關，但如. y. Nat. sit. n. al. er. io. 果國家考試始終沒完成目標，我會不會定下心來完成這本論文，真的很難說，謝謝你們。另外，也要感謝台大的謝煜偉老師和徐婉寧老師，在我最後因自己拖過頭造成最後一學期還要面臨選不到課的困境時接納我到台大去修習課程，這一學期的日文法學名著選讀課程收穫豐富，讓我對日本勞動契約法及刑事法本身的現代課題有粗淺的理解。感謝政大法律系系辦的子欣助教協助我碩士班生活有關達成畢業條件的大小事務，竹君助教在李老師碩專班課程的諸多協助。感謝在新莊棒球場遇見的丹丹、秀秀子等 Angels，妳們讓我在這一年沒有感受到壓力，反而充滿許多樂趣，雖然宇宙邦面臨低潮，但相信會越來越好。特別感謝在今年疫情嚴峻時投入防疫工作的人員及第一線醫護人員，因為有. Ch. engchi. i Un. v. 你們，我們在台灣才能享有安全而接近正常生活的環境。最後，感謝本篇論文中所引註諸文獻的作者及參與做成歷來各號解釋的諸位大法官們，讓我站在巨人的肩膀上可以有一些小小的心得，沒有你們的努力，這篇論文不可能誕生。 2020 年酷暑於老泉山腳下. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(4) 摘要我國大法官對刑罰法律經常不否定其規範之有效性，而係在維持規範效力下調整其法規範之內涵，惟其此種解釋結論常常引致刑法學界之非議，本文認為係大法官就刑法為憲法解釋時忽略刑法釋義學的觀點所致，以此做為問題意識，本文逐一闡釋合憲性解釋之意義、大法官諸號解釋之評析、應如何將刑法釋義學之觀點加入憲法審查、最後探討大法官對通姦罪所為之解釋所體現的違憲審查基準之決定如何影響解釋結論及其與合憲性解釋間的互動關係。在闡釋合憲性解釋意義之部分，本文參考過去學說之發展，認為合憲性解釋係一種選擇規則，必須在法規範之解釋存在複數解釋可能性且違憲及合憲結論併存時方有適用，且其界限係受文義及立法意旨之限制，憲法法院及普通法院皆有採用合憲性解釋之義務，在評析大法官解釋的部分，本文逐一檢視每號運用合憲性解釋方法之解釋其妥當性，並擴及目前釋憲實務上出現過的部分違憲、個案顯然過苛部分違憲、未設減輕條款立法不作為違憲等，除了個別解釋的評析外，總. 治政大體的問題是大法官對刑罰法律之解釋往往缺乏論理，以致於刑法釋義學與憲法解立釋間欠缺對話。結論上本文提出在憲法解釋上合憲性解釋方法不適用於明確性原 ‧. ‧ 國. 學. 則，因此新近的司法院釋字第 777 號解釋值得商榷，而目的正當性的部分應探究保護法益是否具有刑法保護之品質，有複數保護法益時應選擇合憲之保護法益，如司法院釋字第 617 號解釋即忽略了保護法益違憲之可能性，以致於做了不妥適的解釋，而手段必要性部分過去大法官鮮少質疑立法者以刑罰處罰特定行為是否妥適的問題，未來如遇到此類問題，可參酌刑法釋義學針對不同犯罪類型而發展. y. Nat. sit. n. al. er. io. 之解釋論，而在狹義比例性部分，大法官採了監禁迴避可能性標準，但直到目前吾人無法有一個圖像是哪種犯罪可以不賦予監禁迴避可能性，只能待大法官個別解釋，本文認為較為妥當的作法是運用合憲性解釋之方式排除不具法益侵害之行為，比實務僅泛稱個案顯然過苛的現狀為佳。最後本文闡釋合憲性解釋與審查基準之問題，以大法官近期做成之司法院釋字第 791 號解釋出發，探討審查基準在此扮演的角色以及其與合憲性解釋之互動，在司法院釋字第 791 號解釋中變更了司法院釋字第 554 號解釋之見解，本文認為係審查基準調整以致有此差異，而本文擬探究合憲性解釋得否補救審查基準調整下法律違憲之可能性而使其合憲，結論上本文認為，須先決定審查基準，審查基準決定後，除非就通姦罪之行為得獲致複數解釋可能性，其中有部分解釋結論得通過該審查基準之審查，否則合憲性解釋無從使其得出合憲結論。. Ch. engchi. i Un. v. 關鍵詞：刑法合憲性解釋、違憲審查體系、部分違憲、立法不作為違憲、司法院釋字第 509 號解釋、司法院釋字第 617 號解釋、司法院釋字第 623 號解釋、司法院釋字第 630 號解釋、司法院釋字第 669 號解釋、司法院釋字第 687 號解釋、司法院釋字第 775 號解釋、司法院釋字第 777 號解釋、司法院釋字第 790 號解釋、司法院釋字第 791 號解釋. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(5) 目次第一章緒論-------------------------------------------------------1 第一節研究動機-------------------------------------------------1 第二節研究目的-------------------------------------------------3 第三節研究範圍-------------------------------------------------4 第四節論文架構-------------------------------------------------4 第二章合憲性解釋與刑法-------------------------------------------7 第一節合憲性解釋之意義-----------------------------------------7. 政治大第二項合憲性解釋之依據--------------------------------------10 立第一項淺談合憲性解釋-----------------------------------------7. ‧ 國. 學. 第二節合憲性解釋與其他解釋方法之關聯--------------------------12 第一項與文義解釋的關聯--------------------------------------12. ‧. 第二項與體系解釋的關聯--------------------------------------15. sit. y. Nat. 第三項與目的解釋的關聯--------------------------------------18. io. er. 第四項與歷史解釋的關聯--------------------------------------20. al. iv n C hengchi U 合憲性解釋之界限----------------------------------------24 n. 第五項小結-合憲性解釋為選擇規則-----------------------------23 第三節. 第一項基於尊重立法權形成的界限------------------------------25 第二項與普通法院裁判間的界限--------------------------------28 第三項小結--------------------------------------------------33 第四節合憲性解釋與刑法的關聯----------------------------------35 第一項合憲性解釋與罪刑法定原則------------------------------35 第二項合憲性解釋與保護法益的探求----------------------------37 第三項小結--------------------------------------------------39 第五節合憲性解釋容許性之審查流程------------------------------39. i. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(6) 第六節本章研究所得--------------------------------------------41 第三章相關大法官解釋之檢討--------------------------------------44 第一節大法官對刑法規範之解釋傾向觀察--------------------------44 第一項合憲的解釋--------------------------------------------45 第一款刑罰法規的立法目的多尊重立法者裁量------------------45 第二款生命刑刑罰法律效果尊重立法者裁量--------------------46 第三款得易科與不得易科併罰結論尊重立法者裁量--------------47 第四款小結------------------------------------------------47 第二項違憲的解釋--------------------------------------------47. 政治大. 第一款以空白刑罰法律授權不明確為由宣告違憲者--------------47. 立. 第二款刑罰法律效果不符罪刑相當原則宣告違憲者--------------48. ‧ 國. 學. 第三款得易科罰金併罰後執行刑不得易科宣告違憲者------------48. ‧. 第四款行為以刑罰處罰違反比例原則宣告違憲者----------------48 第五款小結------------------------------------------------49. y. Nat. er. io. sit. 第三項以合憲性解釋為解釋結論者------------------------------49 第四項大法官歷來對刑法之解釋傾向----------------------------51. n. al. Ch. i Un. v. 第二節對不法要件為合憲性解釋----------------------------------54. engchi. 第一項司法院釋字第 509 號解釋--------------------------------54 第一款本號解釋概述----------------------------------------54 第二款本號解釋合憲性解釋方法運用之釐清--------------------56 第三款本號解釋評析----------------------------------------58 第四款小結------------------------------------------------64 第二項司法院釋字第 617 號解釋--------------------------------65 第一款本號解釋概述----------------------------------------65 第二款本號解釋合憲性解釋之方法論--------------------------66 第三款本號解釋評析----------------------------------------67 ii. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(7) 第四款小結------------------------------------------------72 第三項司法院釋字第 623 號解釋--------------------------------73 第一款本號解釋概述----------------------------------------73 第二款本號解釋中合憲性解釋方法之運用----------------------74 第三款本號解釋評析----------------------------------------76 第四款小結------------------------------------------------79 第四項司法院釋字第 630 號解釋--------------------------------80 第一款本號解釋概述----------------------------------------80 第二款本號解釋中合憲性解釋方法之運用----------------------81. 政治大. 第三款本號解釋評析----------------------------------------83. 立. 第四款小結------------------------------------------------88. ‧ 國. 學. 第三節對刑罰法律效果為合憲性解釋------------------------------89. ‧. 第一項司法院釋字第 687 號解釋--------------------------------90 第一款本號解釋概述----------------------------------------90. y. Nat. er. io. sit. 第二款本號解釋合憲性解釋方法之運用------------------------91 第三款本號解釋評析----------------------------------------93. n. al. Ch. i Un. v. 第四款小結------------------------------------------------95. engchi. 第二項司法院釋字第 775 號解釋--------------------------------95 第一款本號解釋概述----------------------------------------95 第二款本號解釋合憲性解釋方法之運用-部分違憲---------------96 第三款本號解釋評析----------------------------------------97 第四款小結-----------------------------------------------102 第三項司法院釋字第 669、790 號解釋--------------------------102 第一款司法院釋字第 669、790 號解釋概述--------------------102 第二款此二號解釋合憲性解釋方法之運用-立法不作為違憲------104 第三款司法院釋字第 669、790 號解釋評析--------------------106 iii. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(8) 第四款小結-----------------------------------------------108 第四節有關明確性原則之合憲性解釋-司法院釋字第 777 號解釋------109 第一項本號解釋概述-----------------------------------------110 第二項本號解釋合憲性解釋方法之運用-部分違憲----------------110 第三項本號解釋評析-----------------------------------------112 第四項小結-------------------------------------------------117 第五節大法官對刑法為解釋之思考方式芻議-----------------------118 第一項大法官過往之刑法解釋思考-----------------------------119 第二項將刑法解釋方法注入違憲審查體系之方法論---------------120. 政治大. 第三項司法院釋字第 791 號解釋呈現之方法論思考---------------124. 立. 第一款本號解釋理由書概述---------------------------------125. ‧ 國. 學. 第二款本號解釋與本文構想比較-----------------------------126. ‧. 第四項小結-------------------------------------------------128 第六節本章研究所得-------------------------------------------129. y. Nat. er. io. sit. 第四章合憲性解釋與審查基準-------------------------------------133 第一節違憲審查基準與刑法-------------------------------------133. n. al. Ch. i Un. v. 第一項違憲審查基準之類型-----------------------------------133. engchi. 第二項大法官對刑法所為合憲性解釋之審查基準-----------------135 第二節審查基準影響解釋結論之實際-通姦罪----------------------137 第一項司法院釋字第 554 號解釋之審查基準---------------------137 第二項司法院釋字第 791 號解釋之審查基準---------------------139 第三項得否將合憲性解釋運用在通姦罪-------------------------140 第三節合憲性解釋與審查基準選擇之關連性-----------------------143 第四節本章研究所得-------------------------------------------145 第五章結論-----------------------------------------------------147 參考文獻--------------------------------------------------------150 iv. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(9) 第一章. 緒論. 第一節研究動機以前在大學學習刑法分則的課程及準備國家考試時，曾經學習到一個釋憲實務創造，在刑法解釋上不得不面對的爭議問題：司法院釋字第 630 號解釋關於刑法第 329 條準強盜罪是否違憲的解釋文中，釋示「經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言」，此號解釋中所謂之「使人難以抗拒」對被害人意思自由之壓抑，與刑法第 328 條強盜罪規定之「至使不能抗拒」，係指相同之程度抑應為不同之解釋1？引發此一問題的原因，係因. 政治大. 大法官解釋中使用了法條所無之「難以抗拒」用語，而致生此一爭議。. 立. 另外，在此號解釋做成前不久做成的司法院釋字第 617 號解釋，關於刑法第. ‧ 國. 學. 235 條之散布猥褻物品罪，大法官則釋示本罪之構成要件行為「係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，. ‧. 或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受. Nat. sit. y. 而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見. n. al. er. io. 聞之行為」。眾所周知，此號解釋係引進美國法硬蕊及軟蕊之概念，但有疑義的. i Un. v. 是，我國法的法條文字中根本看不出來立法者有意將猥褻物品區分內容是否為. Ch. engchi. 「暴力、人獸交、性虐待」或「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，在立法者似無此一意思的情況下，大法官透過解釋的方式，形成了我國法本罪之解釋必須將猥褻物品區分硬蕊、軟蕊之現狀，是否侵害立法權，學說上已有質疑的聲音2。. 1. 此一問題的詳細論述，吳耀宗，準強盜罪之強制程度，月旦法學教室，118 期，頁 31，2012 年 8 月，文獻上有認為本號解釋所稱之難以抗拒即相當於強盜罪之不能抗拒，參李聖傑，準強盜罪應該如何「準」-四十八年台上字第八七八號判例，月旦裁判時報，8 期，頁 141，2011 年 4 月；林東茂，再論準強盜罪，東吳法律學報第 20 卷第 3 期，頁 10，2009 年 1 月，新近實務見解認為難以抗拒係「祇須行為人所施的強暴或脅迫行為，客觀上足使被害人當下發生畏怖而壓抑或排除其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要」，參最高法院 107 年台上字第 2530 號刑事判決。 2 見黃榮堅，棄權又越權的大法官釋字第六一七號解釋，台灣本土法學雜誌，89 期，頁 70，2006 年 12 月。 1. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(10) 新近之司法院釋字第 777 號解釋，則釋示刑法第 185 條之 4 交通肇事逃逸罪中「其中有關『肇事』部分，可能語意所及之範圍，包括『因駕駛人之故意或過失』或『非因駕駛人之故意或過失』（因不可抗力、被害人或第三人之故意或過失）所致之事故，除因駕駛人之故意或過失所致之事故為該條所涵蓋，而無不明確外，其餘非因駕駛人之故意或過失所致事故之情形是否構成『肇事』，尚非一般受規範者所得理解或預見，於此範圍內，其文義有違法律明確性原則」，同樣地，交通肇事逃逸罪中的肇事究竟係包含「無過失、有過失、故意」肇事的何者， 3. 立法者的意思並不明白，而司法實務則穩定地持包含「有過失、無過失」肇事，而排除故意肇事的見解4，但此號解釋，全盤推翻既有的穩定實務見解，而將肇事. 政治大. 逃逸罪中肇事的意義「排除無過失、納入故意」，並且認為本罪肇事係包含故意、. 立. 有過失肇事的見解係「無不明確」而合憲，但包含無過失部分的見解則係違憲，. ‧ 國. 學. 因此對本罪做成了「部分違憲，違憲部分立即失效，合憲部分繼續有效」，此號. ‧. 解釋對將來的刑法解釋及司法實務，勢必產生顯著的影響。. 當然，以準備考試的立場而言，或許不用太過細究，把結論加以記憶即可。. y. Nat. er. io. sit. 但仔細思考此三號解釋，筆者產生以下的疑問：綜觀以上所列的三號大法官解釋，均涉及了刑法構成要件的解釋適用，而大法官在此三號解釋，結論均未宣告解釋. n. al. Ch. i Un. v. 的標的條文違憲而失效，而均係對系爭條文做了合憲或至少是部分合憲的解釋。. engchi. 惟，大法官在宣告系爭法律條文合憲的同時，又對上開法律的構成要件內涵，做了程度不一的「新解釋」，第一則關於刑法第 329 條準強盜罪強暴脅迫應達到的程度問題，釋示須「難以抗拒」，異於刑法第 328 條強盜罪之「不能抗拒」；第二則關於猥褻物品之意義，釋示須區分「硬蕊」及「軟蕊」，且所謂的散布行為，將因係硬蕊資訊或軟蕊資訊而不同，這在法典上根本無從得知；第三則關於肇事逃逸的意義，釋示包含「有過失、故意」，且此種見解「而無不明確」合憲，但「無過失」部分的解釋違憲，不但法典上無從得知，甚至背於穩定的實務意見，. 3 4. 最高法院 101 年度台上字第 5939 號刑事判決。最高法院 102 年度第 9 次刑事庭會議決議。 2. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(11) 此種現象，形成了筆者撰寫本文最初步的研究動機。依據本文初步的觀察，臺灣的釋憲者在面對刑罰法律的規範審查上，似乎不願輕易宣告一刑罰法律違憲，相反地，大法官傾向於對刑罰法律的構成要件內涵做出釋憲者自己的解釋，透過合憲性解釋的方法，限縮刑罰法律構成要件之適用，惟大法官在操作此種方法下的結果是，添加法律所無的要件或改採學說、實務上均非主流的意見，表面上，刑罰法律的文字在無任何更異的情形下，維持了合憲的有效規範效力，但實質上形成大法官解釋修正刑罰法律的結果。本文擬從上述問題出發，進一步處理以下議題：在刑法的解釋適用上，大法官做為規範審查者的釋憲者，其對刑罰法律的規範內涵解釋與做為規範制定者的. 政治大. 立法者及規範適用者的普通法院法官，究應保持何種關係，尤其，若釋憲者不欲. 立. 宣告一刑罰法律違憲，而欲以合憲性解釋方法使該系爭刑罰法律得以維持其規範. ‧ 國. 學. 效力時，釋憲者應遵循如何之原則，方得以避免僭越屬於立法者之權限？再來，. ‧. 檢討現行釋憲實務曾做成的解釋，其個別論理上有無問題，其運用違憲審查體系有無不足之處，並提出本文所認為的違憲審查應如何結合刑法上之觀點，且得如. y. Nat. er. io. sit. 何加以運用合憲性解釋於刑法的憲法解釋，最後，以新近的司法院釋字第 791 號解釋出發，說明違憲審查基準與合憲性解釋的互動關係。. n. al iv n C 第二節研究目的 h e n g c h i U. 本文之研究目的係首要闡釋合憲性解釋的意義，以及在刑罰法律中運用合憲性解釋的事例，而最重要的研究重心則在於規範審查者運用合憲性解釋之界限，此一問題於違憲審查制度採取抽象、集中審查制度的我國尤其重要，因抽象、集中審查制度中，釋憲者的主要功能係確認規範之有效性，其對規範所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，於此將涉及權力分立原則中立法者與釋憲者之權限劃分，本文擬深入探討刑罰法律中釋憲者的合憲性解釋有無其界限，並以此得出的研究結論，檢視大法官歷來解釋中針對刑法規範所為的合憲性解釋及類似合憲性解釋之部分違憲解釋、立法不作為違憲解釋有無可議之處。進而，試圖提. 3. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(12) 出一套違憲審查比例原則操作與刑法觀點結合的審查流程，以供未來在處理刑罰法律的憲法問題時論理的參考，並且觀察到司法院釋字第 791 號解釋變更了過去司法院釋字第 554 號解釋的合憲結論，本文擬加以探討合憲性解釋為何在司法院釋字第 791 號解釋無法運用在刑法第 239 條通姦罪而使其合憲，並且以此引申出同樣是影響解釋結論的因素，合憲性解釋與違憲審查基準決定之不同及其分別在具體違憲審查案例中應如何操作。. 第三節研究範圍本文之題目為「合憲性解釋於司法院釋字的探究－以刑法規範為中心」。如. 政治大所謂之合憲性解釋，依據一般之理解，係指法律有多種解釋可能時，解釋法律者立. 前所述，主要聚焦於所謂「合憲性解釋」在有關刑罰法律之大法官解釋的現狀，. ‧ 國. 學. (可能為檢察官、法官等實務工作者、釋憲者、學術研究者)應選擇最合乎憲法意旨的解釋，避免法律遭宣告違憲之結論，本文擬探討我國大法官在刑罰法律中，. ‧. 運用此種解釋方法避免刑罰法律宣告違憲的實務情況，其個別解釋例論理的不足. sit. y. Nat. 之處？並為求完整起見，擴及至其他與合憲性解釋相同，在維持刑罰法律規範效. io. al. n. 及附屬刑法中任何有關於刑罰法律效果之規定。. 第四節論文架構. Ch. engchi. er. 力同時並且調整刑罰法律規範功能之解釋結論，而本文所謂刑法，係指普通刑法. i Un. v. 本論文擬分成五章，各章之主要探討內容如下：第一章、緒論：簡介本文之研究動機、研究目的、研究範圍第二章、合憲性解釋與刑法：此部分將包含法學方法論上所謂合憲性解釋之意義介紹，合憲性解釋之內涵為一切問題之開端，因此會在本文最初的部分加以論述，接著會處理合憲性解釋與釋憲者之關連，依本文的基本觀點，合憲性解釋係為了確保司法者不致於侵越立法者之權限，因此權力分立原則與合憲性解釋密切相關，本文將進一步論述釋. 4. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(13) 憲者於運用合憲性解釋時應恪守權力分立原則，進而，從權力分立原則可導出合憲性解釋之界限，當合憲性解釋逾越了此一界限後，釋憲者猶為合憲性解釋而為法律合憲之宣告，即有疑義，於此本文將初步提出合憲性解釋之界限，當逾越了此一界限，司法者將別無選擇地僅能宣告法律違憲；另外，於合憲性解釋界限爭議的脈絡下，還有一個問題係憲法法院與普通法院間的權限劃分，本文擬在此部分簡單闡釋。最後，本章將處理本文的核心議題，合憲性解釋若有界限，則司法者在解釋刑罰法律時，如何運用合憲性解釋即成一迫切的問題，本文將提出司法者於刑罰法律欲運用合憲性解釋時，所應遵循之原則，並建立初步的審查基準，何時應宣告系爭刑法條文違憲，何時得做合憲性解釋。. 政治大. 第三章、相關大法官解釋之檢討：. 立. 第二章提出合憲性解釋之審查基準後，本章將以一章的篇幅，檢討歷來涉及. ‧ 國. 學. 使用「合憲性解釋」方法維持規範效力的相關大法官解釋，包含了涉及誹謗罪之. ‧. 司法院釋字 509 號解釋、涉及散布猥褻物品罪之司法院釋字第 617 號解釋、涉及兒童及少年性交易防制條例中散布性交易訊息罪之司法院釋字第 623 號解釋、涉. y. Nat. er. io. sit. 及準強盜罪之司法院釋字第 630 號解釋，涉及公司逃漏稅捐案件中公司負責人責任之司法院釋字第 687 號解釋。另外，有意思的是，司法院釋字第 775 號解釋有. n. al. Ch. i Un. v. 關刑法累犯加重其刑之規定及司法院釋字第 777 號解釋有關於刑法第 185 條之 4. engchi. 交通肇事逃逸罪中之結論，係採「適用上違憲」、「部分違憲」宣告，前者將累犯加重其刑違憲之部分限於加重最低本刑個案顯然過苛之情形，後者針對肇事的解釋則認為若解為「故意、有過失」肇事，即無不明確而合憲，但若解為「無過失肇事」，則不明確而違憲，結論並未宣告此一條文合憲，係「無過失肇事的部分不明確」違憲，此種宣告方式，堪稱新穎。如前所述，肇事的範圍如何，在刑法條文中並無法得知，穩定的實務意見為「排除故意肇事，包含有過失肇事及無過失肇事」，而此一實務認定的範圍雖然無過失部分學說上仍有爭論，但故意加以排除則無太大異見，大法官此一「部分違憲解釋」，於無過失部分固然是限縮了刑法第 185 條之 4 交通肇事逃逸罪中穩定實務意見的處罰範圍，但在故意部分反 5. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(14) 而擴張了處罰範圍，大法官如此之解釋方式是否背離刑法釋義學的體系？另外，於司法院釋字第 669、790 號解釋則針對個別罪名立法者未設減輕條款使個案無法迴避徒刑執行而違憲，係立法不作為違憲之解釋，本文認為部分違憲解釋、立法不作為違憲解釋本質上係一種非典型的合憲性解釋，為完整分析，亦納入本章討論之範圍，最後本文將提出將刑法上之思考流程融入既有違憲審查體系之操作方式，並與新近做成，對審查流程完整交代之司法院釋字第 791 號解釋比較，以供參考。第四章、合憲性解釋與審查基準：評析數則大法官解釋後，本文於此將探究合憲性解釋與違憲審查基準間之關. 政治大. 連性，眾所周知，違憲審查基準之採擇為憲法審查之必要步驟，通常也直接影響. 立. 了法律規範合憲與否，而合憲性解釋要求司法者選擇合憲之解釋，則其與審查基. ‧ 國. 學. 準間之關連性如何即成為有趣的問題，本章中將以司法院釋字第 554 號解釋及司. ‧. 法院釋字第 791 號解釋為例，說明此二號同為處理通姦罪問題之相異結論實際上係審查基準採擇的問題，並且說明合憲性解釋得否使其合憲，結論上本文認為須. y. Nat. er. io. sit. 先決定審查基準後，在法律有複數解釋可能性時再分別探究其是否可通過該審查基準之審查，亦即關鍵在於審查基準及複數解釋可能性之有無。. n. al. 第五章、結論：總結本文研究所得。. Ch. engchi. i Un. v. 6. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(15) 第二章. 合憲性解釋與刑法. 本文係探討大法官於刑法規範審查中運用合憲性解釋方法來維持一個法規範的效力，因此，本文擬於本章中先介紹合憲性解釋之意義以及其與其他法律解釋方法的關連性。緊接著，會進一步探討合憲性解釋方法與釋憲者的關連性，釋憲者如何運用合憲性解釋方法維持一個法規範不致遭宣告違憲的命運，其運用是否應有界限。最後，本章將處理釋憲者於刑法規範審查中欲運用合憲性解釋時，應遵循何種原則。. 第一節合憲性解釋之意義. 治. 政第一項淺談合憲性解釋. 立合憲性解釋(verfassungskonforme. 大. Auslegung von Gesetzen)，或有譯為. ‧ 國. 學. 「合憲解釋」5、「合憲法律解釋原則」6、「符合憲法的解釋」7，日本則在憲法訴. ‧. 訟的層次，稱為「違憲判斷迴避原則」8，係德國法律學者 Karl Larenz 在檢視了德國聯邦憲法法院之諸多裁判中，觀察到法院的一個趨向，後來在其法學方法論. y. Nat. n. al. er. io. 所熟知。. sit. 教科書中加以引介，經許多留德學者於其教科書中加以介紹，逐漸在台灣為吾人. Ch. i Un. v. Larenz 觀察德國聯邦憲法法院的諸多裁判，均宣示一普遍性的原則：只有. engchi. 當一項規定無法做「合憲性」解釋時，始能認其為違憲並因此無效。因此，必須先探究，依「一般的解釋方法」，被認定違憲的解釋是否是「唯一可能的」解釋， 5. 陳慈陽，憲法學，二版，頁 99，2005 年 11 月；李惠宗，法學方法論，三版，頁 244，2018 年 9 月。 6 蘇永欽，合憲法律解釋原則-從功能法上考量其運作界限與效力問題，載於合憲性控制的理論與實際，頁 77，1994 年 5 月。 7 司法院釋字第 437 號解釋王澤鑑大法官協同意見書；王澤鑑，法律思維與民法實例，頁 235， 2011 年 8 月，惟王大法官在同書四版中調整其論述，採用「合憲性解釋」一詞，並認為「合憲性解釋」為進行「符合憲法的法之續造」之方法，見王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 224， 2019 年 9 月；Peter Lerche 著，陳顯武譯，憲法判決實務的風格與方法，載於德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集(上冊)，頁 374，2010 年 10 月。 8 大石真，日本国憲法，頁 119，放送大学教育振興会，2009 年 2 月；長谷部恭男，憲法，6 版，頁 420，新世社，2014 年 12 月；新正幸，憲法訴訟論，頁 278，信山社，2008 年 2 月；惟應注意，日本法的憲法訴訟制度深受美國法的影響，除了違憲判斷迴避外，還有一個前提原則即係法律合憲推定原則，我國則無此概念。 7. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(16) 如是，則該規定無效，或者，結果為合憲的解釋仍屬可能。相對於其他將使規定違憲的解釋，應優先擇用依其餘解釋標準仍屬可能，且並不牴觸憲法原則之解答 9. 。依台灣多數學者之闡釋，係指解釋法律時，應依憲法之規範意旨及價值體系解. 釋法律，若有一個以上的解釋可能性時，應選擇合憲的解釋結論，而捨棄違憲之解釋結論，最終結論為認定法律為合憲10，此一原則不但於採大陸法系的德國與我國有之，即使係英美法系的美國，亦成為聯邦最高法院的判決依據之一11，由此可知，此乃一個跨越法系，具普遍適用性的原則。從我國憲法第 171 條的規定可知，憲法為最高位階之法規範，任何法律規範與憲法牴觸者無效，從而自邏輯上觀之，一個法規範制定後，原則上非違憲者，. 政治大. 即屬合憲，惟事實上法律恆須解釋，一個法規範解釋的結論可能有多種可能性，. 立. 因之，法律之是否違憲，有時會因解釋結論之不同而異其結論，此時即存在合憲. ‧ 國. 學. 性解釋方法介入調整之空間。在此以前述之司法院釋字第 630 號解釋處理刑法第. ‧. 329 條準強盜罪是否違憲一案為例，法文中並無如同刑法第 328 條一般，將強暴脅迫之程度達不能抗拒做為構成要件要素之一，此時即產生解釋之空間，文義上，. y. Nat. er. io. sit. 不能抗拒及無須不能抗拒皆係在文義射程之內，體系上，其與搶奪、強盜罪均在同一罪章，前者不要求不能抗拒，後者則要求不能抗拒，似乎兩種解釋均有其理，. n. al. Ch. i Un. v. 甚至可能認為本罪並未如同強盜罪般於構成要件中明定不能抗拒之程度，即代表. engchi. 立法者有意將本罪與強盜罪區別，因此不須要求不能抗拒之要件。但解釋之結果，若採不能抗拒要素不要說，則竊盜後，僅因對被害人施以強暴脅迫，但所採取的手段，不足以使被害人難以或不能抗拒，即以強盜罪之刑度相繩，不符合刑法上的罪刑相當原則，於憲法的觀點亦違反比例原則，將對行為人之基本權利造成違. 9. Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，頁 243，1996 年 12 月；另外需補充說明的是，譯者將其節名譯為「合憲性解釋之要求」，之要求三字為台灣通說所無，惟筆者認為此譯更為精確。 10 僅參閱李念祖，法官為司法審查的點石成金術──從釋字第 177、371、407 及 617 號解釋論審判中合憲性解釋的功能，月旦裁判時報，82 期，頁 79，2019 年 4 月；林山田，刑法通論(上)，十版，頁 154，2008 年 1 月；王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 218。 11 United States v. Delaware and Hudson Co., 213 U.S. 407，參閱李鴻禧，美國司法審查制度之虛像與實像(二)，載於氏著，違憲審查論，四版，頁 17，1990 年 10 月。 8. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(17) 憲之侵害，兩相比較之下，採取不能抗拒要素不要說的結果，將導致準強盜罪被宣告違憲，而採取不能抗拒要素必要說的解釋結果，則尚與罪刑相當原則、比例原則等無違。因此，最終大法官雖不宣告本罪違憲，但在宣告本罪合憲之同時，要求本罪之強暴脅迫行為須達「難以抗拒」的程度，即為合憲性解釋方法運用之實例。另外，司法實務上除了在大法官解釋中運用合憲性解釋方法的例子外，在普通法院的刑事判決中，亦有出現使用「合憲性解釋」做為論述依據的判決，在一則新近的關於新修正洗錢防制法第 14 條第 1 項一般洗錢罪是否包含於提供人頭帳戶予詐欺集團使用的案例中，本來有兩種可能的見解，一種見解係認為提供人. 政治大. 頭帳戶予詐欺集團者，縱使係出於對該被隱匿財產為不法取得財產的不確定故意，. 立. 亦應以本條之一般洗錢罪處斷，而另一種見解則為，本罪行為人對該被隱匿財產. ‧ 國. 學. 為不法取得財產的認識，必須基於明知的直接故意，方得以本條處斷。法院最終. ‧. 認為基於合憲性解釋，為了避免造成情輕法重的顯然違背憲法比例原則的情形，就此種提供帳戶的行為態樣，應限於出於明知該財產為不法取得財產，而欲加以. y. Nat. n. al. er. io. 憲法之比例原則12。. sit. 隱匿的直接故意，方得以洗錢防制法第 14 條第 1 項之一般洗錢罪處斷，以符合. Ch. i Un. v. 以上兩則有關於刑事責任之實務見解，一為司法院大法官基於規範審查的功. engchi. 能而為，一為普通法院法官基於對個案審判中其合憲見解之確信而為，兩種不同層級、不同目的的司法權作用，皆運用合憲性解釋作為論述的依據，進一步要追問的是，司法者採用此種解釋方法論的依據為何？. 12. 臺灣高等法院花蓮分院 107 年度上訴字第 172 號刑事判決：「(六)、就合憲性解釋角度分析：末查，洗錢防制法第 14 條第 1 項之洗錢罪，若包含提供帳戶予他人使用之行為，卻對於提供帳戶之態樣，不分明知為詐欺取財不法所得，而基於掩飾或隱匿之犯意，提供帳戶(情節較重)，或基於幫助之間接故意，而提供帳戶予他人使用之情形(情節較輕)，即會造成不論行為人犯罪情節之輕重，一律以最輕本刑 7 年以下有期徒刑，併科 5 百萬元以下罰金處斷之情形，而有違背憲法第 23 條比例原則之可能。從而縱認掩飾或隱匿特定財產所得之行為態樣，包含提供帳戶予他人使用之情形，基於合憲性解釋，亦應將提供帳戶予他人之情形，限於明知為特定犯罪所得，而基於掩飾或隱匿之犯意，提供帳戶予他人使用之情形，不包含基於幫助詐欺取財之間接故意，提供帳戶予他人使用之情形(即本件案例事實)。」。 9. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(18) 第二項合憲性解釋之依據合憲性解釋方法的依據，有認為係基於法秩序統一性之法理，其認為此種解釋方法係探討某項規定在整個法體系中的地位及功能，以解決規範衝突。期能在發現規範內容的過程中，調整下位規範與上位規範的互動關係，以維持法秩序之和諧13。這種論點並進一步認為，從部門法本身出發，不能判斷其是否與憲法相一致時，從法秩序統一的角度思考，任何部門法都必須符合憲法的規則與精神，法律體系實質上是內部的法律價值體系，該體系應保持一致14。惟本文認為，此一法秩序統一的想法應有進一步區別的必要，於違憲審查制. 政治大之法理，蓋依司法院釋字第 371 號解釋意旨，普通法院法官原則上不得拒絕適用立. 度採集中審查制的國家，在普通法院層次，法秩序統一性固為合憲性解釋所依據. ‧ 國. 學. 法律，其必須依法審判。一個法律位階的法規範經釋憲者宣告為違憲之前，對普通法院法官而言，此法律即為須於個案加以適用的法規範，普通法院法官同時受. ‧. 憲法及法律之拘束，在不得拒絕適用法律的情況下，憲法既具有最高性，調和法. sit. y. Nat. 律與憲法規範即為普通法院法官所應為，結論上普通法院法官有義務對法律為合. io. er. 憲性解釋，在此即彰顯合憲性解釋所欲達到法秩序統一性的功能。. al. iv n C hengchi U 並非釋憲者之所以採取合憲性解釋之依據，蓋釋憲者體制上的功能在於規範審查， n. 反面而言，本文認為於釋憲者或所謂憲法法院的層次，法秩序統一性的法理. 其僅受憲法拘束，不受被解釋的系爭法律拘束，若法律位階的規範有違憲之可能，釋憲者並可直接宣告法律位階規範違憲而失其效力，亦即，釋憲者的功能係藉由規範審查的權力維護憲法的最高性，釋憲者原則上應不得基於法秩序統一的理念而認為其應儘可能對法律做合憲宣告，並拒絕宣告法律違憲，因此，僅以法秩序統一性做為合憲性解釋之依據，於違憲審查的層次，本文認為有其不足之處，蓋此說無法說明為何釋憲者得宣告法律違反憲法而無效。另一種看法則認為合憲性解釋的依據係來自於權力分立原則，或稱權力分立 13 14. 司法院釋字第 437 號解釋王澤鑑大法官協同意見書。 Bernd Rüthers 著，吳越及丁曉春譯，法理學，頁 330，2005 年 5 月。 10. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(19) 15. 16. 為釋憲者不能將法律宣告違憲之緣由，其理由有三：一、立法機關擁有較廣泛且多元之民主正當性：立法機關係來自社會的多元代表，其於議會上公開討論、詢答，強調協商的合議制決策程序，其決策較其他國家機關有更多元且深厚的民主正當性。二、立法機關亦受憲法之拘束：憲法拘束全國各機關，立法機關做為一受憲法拘束的機關，應假定其不會恣意制定違憲的法律，故應推定其制定出的法律為合憲。三、釋憲機關的違憲審查權即已變更立法意旨，將侵越立法權：釋憲機關宣告法規範違憲，乃係以違反立法(可能)意旨的方式，解消系爭規範的效力。如於規範有合憲及違憲之多種解釋可能性時，仍宣告規範違憲，即形同否決原屬立法機關之規範創設權限，而代替立法機關決定如何之規範內容始為正當，. 政治大. 難免逾越規範審查機關之權限。惟合憲性解釋於此亦使司法與立法呈現一種緊張. 立. 關係，有學者指出，若濫用合憲性解釋方式宣告法律合憲，將會使立法機關怠於. ‧ 國. 學. 制定符合憲法意旨的法律，其結果，釋憲者僅得不斷再對可能違憲的法律為合憲. ‧. 性解釋之宣告，長此以往，釋憲者與立法機關的關係將趨於負面17。本文贊同合憲性解釋係基於權力分立原則之理論，蓋無論係憲法法院或普通. y. Nat. io. sit. 法院法官，其均係行使司法權之國家作用，原則上均應受憲政主義國家所恪遵之. n. al. er. 權力分立原則18所拘束，自屬當然。屬司法權之普通法院審理個案解釋適用法律. Ch. i Un. v. 及憲法法院行使違憲審查權時，均應受權力分立原則之拘束，不得以違憲審查之. engchi. 名，恣意宣告立法者制定的法律違憲而侵越屬於立法者的規範制定權限，從而，在法律有多種解釋可能性時，若同時存有解釋結論為違憲及合憲的可能性，司法者應基於權力分立思想，選擇合憲之解釋。此種思想，於違憲審查制度採取抽象、. 15. 司法院釋字第 582 號解釋許玉秀大法官協同意見書；司法院釋字第 603 號解釋廖義男大法官協同意見書；李建良，基本權釋義學與憲法學方法論──基本權思維工程的基本構圖，月旦法學雜誌，273 期，頁 19，2018 年 2 月。 16 李惠宗，法學方法論，頁 245。 17 吳信華，大法官釋憲「程序」與「實體」的交錯，月旦法學雜誌，226 期，頁 119，2014 年 3 月。 18 權力分立為憲政主義國家的具體內涵之一，參許珍慈，台灣司法審查導向的憲政主義-兼論對中國大陸建構憲政主義的政策意涵，國立臺灣師範大學政治學研究所碩士論文，頁 37，2015 年 6 月。 11. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(20) 集中審查的國家，由於其具有使規範全面失效的權力，因此具有重要性。故而，本文認為於違憲審查的層次，憲法法院採取合憲性解釋方法時，約束憲法法院的原則應係權力分立理論，法規範一致性的要求應退居其次。. 第二節合憲性解釋與其他解釋方法之關聯了解合憲性解釋方法的意義後，本文擬進一步探究合憲性解釋與其他解釋方法的關聯性，亦即合憲性解釋究竟係一個法學方法上獨立的解釋方法，抑或僅僅只是協助我們探尋其他解釋方法孰為正確解釋結果的指引方針而已？本節所謂其他解釋方法，按向來的理論，主要有文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解. 政治大具體實踐，以期開展之後的論述。立. 釋，本節除論述這些解釋方法之內涵外，並將特別闡述這些解釋方法在刑法中的. ‧ 國. 學. 第一項與文義解釋的關聯. 文義解釋係透過規範所使用文字的解析，依照法律用語之文義及通常使用方. ‧. 法而為解釋，以正確理解法律的意涵，確定法律的意義，其為其他解釋方法的起. Nat. sit. y. 點19。法律係以文字形成的規範體系，因此字義的探尋恆為解釋法律者進行法律. n. al. er. io. 解釋的第一步。文義解釋原則上應以文字之通常意義為標準，蓋法律係規範全體. i Un. v. 社會構成員，為國家及人民行為的準則，除非某一用語在法律上已形成特殊的意. Ch. engchi. 義，例如民法中的「惡意」、「善意」，在民法上已有特定的理解為「知情」、「不知情」，而非一般語言使用習慣的是否出於良善的意圖，此時應例外以民法領域的特殊理解為準。另外，文義解釋同時劃定了解釋的界限，若司法者解釋法律的結果逾越了文義，則已非解釋，而係已進入了法律續造之領域20。於文義解釋的脈絡下，值得探討的問題是，若某法律規範使用了其他法律相同的文字，是否應採一致的解釋？例如刑法第 320 條竊盜罪的動產，民法上第 67 條已經有明確之立法定義，此時刑法是否應與民法做相同詮釋？有認為應為相同 19. 僅參閱楊仁壽，法學方法論，頁 129，1989 年 5 月；李聖傑，攜帶凶器竊盜的凶器概念，月旦法學教室，59 期，頁 12，2007 年 9 月。 20 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，頁 226-227。 12. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(21) 21. 解釋，基於法秩序一體性的觀點，此種解釋或有其理。惟本文認為，此一問題不能僅以文字相同應為相同解釋得到答案，而須進一步輔以如目的解釋外的其他解釋方法，如二法律規範間是否係基於同一規範目的而為規範，例如民法之所以區別動產與不動產，實益在於動產與不動產適用不同的物權規範，其目的係在形成財產法動產與不動產有別之私法秩序；惟刑法竊盜罪對動產的規範，係保護持有人對該物的持有利益，兩者規範目的不同，刑法中竊盜罪的動產應不需與民法為相同之解釋，兩者間僅有家族相似性，此亦為法律概念相對性之體現22。相同問題亦出現在刑法第 210 條偽造文書罪與第 315 條妨害秘密罪條文中「文書」一詞意義的區辨上，本文亦認為前者係保護文書的社會信用性，後者係在保護個人 23. 政治大. 隱私，不應為相同之解釋。反之，若兩法律間規範目的相同，自應為相同之解. 立. 釋，例如刑法第 21 條正當防衛之規定與行政罰法第 12 條用字完全相同，兩者規. ‧ 國. 學. 範目的均係於法律中明文規定正當防衛之阻卻違法事由，行政罰法第 12 條之解. ‧. 釋自應與刑法相同。. 在刑法上，前述文義「通常意義」的限定更為重要，蓋刑法為帶有強烈干預. y. Nat. er. io. sit. 基本權法律效果的制裁措施，受罪刑法定原則之拘束，而罪刑法定原則之目的依通說的理解，包含了一般預防作用。所謂之一般預防，係刑法將各種禁止規範明. n. al. Ch. i Un. v. 文規定於刑法典中，而使人民知何種行為將受刑法的制裁而形成心理強制作用， 24. engchi. 進而放棄為犯罪行為，因此，欲使刑法達到一般預防的作用，應不允許對刑法條文的解釋結論超越該文字一般的通常意義25，即使該文義仍在可能的文義範圍內，但因逸脫文字的通常意義，人民不知或難以預見何種行為為刑法所禁止，即無法根據刑法規劃其行為，刑法條文將失其正當性，亦即本文認為基於罪刑法定. 21. 楊仁壽，法學方法論，頁 124。王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 196。本文認為，法律概念相對性乃法律解釋之必然現象，蓋文字有其窮，不同概念使用同一文字表現者，事所恆有。 23 關於此問題之討論，見蔡聖偉，妨害秘密罪章的新紀元(上)，月旦法學雜誌，70 期，頁 152， 2001 年 3 月。 24 僅參閱王皇玉，刑法總則，五版，頁 38，2019 年 8 月。 25 日本實務亦採此一見解，見宍户常寿，憲法解釈論の応用と展開，2 版，頁 149，日本評論社， 2014 年 7 月。 22. 13. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(22) 原則，文義的一般意義理解係刑法解釋之範圍，解釋結論若超越文義的一般意義將為罪刑法定原則所禁止而為違法之解釋結論。例如，在刑法第 185 條之 4 交通肇事逃逸罪，論者對本條保護法益多所爭執，有「被害人生命身體保護」26、「公共安全」27、「確認利益」或「民事求償權」 28. ，惟不論採取何說，諸說均課予停留現場外的其他作為義務，例如被害人生命. 身體保護說課予救助義務、公共安全說課予監控或避免損害擴大義務、確認利益說及民事求償權說課予表明身分義務等等，惟本文認為，依文字的一般意義理解，不得「逃逸」屬明確之行為規範，但從逃逸二字實難得知尚有其他的後行為義務，只要行為人停留在現場，即使未為任何之救助行為、避免損害擴大行為、表明身. 政治大. 分行為，即非屬逃逸，以現行法的文字言，透過解釋之方式課予行為人停留現場. 立. 以外的作為義務，已逸脫文義解釋的範圍，應屬違背罪刑法定原則而違法。. ‧ 國. 學. 論者有指出，德國聯邦憲法法院運用合憲性解釋方法時，時常做「法律含義」. ‧. 的轉換29，而此一方法論的運用，遭致了該國學者的批評，認為法律含義的轉換實則扭曲立法者的原意30。本文認為，所謂法律含義的轉換有多端，有補充法律. y. Nat. er. io. sit. 的抽象意義而使其具體化者，有就法律文字的射程範圍予以限縮者，此種轉換尚難逕認扭曲立法者之意思，惟基於權力分立的思想，就合憲性解釋與文義解釋的. n. al. Ch. i Un. v. 關連性而言，於刑法的領域，刑法的解釋更受罪刑法定原則之拘束，文義解釋的. engchi. 一般意義既劃定了罪刑法定原則的界限，合憲性解釋方法運用於刑法規範，於刑罰權的範圍更應該服膺於文義解釋所劃定出之範圍，司法者不得為了達到法規範合憲之解釋結論而做顯然超越文義的解釋，否則合憲性解釋將侵越立法權，而違 26. 黃榮堅，不能駕駛與肇事逃逸，台灣本土法學雜誌，7 期，頁 152，2000 年 2 月。林東茂，刑法綜覽，八版，分則編頁 250，2015 年 8 月。 28 黃常仁，「困頓新法」-論刑法第一八五條之四，載於東吳大學百年校慶紀念論文集，頁 257， 2000 年 11 月；吳耀宗，從德國刑法交通事故現場不容許離開罪看我國刑法肇事逃逸罪，軍法專刊，56 卷 6 期，頁 106，2010 年 12 月；王皇玉，2013 年刑事法發展回顧：酒駕與立法之立法與實務判決，國立臺灣大學法學論叢，43 卷特刊，頁 1261，2014 年 11 月。 29 吳庚，憲法的解釋與適用，三版，頁 587，2004 年 6 月，書中引用德國聯邦憲法法院第二庭兩則民事訴訟價額判決(BVerfGE 49, 148ff.: 50, 115ff.)及免除戰爭服役法案判決(BVerfGE 69, 57)為例說明。 30 Karl August Bettermann, Die verfassungskonforme Auslegung, Grenzen und Gefahren., 1986, S. 191f, 25f.，轉引自吳庚，憲法的解釋與適用，頁 591。 27. 14. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(23) 反權力分立原則，則屬當然，於此，文義解釋之射程範圍應構成合憲性解釋之界限。. 第二項與體系解釋的關聯體系解釋係以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之意義，闡明規範意旨之解釋方法，稱為體系解釋31，體系解釋方法，依學者之見，其有許多下位類型，例如解釋個別法律規範時，應注意它在法律體系中的地位及與其他規範間的關聯(脈絡關聯性論據)；相同的法律概念應盡可能採取相同解釋(概念一致性論據)；在解釋下位規範時，必須採取符合. 政治大德國法學者所理解的體系解釋又區分為所謂外部體系及內部體系，所謂之外立. 或實現上位規範的解釋，避免產生牴觸上位規範的結果(法秩序統一性論據)32。. ‧ 國. 學. 部體系，依本文理解係指整部法典中協調一致的關係，詳言之，法律概念係由抽象至具體，形成一完整的架構，一部完整的法典，係由各編、章、節及條文構成，. ‧. 此一法律整體即該法律之「外部體系」或「外在體系」33，外部體系之解釋方法，. sit. y. Nat. 著重於所要解釋的概念於法條編制體例中的前後整體關聯性，以及其在法典中概. io. er. 念體系的分類位置而定34。. al. iv n C h e n、一部露出說何，學說上素有陣痛說(分娩開始說) g c h i U 、全部露出說 n. 以刑法教科書常舉之例子說明，刑法第 271 條殺人罪中所稱之人，其始點為 35. 36. 37. 、獨立呼吸. 說38、獨立存活可能性說39等見解，通說係採陣痛說之見解，理由在於同屬殺人罪章之刑法第 274 條生母殺嬰罪，係規定「母於生產時」殺其子女，顯見立法上已. 31. 僅參閱楊仁壽，法學方法論，頁 130。王鵬翔、張永健，論經濟分析在法學方法之運用，國立臺灣大學法學論叢，48 卷 3 期，頁 810， 2019 年 9 月。 33 司法院釋字第 667 號解釋陳敏及林錫堯共同提出之協同意見書；王澤鑑，法律思維與案例研習，頁 269。 34 王鵬翔、張永健，論經濟分析在法學方法之運用，頁 811。 35 林山田，刑法各罪論(上)，五版，頁 23，2006 年 11 月。 36 蔡墩銘，刑法精義，二版，頁 458，2007 年 3 月。 37 陳樸生，實用刑法，十版，頁 624，1985 年 3 月。 38 最高法院 20 年上字第 1092 號判例(按：依法院組織法第 57 條之 1 規定已停止適用)。 39 甘添貴，體系刑法各論(第一卷)，頁 27，2001 年 9 月。 32. 15. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(24) 開始分娩而在生產中的嬰兒已為刑法殺人罪章所認為的「人」，已可為殺人罪之客體，僅係因生母有特殊之減免期待可能性事由而設減輕其刑之規定，因此殺人罪中人之始點應採分娩開始說的見解，此即體系解釋中外部體系解釋方法的運用。而所謂之內部體系則係指，法律體系除了法典上形式的編章節架構等形諸於文字的實定法規範外，亦有藉以形成特定規範之價值、原則或目的，這些背後的抽象價值構成了法律的內部體系，其包含了法律規範的價值判斷與一般原則，形成了一種價值目的體系，而探求這些實定法律背後所蘊含的規範價值而用以解釋 40. 實定法的解釋方法，即為內部體系解釋。由於係探求法規範背後所立基的原理原則，因此也可歸為目的解釋的一種。. 政治大. 就內部體系適用於刑法解釋，本文認為在分則的部分，以各罪保護法益之探. 立. 求以解釋各罪之構成要件行為即是在進行內部體系解釋，學者有指出從保護法益. ‧ 國. 學. 實質內涵觀察構成要件行為之內容41，因之內部體系解釋適用於刑法可謂相當廣. ‧. 泛。本文須特別指出的是，有時於刑法中，外部體系解釋與內部體系解釋可能會產生扞格，發生此種情形時，本文認為外部解釋的結論應讓諸於內部體系解釋，. y. Nat. er. io. sit. 蓋特定法規範背後立基的價值取向對法律的解釋應帶有指引作用，刑法不同條文間固應有體系上的一致性，但若因外部體系的要求而偏離特定條文的立法意旨，. n. al. Ch. i Un. v. 面臨的問題是吾人將始終無法確定究竟何條係最終立法意旨之所在，究應以 A 條. engchi. 文解釋 B 條文，亦或以 B 條文解釋 A 條文，本文認為將陷入循環論證之泥淖，此時應訴諸於內部體系，而不依賴外部體系，才能跳脫出循環論證而獲致妥適結論。例如刑法第 27 條有關於中止犯的規定，其立法目的無論係採獎賞理論、黃金橋理論或刑罰目的理論，關注的重點均在於行為人可非難性的減輕，因此需要求行為人係出於「己意」中止42，但刑法第 347 條第 5 項「犯第一項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑。」之特殊中. 40. 王鵬翔、張永健，論經濟分析在法學方法之運用，頁 811。許恒達，不明財產來源說明義務與不自證己罪特權的衝突，月旦裁判時報，83 期，頁 26，2019 年 5 月。 42 僅參閱林山田，刑法通論(上)，10 版，頁 476，2008 年 1 月。 41. 16. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(25) 止犯，其立法之目的，係因擄人勒贖犯罪，被害人之行動自由受行為人限制，以致被害人的生命身體安全均繫於行為人一念之間，為免被害人受到行為人進一步而為之其他法益侵害(如俗稱之撕票行為)，因此特設此一減刑事由，期使行為人儘早釋放被害人，以免後續之法益侵害發生，此一條文並非行為人可非難之程度降低，而係出於刑事政策考量之減刑事由。故應不得基於外部體系法秩序一致性的觀點而認為本條之解釋應如同中止犯般出於己意中止43，否則將背離立法者設此一減刑事由背後係出於被害人之人身安全重於重刑制裁之價值判斷44。就合憲性解釋與體系解釋的關聯性而言，有認為合憲性解釋係體系解釋之運用，或認為合憲性解釋為一種特殊的體系解釋方法45，此說係基於法秩序一體性. 政治大. 之論據，認為下位法規範與上位法規範應維持和諧一致的關係，因此在法律解釋. 立. 中採用合憲性解釋係必然之結論，此亦為內部體系解釋方法所得出的結論46。如. ‧ 國. 學. 前所述，本文認為於違憲審查之層次，因釋憲者並不受被解釋的系爭法律拘束，. ‧. 不同於一般普通法院法官同時受憲法及法律之拘束，因之法秩序一體性的思考在違憲審查的層次應做不同的理解，在刑法領域尤然。本文認為，釋憲者運用體系. y. Nat. er. io. sit. 解釋方法對刑法條文做合憲性解釋時，應著重於內在體系間的調和，尤其是刑法法益保護的思考與憲法要求之抽象價值間的調和，釋憲者在解釋刑法條文是否合. n. al. Ch. i Un. v. 憲之問題時，所選擇之最終解釋結論應同時配合刑法法益保護的思考，不得僅「為. engchi. 了合憲而合憲」，具體而言，釋憲者應探究該刑法條文之保護法益為何，並依該保護法益而為解釋，若無論採何種解釋結論都會背於憲法的要求，甚至背於刑法的上位原則時，此時不得為了法秩序一致性之要求而將構成要件做背於法益保護 43. 黃惠婷，強盜擄人勒贖罪結合罪與特殊中止犯，台灣法學雜誌，306 期，頁 113，2016 年 10 月。 44 惟最高法院 106 年度第 13 次刑事庭會議決議係採與此相反之見解，認為本條項之減刑事由「係指未經取贖，自動終止勒贖之意思，或無取贖之犯意，而釋放被害人而言，應具有自動釋放人質之心意及實際釋放人質之事實，始得寬減其刑。如經談妥條件或擔保後，始將被害人釋放，其釋放既非出於自動終止勒贖之意思，而在於取贖，自與該條項前段規定不合，不得減輕其刑。」，雖未明言，但採取了與刑法第 27 條中止犯相同的解釋，本文認為有待商榷。 45 陳愛娥，行政法學的方法-傳統行政法釋義學的續造，月旦法學教室，100 期，頁 81，2011 年 2 月；王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 224；陳新民，憲法學釋論，頁 551，九版，2018 年 7 月。 46 王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 205。 17. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(26) 47. 的解釋，而僅能宣告其違憲，以前舉刑法第 185 條之 4 交通肇事逃逸罪為例，為了保護法益而將構成要件添加「救助義務」、「監控義務」、「表明身分義務」等內涵，將違背憲法上的法律保留原則及刑法本身之罪刑法定原則，應為合憲性解釋方法所不許，從而僅能宣告該罪違憲。. 第三項與目的解釋的關聯目的解釋，學者認為係指以法律規範目的，闡釋法律疑義之方法而言。任何法律均有其意欲實現之目的，解釋法律應以貫徹法律目的為主要任務48。目的解釋方法，首先需確認法律規範的目的後，再者就各種解釋可能性中，選擇一個最. 政治大在此有問題的是，如何得知一個法律所欲實現的目的為何？由上述的說明可立. 能有助於達成該規範目的的解釋結論。. ‧ 國. 學. 知，法律規範之目的為何將直接影響目的解釋的結論，因此目的的探求至為重要，關於法規範目的的探求方式，本文認為與社會生活的發展關係密切，此一社會生. ‧. 活發展而形成的規範目的可以由立法者於立法時預先設定49，或讓諸司法解釋，. sit. y. Nat. 於此即形成司法者的判斷空間，而司法者可藉由經驗的歸納、具體個案之類型化. io. 要的依據50。. er. 中得知，而台灣做為繼受法國家，比較法的立法例及相關學說自亦為目的解釋重. al. n. iv n C h e n g c 密切相關，蓋制定刑法的功能即在以刑法而言，目的解釋方法與法益保護 hi U 51. 47. 於此涉及到一個問題，即涉及刑法條文之違憲審查方式於刑法條文是否應做區別，有學者認為刑法之違憲審查方式應優先考量法益，參陳志輝，論肇事逃逸罪之保護法益-兼淺論本罪之合憲審查，載於刑事法與憲法之對話-許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集，頁 618，2017 年 3 月。 48 楊仁壽，法學方法論，頁 154；王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 206；王鵬翔、張永健，論經濟分析在法學方法之運用，頁 812。 49 如食品安全衛生管理法第 1 條：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」。 50 陳愛娥，憲法基本原則-第一講，導論：憲法、國家、社會與憲法學，月旦法學教室，9 期，頁 53，2003 年 7 月認為比較法係目的解釋之方法；王澤鑑，法律思維與案例研習，四版，頁 213，將比較法列為獨立解釋方法，係強調其重視比較法研究。本文認為，比較法之探求仍應有其界限，於外國法文字與我國法顯然不一致時，應不得援引外國類似立法例而做為我國法規範目的探求之依據。 51 法益保護是否為刑法之規範目的，近來受到部分學者挑戰，有認為刑法的功能係管理風險以適用風險社會，甚至有學者提出敵人刑法的概念，此一概念將部分被劃入敵人刑法領域的刑法功能轉化為「排除市民社會之敵人」，是否妥適，學說上不乏批判聲浪，本文以下的論述仍以法益保護為刑法之規範目的，先予敘明。 18. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(27) 於保護法益，唯有先確定某一條文的具體保護法益為何，才能進一步地運用目的解釋方法對刑法條文作解釋52，如此得出的解釋結論才能達到刑法保護法益的功能，刑法干預人民基本權之正當性方能維持。就此而言，本文認為所謂之目的解釋，在刑法分則中即為依據個別分則條文所欲保護的法益而為解釋，實質上與前述體系解釋中的內在體系解釋同其意義，另外總則編之解釋則需探求刑法總則個別規範的立法基礎，例如關於刑法第 25 條未遂犯規定中「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」，其中著手於犯罪行為之實行時點之解釋，學說上會根據所採未遂犯處罰基礎的不同而有不同之評價，採客觀未遂論者，認為未遂行為之處罰係因行為人對法益造成危險，. 政治大. 因之關於著手實行的標準會採納形式客觀說或實質客觀說的見解；採主觀未遂論. 立. 者，認為未遂行為之處罰係因行為人彰顯了與法秩序敵對之意志，因之關於著手. ‧ 國. 學. 實行的標準會採納主觀說的見解，採印象理論者認為未遂行為之處罰係因行為人. ‧. 彰顯了法敵對意志而使一般人感到法秩序受動搖，因此關於著手之判斷會採主客觀混合說之見解，此三種不同未遂犯處罰基礎而形成的不同判斷標準，以法釋義. y. Nat. er. io. sit. 學而言即為目的解釋具體應用於刑法之例。. 就合憲性解釋與目的解釋的關係言，目的解釋於刑法分則既主要係保護法益. n. al. Ch. i Un. v. 的解釋，則應與前述體系解釋般相同，不得以合憲性為由而偏離保護法益的判斷，. engchi. 於此需再特別指出的是，除了探求保護法益之內涵外，該法益是否具備以刑法介入保護之正當性，換言之何種法益具有以刑法保護的品質，本文認為應係刑法中目的解釋與合憲性解釋間的關聯性最需探究的問題。以現行台灣釋憲實務主流之違憲審查體系而言，法律干預人民基本權之「目的正當性」恆為實質合憲性判斷的重要步驟，由此可知立法者限制人民自由的目的為何，恆為釋憲者所關心的問題所在，以刑法意義的觀點言，即須探究刑法保護法益的正當性何在，若某些刑法罪名的保護法益有複數可能性存在，而某些保. 52. 陳家彥，析論刑法肇事逃逸罪中「致人死傷」之要件定位及其競合問題，國立臺北大學法律學系碩士論文，頁 5，2014 年 7 月。 19. DOI:10.6814/NCCU202001030.

(28) 護法益的觀點無法通過目的正當性的檢驗，甚至該保護法益本身牴觸某些憲法原則，則以合憲性解釋的觀點言，則須放棄此種保護法益的解釋，而採取其他不違憲的保護法益種類，或至少應就該保護法益做合憲的限縮。例如德國刑法第 142 條未受准許離開交通事故現場罪的保護法益，若採「確認事故責任歸屬說」，進一步認為此所謂事故責任包含刑事責任，則有牴觸刑事訴訟法上不自證己罪原則之嫌53，而不自證己罪原則無論係認為出於人性尊嚴、正當法律程序、人格權等，均係涉及憲法位階之要求54，以未受准許離開交通事故現場罪而言，若本罪之保護法益為刑事訴追利益，並要求車禍事故參與者積極表明身分，則顯然係以刑罰強制該等過失致傷或致死嫌疑人供述，因之德國聯邦憲法法院以合憲性解釋之方. 政治大. 式，限縮此一保護法益之範圍僅限於私人間之「民事確認責任與證據保全利益」，. 立. 而排除刑事責任之確認利益55，藉此避免本罪之保護法益範圍可能牴觸具有憲法. ‧ 國. 學. 位階之不自證己罪原則，本文認為係合憲性解釋於刑法目的解釋中的具體適用。. ‧. 第四項與歷史解釋的關聯. sit. y. Nat. 歷史解釋，又有稱為沿革解釋56，係指參考立法當時的立法資料、立法理由、. io. n. al. er. 立法史，透過回溯尋找法律制定的歷史過程以及立法資料，藉以探求立法時所欲. 53. Ch. engchi. i Un. v. 不自證己罪原則之核心內涵為「不得強制刑事被告作出自我入罪之供述」，見林鈺雄，不自證己罪原則之射程距離-最高法院相關裁判之回顧與評釋，臺灣本土法學雜誌，93 期，頁 236，2007 年 4 月。以此而言，國家利用刑罰為手段使可能受過失致死傷罪追訴之行為人積極向偵查機關表明身分，已觸及罪刑法定原則之核心範圍。 54 德國聯邦憲法法院認為，以基本法第一條第一項及第二條第一項的人格權及人性尊嚴保障，被告應享有自由決定是否願意成為對己不利追訴的工具，見王士帆，違反緘默權告知義務之證據禁止-以德國法作比較觀察，政大法學評論，120 期，頁 162，2011 年 4 月。由此可知不自證己罪為憲法位階之原則。 55 德國聯邦憲法法院之見解，BVerfGE 16, 191;轉引自陳志輝，論肇事逃逸罪之保護法益-兼淺論本罪之合憲審查，載於刑事法與憲法之對話-許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集，頁 620；反對見解，吳耀宗，從德國刑法交通事故現場不容許離開罪看我國刑法肇事逃逸罪，軍法專刊，56 卷 6 期，113 頁，2010 年 12 月。其認為無論為德國法或我國法，皆不應將保護法益限縮在民事責任；王皇玉，2013 年刑事法發展回顧：酒駕肇逃之立法與實務判決，臺大法學論叢，43 卷特刊，頁 1261，2014 年 11 月。則隱諱地指出，本罪所保護的確認責任歸屬利益應係指「公共利益」，因本罪有助於維護車禍事故中刑事偵查與審判的信賴，就此而言，其似乎認同本罪保護刑事追訴利益之立場。 56 薩孟武，憲法的解釋，載於孟武隨筆，六版，頁 101-104，1994 年 11 月，轉引自賴英照，歷史解釋法的強制與疏離，檢察新論，21 期，頁 161，2017 年 1 月。本文認此譯文較為正確，但本文仍從多數所用之歷史解釋一詞。 20. DOI:10.6814/NCCU202001030.