基礎，再以論斷政府採購法中驗收階段的性質。由政府採購法、最高行政 法院的意見以及司法院大法官解釋、學界的意見，得知驗收階段適用行政 法上雙階理論的規定。又雙階理論為行政法之概念，得否適用於刑法作為 認定事實的依據，先由刑事判決之歸納，觀察刑事法如何處理驗收階段的 問題。進而涵攝國營事業人員於政府採購驗收階段得否論以刑法公務員。
第四章 驗收行為與圖利罪之探討
本章為探討驗收行為與圖利罪之關係前，先對於驗收程序於政府採購 法中的相關規定為一概述，對於整個流程有個初步的概念後。再蒐集刑法 判決中辦理政府採購驗收階段的案例並予以分析，歸納出常出現的爭議:
驗收不符的認定、不法利益的計算問題、法令的範圍。再由圖利罪的構成 要件與法益去檢討上述爭議。最後對於最高法院97 年度台上字 3868 號判 決為分析，此判決為文獻中提及雙階理論是否適用於刑事判決時，認為應 一體適用公權力行使之論者，最常引用此判決之理由作為判斷標準，且此 判決的案例事實為國營事業人員於政府採購驗收階段受到檢方以圖利罪起 訴，符合本論文之主題。因此由此判決觀察審檢的認定與標準，且將在此 節中討論和分析判決的妥適性。
第五章 結論與建議
對於前述討論歸納出總結，提出個人觀點與立法建議。
第四節 研究範圍
就現行法而言，圖利罪包括刑法第131 條，貪污治罪條例第 6 條第 1 項 第4、5 款；刑法第 131 條及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款係針對主管 或監督之事務作規範，而貪污治罪條例第6 條第 1 項第 5 款則係針對非主 管或監督之事務為之。本文將主題設定於驗收階段，驗收行為應與行為人
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主管或監督之事務有關，而貪汙治罪條例第6 條第 1 項第 5 款係對於非主 管或監督之事務，且利用職權機會或身分圖利所為之規定，與本文主題較 無相關，故本文所指之圖利罪限於刑法第131 條及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之主管或監督職務圖利罪，合先敘明。
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益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身 分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之 未遂犯罰之」。
民國 98 年，為限縮法令適用範圍，將其修正為19:「有下列行為之一，
處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：(略) 四、對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰 之」。
第三項 小結
此次修法企圖重整圖利罪的結構，使構成要件朝限縮的方向，同時提供 公務員執行職務所應依循之準則及執法人員偵辦圖利罪所依據之標準，期 盼對於行政效率之提昇及執行機關偵辦圖利罪之定罪率的提高能有所助 益。法務部為配合這項新法的公布施行，同時修正「檢察機關辨理貪污案 件應行注意事項」，提供檢察機關偵辦這類案件的參考，期望根據此注意事 項的規定，過去因圖利罪要件不明確，而採用寬鬆的認定標準所引起無謂
19 立法理由:「為貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務 員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違 背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法 令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」
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或錯誤的偵查或追訴，能有大幅地改善。於此同時，亦修正貪污治罪條第 6 條，目的在使兩者規範趨向一致，排除適用上所產生的扞格。
然而有學者認為，縱然結構改變及構成要件較為明確，是否能達到提 升定罪率，提供執法人員及公務員明確標準可以遵循等目標則有待商榷。
原因在於圖利罪的結構改變可能造成執法上的漏洞，而為了填補漏洞再度 採取寬鬆的角度去解釋已變較為嚴謹的構成要件，所造成的結果即為公務 員無所適從且漏洞亦無法填補。當社會氛圍壟罩在整肅貪官汙吏的情況 下，使得公務員被起訴的機率高，但未必受到有罪判決；亦即隨著政策的 變動，檢察官採取較為寬鬆的解釋態度，反之，法官則採取較為限縮的解 釋態度，如此寬嚴不一地解釋態度，將使得法律失去預測可能性20。
在此情況下，各級政府不斷提出修法明確化構成要件的要求，並限縮適 用範圍，試圖重建公務員信心及亟欲拉抬政府形象21。法務部及立院對此提 出回應，做出限縮適用範圍的修法。在這種沒有經過充分研究探討，急於 回應各界需求，隨政策變動所制定出的法律，究竟是否能夠達到立法者的 期待，值得令人觀察。針對上述學者所提出的疑慮，比對目前統計數據可 得知22，高起訴率低定罪率的情況並未因為圖利罪的修正而有改善，公務員 對於個案進行行政裁量的時候仍然會出現許多灰色地帶，法律適用上仍舊 出現許多問題。
職是，本文以為為使將來解釋上的適用範圍固定化23 ，須透過以下圖利 罪的保護法益為探究，因為經由法益概念才能清楚地解釋犯罪構成件的實 質內容24，例如個別構成要件的保護法益內容，將決定犯罪的保護方向。
20 李茂生，同前揭註 13，頁 160-161。
21 李茂生，同前揭註 13，頁 161。
22 同前揭註 3。
23 李茂生，同前揭註13，頁 161-162。
24 許恒達，法益保護與行為刑法，元照出版，2017 年 1 月，頁 2-3。
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第二節 保護法益
由前述可知，圖利罪縱經修法，仍引起學界與實務的廣泛討論，便民與 圖利之間的灰色地帶仍是造成公務員執法或是執行職務的困擾。刑法透過 法益保護，得以劃定行為可罰性與可非難性的界線25，亦即行為若已危害社 會秩序，且侵害法益或具備法益侵害的危險，則在刑法制裁的範圍；反之，
若無侵害法益或不具備法益侵害的危險，則非刑法可責難的行為26。因而，
追本溯源地探究圖利罪所欲保護的法益究竟為何，俾能了解何種行為為圖 利罪範疇內可非難的行為。在討論圖利罪的保護法益前，需先對法益的概 念有基本的認識。
第一項 法益之概念
在社會中人與人之間的互動與生活，會產生許多利益與價值，而這些利 益與價值攸關個人、社會、國家等各面向，當利益與價值產生衝突或是需 要受到保護時，經由刑事政策將值得保護的利益與價值加以判斷，進而實 證化，即成為刑法學的法益27。法益在刑法學理上具有兩種功能28:
壹、法益的解釋機能
一般而言，單純從法條中無法明確的知悉法欲保護的對象，需透過法 益的概念解構法條構成要件的實質內容，導引出核心保護對象。也就是說，
假設行為人究否該當阻卻違法事由，須從法益及其他交錯的利益中取捨，
權衡較重要的法益作為法所保護之對象。透過此機能粹煉出核心保護的對 象後，更豐富條文的解釋內容，此即為法益的解釋機能。
25 陳志龍，法益與刑事立法，作者自版，頁 30-31，2007 年。
26 陳子平，刑法總論，4 版，元照出版，頁 9，2017 年 9 月。
27 陳子平，同前揭註 26，頁 10；陳志龍，同前揭註 25，頁 103；高金桂，利益衡量與刑法之犯罪判斷，
元照出版，2003 年 2 月，頁 39-41。
28 許恒達，同前揭註 24，頁 2-3。
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貳、法益的可罰性限縮機能
行為究竟違犯法律或僅僅是傷害道德感情，其判斷標準在於法益是否 受到危害。意即透過法益可以界定出法律可罰的範圍，行為若僅是道德情 感上的瑕疵，非達法益侵害的程度時，其行為則非法律制裁的對象。是故 法益具有可罰性的限縮機能。
第二項 保護法益之分析
針對圖利罪之保護法益之討論，實務見解與學說皆有不同的論述方 式。實務見解有認為，圖利罪所保護之法益應為社會大眾對於公務員廉潔 性與公正地執行公務的信賴29，又有認為公務員圖利罪之保護法益應係公務 員對國家服務之忠信規律及國家之利益30。
學說方面對於圖利罪之保護法益，由文獻歸納可知，大多認圖利罪置 於瀆職罪章中，故先認識瀆職罪章之共通保護法益，或是由瀆職罪章中最 常論及之賄賂罪之保護法益開始談論起。有認為須先由瀆職罪章之共通保 護法益先認識，亦即由貪污行為之具體保護法益內容開始談論，再將瀆職 罪之犯罪類型區分兩種:一種為具體職務犯罪，另一種為利用職務犯罪，再 由具體職務犯罪中分為貪污和濫權類型，認為圖利罪屬於濫權類型31；亦有 學者先論述瀆職與貪污犯罪之保護法益，再以兩種角度詮釋圖利罪處罰的
學說方面對於圖利罪之保護法益，由文獻歸納可知，大多認圖利罪置 於瀆職罪章中，故先認識瀆職罪章之共通保護法益，或是由瀆職罪章中最 常論及之賄賂罪之保護法益開始談論起。有認為須先由瀆職罪章之共通保 護法益先認識，亦即由貪污行為之具體保護法益內容開始談論，再將瀆職 罪之犯罪類型區分兩種:一種為具體職務犯罪，另一種為利用職務犯罪，再 由具體職務犯罪中分為貪污和濫權類型，認為圖利罪屬於濫權類型31；亦有 學者先論述瀆職與貪污犯罪之保護法益，再以兩種角度詮釋圖利罪處罰的