國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
論公務員圖利罪之研究
－以國營事業之政府採購驗收為中心－
A Study on Enrichment by Public Officials -
Based on the Implementation of Inspection and Acceptance of
Government Procurement Act by State-Owned Enterprises.
研究生：謝孟潔撰
指導教授：陳子平教授
致謝
論文的完成，代表在高雄大學法律系的進修生涯正式劃下句點。回想 起當初選組別時，很任性地選了與我工作完全沒有關連，純粹是自己有興 趣的領域─刑法組，同時也很榮幸地能在我的指導教授─陳子平教授的門 下學習。猶記得子平老師在碩專班的刑法總則課堂上，總是用很清晰的架 構、淺顯易懂的詞語和案例，解釋著深奧的刑法理論，也因此引發我對於 刑法的興趣。此外，子平老師對於學問嚴謹的態度，與擇善固執的人生哲 學，都是我一輩子必須奉為圭臬。而子平老師對於學生的關心與包容，為 老師門下學生對於老師共同的評語，我也不例外。當初因為私事耽擱了論 文的進度，子平老師也都給予體諒與包容，讓我現在得以完成論文之寫作， 在此要感謝老師對於我的指導與耐心。 在高大進修的另一個收穫是，能夠認識一群很好的同學。進修期間， 第一年幾乎需要每天在下班後開半個小時的車至高大上課，還要應付大學 部課程大大小小的考試、研究所課程的報告、討論，這種勞累是有體驗過 的人才會懂，幸賴有班上同學勝櫳、瑞章、忠成、兆平、佶明、敬先、仕 奇、萱芳、永鴻、期屏、包包、美吟、盟龍、坤仁的互相幫忙和鼓勵，才 能順利完成課程。 至於論文寫作，有賴我的摯友美吟，耗費很多時間幫我校稿，還必須 忍受我 24 小時的提問；還有目前就讀於中正大學法律系的博士候選人梅兆 平對於論文嚴厲的批評，讓我能有進步的空間；摯友包包的鼓勵與祝福也 讓我備感溫馨。還有，我的摯友台灣經濟研究院助理研究員李宗勳給我很 多論文上寶貴的意見。子平老師的得意門生張家慶律師，也在我對於刑法 學理有疑惑時，給我方向上的建議。我的摯友許玉楓，在我廢寢忘食地趕 論文而斷糧之際，幫我補充糧食與加油打氣。沒有大家的協助沒有辦法順 利完成，由衷感謝。
此外，特別感謝口試委員李聖傑教授與潘怡宏教授，二位教授特地南 下參加口試，且對於我的論文提出許多在寫作之際未思考之論點。李聖傑 教授補充許多可以連結思考的問題與觀念，潘怡宏教授亦很仔細地講解內 容與格式，且針對論文審查提供評鑑報告書，都讓我對於我的論文主題有 更深更廣的認知與思考，感謝兩位口試委員的用心，讓我獲益良多。 最後，我要感謝我最愛的家人，沒有家人的愛我無法完成任何事情， 尤其我的先生陳柏錕，總是願意犧牲自己為我做任何事情，沒有我先生的 犧牲與奉獻，我無法完成此篇論文，謹以此論文獻給我的先生。
謝孟潔 謹誌 民國 107 年 1 月
I
論公務員圖利罪之研究
─以國營事業之政府採購驗收為中心─
指導教授：陳子平 國立高雄大學法律學系暨研究所專任教授 學生：謝孟潔 國立高雄大學法律學系碩士班 摘要 我國圖利罪適用存在著許多問題，例如除罪化、構成要件以及圖利與便民的問題。 然而，圖利罪之影響範圍不僅包括公務機關辦理公務時，國營事業辦理政府採購亦可能 為其適用範圍。申言之，國營事業係國家為提升服務品質，追求經營效率，活化事業而 採取企業化的方式經營。國營事業雖已企業化但其業務範圍係屬攸關民生的重要基礎產 業，故經營管理並未完全擺脫法令的桎梏，如政府採購法第3 條明定，國營事業仍有政 府採購法之適用。而國營事業人員辦理政府採購時是否有觸犯刑法及貪污治罪條例之圖 利罪的可能，則成為國營事業辦理政府採購須關注的重要課題。又圖利罪係屬純正身分 犯，行為主體須為公務員始能成立本罪。關於國營事業人員經辦政府採購案件的身分認 定，學說與實務見解有許多的論述觀點，亦為本文觀察之重點。又國營事業人員之身分 認定是否因政府採購程序而有不同的認定，與政府採購法所採取的雙階理論有關，亦即 行政法上雙階理論見解是否適用於刑事審判，攸關國營事業人員辦理政府採購驗收階段 構成圖利罪與否，於此應有完整的論證過程與理由始能課以刑事責任。驗收行為的錯誤 態樣是否符合圖利罪的行為，抑或僅是違反契約的行為亦為爭議所在。基此，本文藉由 實務見解的蒐集和分析，欲透過國營事業政府採購驗收階段的角度，嘗試解釋圖利罪行 為主體範圍及驗收爭議與圖利罪之關係，期在圖利罪之適用上提供更明確的標準及精確 的論理過程。 關鍵字：國營事業人員、圖利、驗收、雙階理論、刑法公務員II
目次
摘要 ... I 目次 ... II 表目錄 ... VI 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與問題意識 ... 1 第一項 研究動機 ... 1 第二項 問題意識 ... 5 第二節 研究方法 ... 7 第三節 研究架構 ... 8 第四節 研究範圍 ... 9 第二章 公務員對於主管或監督之事務之圖利罪構成要件概述 ... 11 第一節 圖利罪之修法沿革 ... 11 第一項 刑法之規定 ... 11 第二項 貪污治罪條例之規定 ... 13 第三項 小結 ... 14 第二節 保護法益 ... 16 第一項 法益之概念 ... 16 第二項 保護法益之分析 ... 17 第三項 小結 ... 21 第三節 構成要件 ... 22 第一項 主管或監督之事務 ... 22 第二項 明知違背法令 ... 24 第一款 明知 ... 25 第二款 違背法令 ... 26 第一目 法令的範圍 ... 26 第二目 法令範圍之爭議 ... 30III 第三項 直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ... 38 第一款 直接或間接圖自己或其他私人 ... 38 第二款 不法利益 ... 38 第一目 不法利益之問題 ... 39 第二目 違章建築是否視為不法利益 ... 41 第三目 違背法令與不法利益之關聯性 ... 44 第四項 因果關係 ... 45 第四節 行為主體 ... 46 第一項 刑法公務員之規範目的 ... 47 第二項 行政法公務員與刑法公務員之規範不同 ... 49 第三項 刑法公務員之類型 ... 50 第一款 身分公務員 ... 50 第一目 定義與內涵 ... 50 第二目 衍生的問題 ... 51 第二款 授權公務員 ... 52 第一目 定義與內涵 ... 52 第二目 衍生的問題 ... 52 第三款 受託公務員 ... 53 第一目 定義與內涵 ... 53 第二目 衍生的問題 ... 55 第四項 政府採購授權公務員之認定 ... 55 第一款 法定職務權限 ... 58 第二款 公共事務 ... 59 第一目 公權力行使 ... 60 第二目 私經濟行為 ... 61 第三款 以大學教授不實核銷案之公務員身分爭議為例 ... 62 第一目 爭點論述 ... 62
IV 第二目 實務見解與學說評析 ... 63 第三目 最高法院 103 年度第 13 次刑事庭會議決議 ... 67 第四目 小結 ... 68 第三章 國營事業人員政府採購驗收階段適用授權公務員之探討 ... 72 第一節 國營事業人員之法律定位 ... 73 第一項 刑法實務見解 ... 73 第二項 國營事業之概念 ... 75 第三項 國營事業人員與行政法公務員之關係 ... 79 第四項 國營事業人員與刑法公務員之關係 ... 81 第二節 政府採購驗收階段之法律屬性 ... 82 第一項 政府採購法之概述 ... 83 第二項 公私法區別實益 ... 86 第三項 分析政府採購行為性質 ... 88 第一款 公法行為說 ... 88 第二款 私法行為說 ... 88 第三款 雙階理論 ... 89 第一目 雙階理論概述 ... 89 第二目 現行法之肯認 ... 90 第四項 判斷政府採購驗收階段之性質 ... 94 第一款 刑法實務見解 ... 94 第二款 刑法學說見解 ... 101 第三節 本章結論 ... 102 第四章 驗收行為與圖利罪之探討 ... 107 第一節 驗收程序概述 ... 107 第一項 驗收標準 ... 108 第二項 程序 ... 108 第二節 驗收行為適用圖利罪之爭議 ... 111
V 第一項 驗收結果不符與不法利益之認定 ... 112 第一款 實務見解 ... 112 第二款 評析 ... 115 第二項 不法利益計算問題 ... 117 第一款 實務見解 ... 117 第二款 評析 ... 118 第三項 依法令之問題 ... 120 第一款 實務見解 ... 120 第二款 評析 ... 124 第三節 最高法院 97 年度台上字第 3868 號判決分析 ... 126 第一項 案例事實 ... 127 第二項 爭點說明 ... 127 第三項 判決要旨 ... 128 第四項 判決分析 ... 128 第五章 結論與建議 ... 136 參考文獻 ... 139
VI
表目錄
表3-1 最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議 (二) ... 91 表3-2 公法性質說刑法實務判決 ... 95 表3-3 私法性質說刑法實務判決 ... 99 表4-1 機關辦理驗收人員及職掌 ... 108 表4-2 機關辦理驗收方式 ... 109 表4-3 最高法院 104 年度台上字第 515 號判決之案例 ... 112
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第一章 緒論
第一節 研究動機與問題意識
第一項 研究動機 福利國家為現今世界各民主國家所追求的目標，給付行政的概念隨之而 起，因此在現今社會中，國家賦予公務員公權力得以依法行政給予人民利 益的情形十分常見。然而，英國歷史學家阿克頓(Lord Acton)曾說:「權力 使人腐化，絕對的權力使人絕對的腐化」。當公務員擁有權力分配公共資源 時，如何避免其濫權、違法圖利自己或人民進而影響公共利益，即成為民 主法治國家應規範的重點。然而，貪瀆是國家治理的警訊，且國家制度的 設計目的在於管理國家與人民間相互關係，並非用以讓個人貪瀆謀取私益 1 。因此，廉能政府的成立亦為法治國家為維護社會公平、保障基本人權所 設立的目標，廉能政府需透過法制的建構，始能積極地預防、整肅貪腐及 防止國家權力遭受侵害。在刑法領域，我國刑法第四章「瀆職罪」及貪污 治罪條例即為防範公務員從國家機關之內部侵害國家權力作用所制定2 。其 中尤以刑法第131 條、貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4、5 款公務員圖利罪 之適用迭具爭議。 民國 106 年司法改革國是會議針對圖利罪之問題檢討，納入討論的議 題。司法院提案指出，便民與圖利之界線難以區別致使犯罪事實難以認定， 導致圖利罪定罪率低，此現象將阻礙行政主動積極的特性發展，圖利罪的 存在必要性值得探討3 ；法務部則表示，經過修法後，圖利罪之構成要件已 臻明確，實務上適用之機會亦不在少數，因此認為圖利罪仍有存在的必要1 Susan Rose-Ackerman, Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform, Cambridge
University Press, 1999,PP9 .
2 陳子平，刑法各論(下)，初版，元照出版，2016 年 9 月，頁 564。
3 參考民國 106 年司法改革國是會議分組會議第 5 組第 3 次會議議題 5-3-1：檢討反貪腐法制，資料編號：
5-3-討 1_司法院，網址:https://justice.president.gov.tw/meeting/29，頁 3-7，最後瀏覽日期:2017 年 12 月 28 日。
2 4 ；亦有學者主張，貪污治罪條例和刑法中的圖利罪應廢除，並且重新設計 罪名5 。承上所述，此次會議討論，不僅可以觀察法務部與司法院對於圖利 罪之看法存在明顯差距，圖利罪所產生的問題便民與圖利行為難以區分、 高起訴率低定罪率之問題、乃至於除罪化之問題等等，在實務與學界仍是 懸而未決的事項。 然而，立法者欲透過構成要件明確化，解決圖利罪所造成的問題，因此 於民國 90 年修正圖利罪。時至今日，依據統計資料，民國 95 年至 105 年 地方法院刑事被告涉犯公務員圖利罪之被告人數為 695 人，受有罪判決人 數為 165 人，定罪率僅 33.2%；高等法院部分，被告人數為 914 人，受有 罪判決人數為 323 人，定罪率僅 38.78%；最高法院部分，被告人數為 146 人，受有罪判決人數為42 人，定罪率僅 35.9%6 。定罪率偏低的原因之一為， 法院與檢察官對於適用法律、構成要件的見解不同，且法定刑高致使法院 採證標準趨向嚴格，因此審檢認知的落差造成高起訴率低定罪率的情況7 。 由此可知圖利罪構成要件雖經修正，但並未達到修法欲達成的目標。此外， 在高起訴率低定罪率的數據隱藏另一層的意義在於，被調查起訴但未定罪 的公務員，歷經調查、起訴、訴訟期間，其生活品質、職務升遷等等勢必 受到影響。 因此，我國公務機關資深公務員對於新進者常告誡的一句話為，「多做 多錯，少做少錯」。其心態並非基於怠惰，而是對於誤觸圖利罪法網的恐懼。 以公共工程為例，龐大利益之誘因下，廠商間爭奪利益的結果，就是黑函 滿天飛，公務員受到檢舉的機率很高，廠商檢舉後啟動檢調偵查，中間調 4 參考民國 106 年司法改民國革國是會議分組會議第 5 組第 3 次會議議題 5-3-1：檢討反貪腐法制，資料 編號： 5-3-討 1_法務部，網址:https://justice.president.gov.tw/meeting/29，最後瀏覽日:2017 年 12 月 28 日。 5 參考民國106 年司法改革國是會議分組會議第 5 組第 3 次會議議題 5-3-1：檢討反貪腐法制，資料編號： 5-3-討 1_盧映潔委員，網址:https://justice.president.gov.tw/meeting/29，最後瀏覽日:2017 年 12 月 28 日。 6 同前揭註3，頁 1-2。 7 監察院，貪瀆案件定罪率之探討專案調查研究報告(POD)，監察院編印，2010 年 5 月，頁 6-7。
3 查過程調查人員若有疏失，更是公務員夢魘之開始8 。換言之，不論是否具 備圖利犯意，抑或僅是故意或過失造成的行政疏失，公務員只要一經檢舉， 檢調單位就會展開調查，其在偵查階段受到極大的輿論壓力，訴訟過程長 期的煎熬，縱受調查或起訴之公務員最終獲得無罪判決，在這段期間不僅 個人升遷，身心健康受影響，亦容易導致機關內士氣低落。當機關內形成 遇事裹足不前，懼以創新思維尋求公共最大利益的風氣時，整個國家競爭 力與行政效率將受到波及。準此，圖利罪之制定在於防止貪瀆，但以目前 其造成高起訴率低定罪率的問題來看，不僅未達成防止貪瀆之目的，反而 造成公務員人權間接受到侵害，且降低國家競爭力的效應反覆出現時，應 反思圖利罪造成這些問題的起因，究為構成要件不明確或是執法之問題， 故圖利罪之爭議成為本文研究動機之一。 圖利罪影響範圍不限於政府機關，國營事業適用政府採購法之事務，亦 可能受圖利罪拘束。申言之，國營事業為順應自由經濟的時代潮流，提升 管理的效率，致力於推動企業化的經營模式，惟國營事業掌握龐大的資源 和重要關鍵技術，且其業務範圍攸關民生經濟，造成國營事業的經營仍須 受到政府介入，例如台電、中油公司的預算仍應經過立法院審議、辦理採 購案件時仍有政府採購法的適用。由是可知，政府採購法不僅適用於行政 機關，國營事業亦有適用，為政府採購法第3 條所明定。 而政府採購法第 1 條的立法目的在於提升採購品質， 使採購程序透明 化以求公正，兼具防弊興利與杜絕貪瀆的作用。再者，由政府採購法亦適 用於國營事業的脈絡可知，防貪瀆在國營事業政府採購中，亦為立法者所 關注的焦點。論及防止貪瀆的法制我們必然會想到刑法瀆職罪章與貪污治 罪條例，其中偵查門檻低刑度高的圖利罪9 ，國營事業辦理政府採購時最可 8 方德琳，「興利之不可能─全球最容易陷入『犯法』疑慮的台灣公務人員」，網址: https://www.twreporter.org/a/civil-servants-anti-corruption，最後瀏覽日:2017 年 12 月 30 日。 9 李進榮，我國圖利罪之檢討與立法展望--與瑞士法及義大利法為比較，檢察新論，第 19 期，2016 年 1 月，頁13。
4 能論及，此罪如何適用亦成為重要課題。國營事業的業務範圍與人民生活 息息相關，相關從業人員在職務範圍或是辦理政府採購，究否為公權力行 使，所從事之事務是否為公共事務，相關認定標準攸關圖利罪之適用，其 重要性不言可喻。 再者，研究政府採購之必要性在於，由法務部調查局廉政工作年報的數 據顯示，2013 年移函送之貪瀆案件共計 328 件，其中佔 61.28%共計 201 件 為公共工程與政府採購；近 5 年間移函送之貪瀆案件共計 1,409 件，其中 佔 59.33%計 836 件為公共工程與政府採購之案件10 。貪瀆案件中政府採購 案件平均佔了六成左右，為數頗眾。而調查局移送案件的數據所隱藏的意 涵究為足以呈現打擊貪瀆的成果，或僅是法律構成要件不明確而造成解釋 出現落差，亦或是政府採購中出現模糊的空間時，一律被認定是貪瀆而受 調查，數據所呈現的意義值得深入研究。 倘若，行為人為國營事業人員辦理政府採購，採購程序中又以驗收階段 較具爭議，此階段承辦人員所為的行為，係依據合約檢驗採購標的是否合 於品質，若有驗收不實之情事發生，得否以圖利罪之名義展開調查。目前 刑法實務通說認為，無論政府採購法程序中招標、決標、審標、履約、驗 收程序，皆屬於一個採購程序，不容割裂判斷，均為公權力行使階段，得 成立圖利罪。惟，驗收階段所為之行為為依據合約之行為，應屬私經濟行 為，刑事審判將其視為公權力行使，課予承辦人員公務員之刑事責任，應 具備更充實之理由與論理過程，始得為之。 又如政府採購公共工程案件，可能因為工程施工工法複雜，介面不易整 合或為因應現場狀況，未按圖施工造成於驗收階段發現與竣工圖或合約不 10 李維宗、沈明賢，授權公務員在經辦採購身分之爭議，軍 法 專 刊，第62 卷 第 5 期，2016 年 10 月 ， 頁26。文中提及由於廉政署的成立，調查局自 2014 年起廉政案件數量縮減，故以 2014 年版之年報 作為分析之用。
5 符之問題，若驗收人員予以通過驗收，則可能被檢舉圖利。然而，工程的 進行，許多狀況的發生並非事先能預期，未按圖施工是否必定造成廠商獲 利之結果、不法利益如何計算等等問題，均牽涉工程高度專業性的相關證 據始得實質認定，且行為人行為時是否即具備圖利廠商的故意，亦非由形 式判斷可得知。因此，本文欲了解驗收階段所造成之圖利罪爭議為研究動 機之一。綜上所述，本文針對圖利罪所引發的問題，特別是具爭議的國營 事業辦理政府採購驗收階段是否有圖利罪的適用為研究動機，對此應做一 深入探討和研究。 第二項 問題意識 承前所述，圖利罪適用範圍可能及於國營事業，然而國營事業辦理政 府採購驗收階段得否適用圖利罪，核心關鍵在於，國營事業政府採購人員 是否為授權公務員，其身分認定是否因政府採購程序而異其認定。此外， 驗收行為得否該當圖利罪之構成要件亦為重點。首先，以行為主體而論， 圖利罪的犯罪主體應為公務員，惟在實務上仍有許多可能為授權公務員或 受託公務員，其雖非行政機關編制內之公務員，無升遷或行政效率之考量， 然其執行特定職務時，仍受刑法或刑事特別法之規制，即如本文所欲論述 之國營事業人員辦理政府採購案件時是否具備公務員資格，則攸關得否論 處圖利罪的關鍵。刑法所採取的制裁手段嚴重侵害人民的生命、自由、財 產，因此國家發動刑法具有謙抑性，且涵攝的過程須嚴謹，範圍須朝限縮 解釋的原則進行，爰此釐清圖利罪之行為主體的範圍即為必要的課題。 刑法上針對公務員的規範意義在於法益的維護以及公務上倫理的維持 11 ，因此原本不具公務員身分之人，若欲將其納入刑法公務員之範圍，則須 有法益維護或公務上倫理之維護必要時，始得為之。原則上，國營事業人 員非刑法身分公務員，得否論以授權公務員需視國營事業人員是否具備法 11 甘添貴，刑法上公務員身分規定之檢討，檢察新論，第17 期，2015 年 7 月，頁 25。
6 定職務權限而行使公權力，若是則為刑法之授權公務員。易言之，若欲將 國營事業人員辦理政府採購驗收階段納為刑法公務員的涵攝範圍，須思考 國營事業人員加諸公務員規範意義的必要性，且驗收行為得否視為公權力 行使，又是否與法益保護與公共事務有關實有討論之必要。 對於國營事業人員、各公立學校辦理政府採購者得否為刑法授權公務 員的認定，由授權公務員立法理由的說明衍生出許多爭議，包括大學教授 於科研計畫中不實核銷發票是否有刑法公務員的適用問題，學說與最高法 院之意見百家爭鳴。藉由觀察大學教授不實核銷案之爭議，得以了解實務 見解對於政府採購授權公務員之認定標準為何，有助於判斷實務見解對於 國營事業人員經辦政府採購之認定標準是否合理。又，對於國營事業人員 經辦政府採購案件，授權公務員的認定標準，最高法院由公權力行使的解 釋為主要核心，由早期解釋公共事務是否包括私經濟行為，至是否適用政 府採購法，乃至於是否攸關重大國民生計的私經濟行為等，其意見及學說 上之見解值得觀察。 再者，國營事業從業人員經辦政府採購案件時，授權公務員的認定是否 得因政府採購法的程序而為不同認定亦為一項問題。此問題之由來在於， 由政府採購法之救濟方式可得知，立法者採取雙階理論，將招標、審標、 決標階段定位為公權力行使，權利義務發生爭議時，需循訴願及行政訴訟 方式救濟；履約、驗收階段發生權利義務爭議時，視為私權爭議需透過民 事訴訟程序解決，故此階段之行為係屬私經濟行為，國營事業人員辦理政 府採購於此階段犯罪時，究否應論為刑法上公務員則有爭議。據此，於刑 事法的領域，政府採購行為應視為一個程序，皆視為公權力行使，亦或是 循政府採購法採取雙階理論，驗收階段視為私經濟行為，攸關授權公務員 身分之認定及圖利罪成立與否的問題。
7 又驗收階段的行為究竟是違反契約行為或該當圖利罪之構成要件皆有 待釐清。況且，驗收階段所依據的法令是否符合圖利罪之法令範圍，是否 給予廠商利益和不法利益之計算亦為關鍵，抑或是驗收結果與合約不符而 給予驗收合格得否認定為使他人增加利益等問題，為驗收行為與圖利罪之 爭議。因此針對上述問題，本文希冀透過相關問題的資料蒐集，藉以探討 國營事業人員於政府採購驗收是否具備公務員資格，及驗收行為是否屬於 公權力行使範圍，以釐清是否適用圖利罪，藉以凸顯當前圖利罪所面臨的 問題。
第二節 研究方法
本文主要採用文獻分析法、比較分析法及歸納法之研究方法，廣泛蒐 集關於刑法圖利罪、貪污治罪條例、行政法及政府採購法之相關書籍、期 刊、判決、新聞報導、網路等資料進行歸納、比較、分析與檢討。蒐集國 內圖利罪相關文獻可以發現，教科書大多就圖利罪之構成要件為陳述，期 刊、論文集中於討論圖利罪之存廢問題和圖利罪與貪污治罪條例適用問 題。較少以國營事業人員、授權公務員、政府採購驗收程序之角度，探討 圖利罪之適用。此問題涉及圖利罪、國營事業、公權力行使、公共事務、 授權公務員與政府採購驗收階段之研究。 又授權公務員之概念與行政行為相關，而須透過行政法之基礎觀念始 能釐清，因此，此問題與行政法、政府採購法、刑法之交錯適用相關。本 文透過行政法與政府採購法的相關規定與刑法實務判決的比較分析，歸納 出刑法實務見解對於上述角度適用圖利罪的情形為何，由判決中得知對於 圖利罪的適用解釋不足之處和認定標準之爭議，再針對這些爭議輔以學說 見解加以論述和檢討。8
第三節 研究架構
本文主要分為五個章節，依序討論如下: 第一章 緒論 本章陳述本文的研究動機，進而提出問題意識，並指出本文所採用的 研究方式、研究架構與研究範圍。 第二章 公務員對於主管或監督之事務之圖利罪構成要件概述 本章論述圖利罪構成要件之前，對於修法沿革為一概略性的介紹，再 對圖利罪所欲保護的法益為探討。接續著對於圖利罪的構成要件及其所產 生的爭議為陳述，其中行為主體─刑法上之公務員為本文之重點之一，故 於規範目的、定義、類型詳加闡述，尤其授權公務員的認定在實務學說上 有許多討論，核心在於其職務與國家公權力之行使有關，因此將公權力行 使、公共事務與法定職務權限的概念加以詮釋。再以大學教授不實核銷案 中，觀察實務見解及學說，對於公立學校無論是否依據政府採購法，所為 之採購行為，是否有授權公務員的認定。透過本案例之探討，得以歸納出 目前實務及學說對於公營事業或公立學校對於經辦政府採購人員，得否成 立授權公務員之標準為何，藉以了解實務見解對於授權公務員於國營事業 辦理政府採購之認定標準可能為何。 第三章 國營事業人員政府採購驗收階段適用授權公務員之探討 呈現我國圖利罪以及刑法公務員之概念後，本章先由實務見解窺探刑 法判決如何認定國營事業人員之身分，再依據現行法規尋找國營事業於法 律上的定位，以及國營事業之設置目的、業務範圍等以利對於國營事業概 念之建立。再以比較分析驗證國營事業人員之法律地位，是否為行政法公 務員或屬於刑法公務員的規制範圍。其次審視驗收階段的法律屬性，藉由 政府採購法之概述，分析採購行為的法律屬性，以認識採購行為的本質為9 基礎，再以論斷政府採購法中驗收階段的性質。由政府採購法、最高行政 法院的意見以及司法院大法官解釋、學界的意見，得知驗收階段適用行政 法上雙階理論的規定。又雙階理論為行政法之概念，得否適用於刑法作為 認定事實的依據，先由刑事判決之歸納，觀察刑事法如何處理驗收階段的 問題。進而涵攝國營事業人員於政府採購驗收階段得否論以刑法公務員。 第四章 驗收行為與圖利罪之探討 本章為探討驗收行為與圖利罪之關係前，先對於驗收程序於政府採購 法中的相關規定為一概述，對於整個流程有個初步的概念後。再蒐集刑法 判決中辦理政府採購驗收階段的案例並予以分析，歸納出常出現的爭議: 驗收不符的認定、不法利益的計算問題、法令的範圍。再由圖利罪的構成 要件與法益去檢討上述爭議。最後對於最高法院97 年度台上字 3868 號判 決為分析，此判決為文獻中提及雙階理論是否適用於刑事判決時，認為應 一體適用公權力行使之論者，最常引用此判決之理由作為判斷標準，且此 判決的案例事實為國營事業人員於政府採購驗收階段受到檢方以圖利罪起 訴，符合本論文之主題。因此由此判決觀察審檢的認定與標準，且將在此 節中討論和分析判決的妥適性。 第五章 結論與建議 對於前述討論歸納出總結，提出個人觀點與立法建議。
第四節 研究範圍
就現行法而言，圖利罪包括刑法第131 條，貪污治罪條例第 6 條第 1 項 第4、5 款；刑法第 131 條及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款係針對主管 或監督之事務作規範，而貪污治罪條例第6 條第 1 項第 5 款則係針對非主 管或監督之事務為之。本文將主題設定於驗收階段，驗收行為應與行為人10
主管或監督之事務有關，而貪汙治罪條例第6 條第 1 項第 5 款係對於非主 管或監督之事務，且利用職權機會或身分圖利所為之規定，與本文主題較 無相關，故本文所指之圖利罪限於刑法第131 條及貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之主管或監督職務圖利罪，合先敘明。
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第二章 公務員對於主管或監督之事務之圖利罪構成要件
概述
第一節 圖利罪之修法沿革
刑法 131 條圖利罪由民國 90 年修正後沿用至今，修法時，為使公務員 無論是在執法或行政上能有清楚的規範可遵循，特將構成要件明確化。貪 污治罪條例的圖利罪則是歷經多次修法，現行條文為民國 98 年修正後沿用 至今。圖利罪為一概括性規定，為實務與部分學說所肯認，其認為圖利行 為不合於刑法及其他各條所規定之貪瀆行為時，始能適用圖利罪12。又貪污 治罪條例與刑法圖利罪之適用關係在於，貪污治罪條例圖利罪所規定的刑 度較刑法圖利罪重，又貪污治罪條例屬於特別法，而刑法圖利罪則屬於普 通法，基於特別法優先普通法的規定，壓縮了刑法圖利罪的適用空間13 。以 民國90 年修法為基準，其修法過程究為何，分述如下。 第一項 刑法之規定 民國24 年頒布的刑法圖利罪之法條內容為:「公務員對於主管或監督 之事務，直接或間接圖利者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 7000 元以下罰金。犯前項之罪者，所得利益沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額」。此時期之條文規定十分簡陋，構成要件僅規定「圖利」二字， 12 實務見解部分:參照最高法院 106 年度台上字第 54 號判決:「圖利罪係指就屬公務員主管或監督之事 務，假借其職權、機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於 貪污治罪條例第4 條至第 6 條其餘各款之特別規定者，始有其適用；倘其圖利之行為合於其他條款之 特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用圖利罪之餘地。」；最高法院96 年度台上字 3381 號 判決:「圖利罪係關於公務員職務上圖利之概括規定，若其圖利行為合於貪污治罪條例其他條文之特別 規定，即應依該特定條文論擬，不生另犯圖利罪之問題，本院五十一年台上字第七五０號判例意旨甚 明。」學說見解部分:甘添貴，刑法各論(下)，修訂3 版，三民書局出版，2014 年 2 月，頁 414；盧映 潔，刑法分則新論，12 版，新學林出版，2017 年 9 月，頁 73；吳耀宗，刑法抗制貪污犯罪之新思維 －「貪污瀆職罪之立法展望－以結合截堵功能與訴訟證明的基本職務收賄罪為中心」，檢察新論，第 19 期，2016 年 1 月，頁 87。 13 薛智仁，公務員圖利罪之立法商榷，檢察新論，第19 期，2016 年 1 月，頁 22；李茂生，新修公務員 圖利罪芻議，月旦法學雜誌，第91 期，2002 年 12 月，頁 160；許恒達，主管職務圖利罪之罪質與犯 罪結構的分析反省，收錄於:貪污犯罪的刑法抗制，元照出版，2017 年 1 月，頁 120-121；陳子平，同 前揭註 2，頁 613。12 實無法從條文的字面辨明，此所指的究係為客觀行為或是行為人主觀的意 圖，必須仰賴法院判決加以闡釋14 。此法條施行六十多年後實務界普遍認 為，此條文構成要件之制定不夠周全導致偵查人員調查不易，執法人員無 明確標準可遵循；再加上定罪率低，致使司法公信力不彰，增加人民對於 司法的負面觀感；在公務員執行職務方面，由於難以區分便民與圖利行為， 影響整體的行政效率15。 因此須修正刑法圖利罪構成要件的呼聲日益高漲，由法務部主導偕同 立法院對此做出回應，於民國90 年 11 月 7 日公布刑法第 131 條之修正， 此次修正重點在於將本罪修正為結果犯，且有「明知違背法令」、「圖自己 或其他私人不法利益」等構成要件的增列16 ，修正後條文內容為: 「公務員 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不 法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元 以下罰金。犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額」。其中，由修正理由說明可得知修正內容主要為17 :增列「明知 14 陳明呈，公務員圖利罪存廢論，國立高雄大學法律學系研究所碩士論文，2008 年，頁 16。 15 法務部，圖利罪修正之問題與回答，法務部印製，2001 年，頁1。 16 法務部，同前揭註 15，頁 3。 17 其修正理由說明為:「一、修正公務員所為之圖利行為必須係違背法令之行為，始足當之。按依現代 福利國家之理想，公務員執行職務給予人民利益本是正當之事，而圖利行為之處罰，係在規範公務員 圖私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違背法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意 圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將有觸犯圖利罪之虞，公 務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。況依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立，必須該圖利 行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之，惟此項『違背法令』之要件並未規定於法文之內，一 般公務員並不瞭解，極易誤認給予人民『方便』及『利益』即有圖利之嫌，在行政裁量時，只顧『防 弊』而忽略『興利』，另一方面，間有少部分基層之偵查人員對圖利罪構成要件之內涵末能充分認知， 執法偏差，徒增公務員之訟累。如能在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量權範 圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有明定圖利罪之成立，須以公務員對主管或監督之事 務有違背法令之行為為要件之必要。二、前項所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權 之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定。三、我國現行法令之種類及內容眾多，非一般公務員所能盡悉，對其行為是否 違背法令未能明瞭下，一概以圖利罪相繩，似有欠週延，故為使其刑事責任明確化，且配合刑法第 213 條亦以公務員明知為構成要件，而於圖利罪增列以明知違背法令為成立犯罪之主觀要件。四、貪污治 罪條例第6 條 1 項第 4 款、第 5 款於民國 85 年 10 月 23 日修正時，對於圖利國庫之行為已予除罪， 為使刑法圖利罪與貪污治罪條例圖利罪之構成要件一致，爰修正本條以『圖自己或其他私人不法利益』 為要件，排除現行條文包含處罰圖利國庫在內之行為。至如公務員因圖利國庫之行為，而損及人民之 利益時，人民可依國家賠償法相關規定，依具體個案情節請求賠償其損害。五、修正公務員對主管或 監督之事 務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『因而獲得利益者』，始構成犯
13 違背法令」的主觀要件，亦即將主觀要件明訂為故意；並確定排除圖利國 庫的行為，由限制圖利行為的對象為「圖自己或其他私人不法利益」即可 觀之，修正前圖利國庫行為的爭議就此解決；增加「因而獲得利益」的要 件顯示，本罪原本應屬舉動犯改為須具有獲利結果的結果犯。 第二項 貪污治罪條例之規定 貪污治罪條例於中華民國52 年 7 月 15 日總統制定公布全文 20 條， 其 中有關公務員圖利罪，係規定於該法第 6 條第 3、4 款，條文規定為:「有 下列行為之一者， 處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金 ：(略) 三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。四、對於非主管 或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」。 邇後，於民國62 年、81 年、85 年歷經修正，於民國 90 年為配合刑法 第 131 條的修正，同步亦加以修正18 :「有下列行為之一者，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：(略)四、對於主管或監督之事 務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 罪，亦即將現在條文規定之舉動犯，修正為結果犯，使構成要件更加具體明確，俾使公務員易於瞭解 遵循，避免對『便民』與『圖利他人』發生混淆，而影響行政效率。對於圖利未遂行為，本條並不處 罰，故屬行政責任之範疇。六、本條所稱『圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益者』之『利 益』，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其 他一切財產利益（含有形、無形之財產利益及消極與積極之財產利益）而言。七、本條將『違背法令』 與『圖自己或其他私人』不法『利益』之『不法』並列，乃因從以往偵審實務案例之見解觀察，對於 公務員因違背法令之行為所生之利益是否即當然為『不法利益』，仍有歧異之看法，可見公務員『違背 法令』與『不法利益』間之關係，仍未見釐清。實務上對『違背法令』與『不法利益』之『不法』內 涵所作之判斷既不完全一致，二者即仍有併存之必要，以免日後適用上產生窒礙。八、修正罰金額為 七萬元以上。」，轉引自前揭註13，頁 2-3。 18 立法理由為:「一、第一項第四款、第五款圖利罪修正為結果犯。俾公務員易於瞭解遵循，避免對『便 民』與『圖利他人』發生混淆，而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以實際圖得利益為構成要件。 二、所需『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自 治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。因此，實務上對 『違背法令』與『不法利益』之『不法』內涵所作之判斷不完全一致，二者即仍有併存之必要，以免 日後適用上產生窒礙。』三、修正圖利罪為結果犯，係使本罪構成要件明確化，並促公務員勇於便民， 如仍保留未遂犯之處罰，將無法達成預期目標。爰將第二項條文配合修正為：『前項第一款至第三款 之未遂犯罰之』。」
14 益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身 分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之 未遂犯罰之」。 民國 98 年，為限縮法令適用範圍，將其修正為19 :「有下列行為之一， 處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：(略) 四、對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰 之」。 第三項 小結 此次修法企圖重整圖利罪的結構，使構成要件朝限縮的方向，同時提供 公務員執行職務所應依循之準則及執法人員偵辦圖利罪所依據之標準，期 盼對於行政效率之提昇及執行機關偵辦圖利罪之定罪率的提高能有所助 益。法務部為配合這項新法的公布施行，同時修正「檢察機關辨理貪污案 件應行注意事項」，提供檢察機關偵辦這類案件的參考，期望根據此注意事 項的規定，過去因圖利罪要件不明確，而採用寬鬆的認定標準所引起無謂 19 立法理由:「為貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務 員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違 背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法 令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」
15 或錯誤的偵查或追訴，能有大幅地改善。於此同時，亦修正貪污治罪條第 6 條，目的在使兩者規範趨向一致，排除適用上所產生的扞格。 然而有學者認為，縱然結構改變及構成要件較為明確，是否能達到提 升定罪率，提供執法人員及公務員明確標準可以遵循等目標則有待商榷。 原因在於圖利罪的結構改變可能造成執法上的漏洞，而為了填補漏洞再度 採取寬鬆的角度去解釋已變較為嚴謹的構成要件，所造成的結果即為公務 員無所適從且漏洞亦無法填補。當社會氛圍壟罩在整肅貪官汙吏的情況 下，使得公務員被起訴的機率高，但未必受到有罪判決；亦即隨著政策的 變動，檢察官採取較為寬鬆的解釋態度，反之，法官則採取較為限縮的解 釋態度，如此寬嚴不一地解釋態度，將使得法律失去預測可能性20 。 在此情況下，各級政府不斷提出修法明確化構成要件的要求，並限縮適 用範圍，試圖重建公務員信心及亟欲拉抬政府形象21 。法務部及立院對此提 出回應，做出限縮適用範圍的修法。在這種沒有經過充分研究探討，急於 回應各界需求，隨政策變動所制定出的法律，究竟是否能夠達到立法者的 期待，值得令人觀察。針對上述學者所提出的疑慮，比對目前統計數據可 得知22，高起訴率低定罪率的情況並未因為圖利罪的修正而有改善，公務員 對於個案進行行政裁量的時候仍然會出現許多灰色地帶，法律適用上仍舊 出現許多問題。 職是，本文以為為使將來解釋上的適用範圍固定化23 ，須透過以下圖利 罪的保護法益為探究，因為經由法益概念才能清楚地解釋犯罪構成件的實 質內容24，例如個別構成要件的保護法益內容，將決定犯罪的保護方向。 20 李茂生，同前揭註 13，頁 160-161。 21 李茂生，同前揭註 13，頁 161。 22 同前揭註 3。 23 李茂生，同前揭註13，頁 161-162。 24 許恒達，法益保護與行為刑法，元照出版，2017 年 1 月，頁 2-3。
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第二節 保護法益
由前述可知，圖利罪縱經修法，仍引起學界與實務的廣泛討論，便民與 圖利之間的灰色地帶仍是造成公務員執法或是執行職務的困擾。刑法透過 法益保護，得以劃定行為可罰性與可非難性的界線25 ，亦即行為若已危害社 會秩序，且侵害法益或具備法益侵害的危險，則在刑法制裁的範圍；反之， 若無侵害法益或不具備法益侵害的危險，則非刑法可責難的行為26 。因而， 追本溯源地探究圖利罪所欲保護的法益究竟為何，俾能了解何種行為為圖 利罪範疇內可非難的行為。在討論圖利罪的保護法益前，需先對法益的概 念有基本的認識。 第一項 法益之概念 在社會中人與人之間的互動與生活，會產生許多利益與價值，而這些利 益與價值攸關個人、社會、國家等各面向，當利益與價值產生衝突或是需 要受到保護時，經由刑事政策將值得保護的利益與價值加以判斷，進而實 證化，即成為刑法學的法益27 。法益在刑法學理上具有兩種功能28 : 壹、法益的解釋機能 一般而言，單純從法條中無法明確的知悉法欲保護的對象，需透過法 益的概念解構法條構成要件的實質內容，導引出核心保護對象。也就是說， 假設行為人究否該當阻卻違法事由，須從法益及其他交錯的利益中取捨， 權衡較重要的法益作為法所保護之對象。透過此機能粹煉出核心保護的對 象後，更豐富條文的解釋內容，此即為法益的解釋機能。 25 陳志龍，法益與刑事立法，作者自版，頁 30-31，2007 年。 26 陳子平，刑法總論，4 版，元照出版，頁 9，2017 年 9 月。 27 陳子平，同前揭註 26，頁 10；陳志龍，同前揭註 25，頁 103；高金桂，利益衡量與刑法之犯罪判斷， 元照出版，2003 年 2 月，頁 39-41。 28 許恒達，同前揭註 24，頁 2-3。17 貳、法益的可罰性限縮機能 行為究竟違犯法律或僅僅是傷害道德感情，其判斷標準在於法益是否 受到危害。意即透過法益可以界定出法律可罰的範圍，行為若僅是道德情 感上的瑕疵，非達法益侵害的程度時，其行為則非法律制裁的對象。是故 法益具有可罰性的限縮機能。 第二項 保護法益之分析 針對圖利罪之保護法益之討論，實務見解與學說皆有不同的論述方 式。實務見解有認為，圖利罪所保護之法益應為社會大眾對於公務員廉潔 性與公正地執行公務的信賴29 ，又有認為公務員圖利罪之保護法益應係公務 員對國家服務之忠信規律及國家之利益30 。 學說方面對於圖利罪之保護法益，由文獻歸納可知，大多認圖利罪置 於瀆職罪章中，故先認識瀆職罪章之共通保護法益，或是由瀆職罪章中最 常論及之賄賂罪之保護法益開始談論起。有認為須先由瀆職罪章之共通保 護法益先認識，亦即由貪污行為之具體保護法益內容開始談論，再將瀆職 罪之犯罪類型區分兩種:一種為具體職務犯罪，另一種為利用職務犯罪，再 由具體職務犯罪中分為貪污和濫權類型，認為圖利罪屬於濫權類型31；亦有 學者先論述瀆職與貪污犯罪之保護法益，再以兩種角度詮釋圖利罪處罰的 理由，第一種為認定圖利罪違背法令之行為為應屬於瀆職行為，第二種由 公務員的獲利意圖，認定為貪污行為，再由瀆職與貪污之角度分析圖利罪 29 參照最高法院 104 年台上字第 1140 號判決:「公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律 原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權，苟明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權， 致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務 員廉潔及公正執行職務之信賴，自具有可罰性。」 30 參照最高法院 92 年度台上字第 2421 號刑事判決:「公務員圖利罪之保護法益，為公務員對國家服務 之忠信規律及國家之利益，縱其犯罪結果，於私人權益不無影響，但其直接被害者仍為國家法益，而 非私人權益。」 31 李茂生，同前揭註 13，頁 161-166。
18 之保護法益與立法正當性32；再有學說主張，探討圖利罪亦須先由瀆職罪之 分類談起，應區分為賄賂、濫權、貪污三個類型，進而認定圖利罪為濫權 類型33；又有論者認為，圖利罪與違背職務收賄罪的不法內涵相似34；亦有 學者由賄賂罪之保護法益為討論，整理日本學說見解與國內學說之比較35。 綜上所述，圖利罪究竟屬於濫權類型或是貪污類型，學說上迭有爭議，而 文獻上大多由賄賂罪或貪污行為所提及之具體保護法益內容，開始談起36， 其說法大致可分為下述: 壹、公務員廉潔性 有學者指出:「刑法瀆職罪所保護的法益是公務員執行職務之廉潔性、 純正性、公正性及無收買之可能，其立法之目的，在於維護公眾對國家組 織功能完整性之信賴，及公眾對公務員執行職務合秩序要求及法治國形象 的信賴37 」。對於此說的批評在於，國家對於公務員廉潔性的要求，應該屬 於抽象的公務員道德倫理層面，透過法益概念的解釋目的是細緻化構成要 件的說明，抽象層面的法益恐無法達到具體化刑法法益的說明，因此不應 認為係刑法所欲保護的法益38。況且公務行為不廉潔所引起的後續結果與法 益侵害之關聯性並未具體描述，因此此說似乎僅為公務員不得收賄之另一 種說法而已39。 32 薛智仁，同前揭註 13，頁 25；柯耀程，公務員貪污瀆職犯罪基礎講座：第二講--貪污與瀆職犯罪規範 適用之區分，月旦法學教室，第 123 期，2013 年 1 月，頁 57-58。 33 謝煜偉，特殊圖利罪之解釋與立法建議——論貪污治罪條例第六條第一項第五款，政大法學評論，第 142 期，2015 年 9 月，頁 232-233。 34 許玉秀，評析公務員圖利罪之修正，法學講座，第 4 期，2002 年 4 月，頁 32。 35 陳子平，同前揭註 2，頁 569-570。 36 薛智仁，同前揭註13，頁 23-25；李茂生，同前揭註 13，頁 161-166；林山田，刑法各罪論(下)，修 訂5 版，元照，2006 年 11 月，頁 71-72；黃榮堅，刑法上個別化公務員概念，台大法學論叢，第 38 卷4 期，2009 年 12 月，頁 318-319。 37 轉引自高金桂，貪污治罪條例各罪之適用與競合，月旦法學雜誌，第 94 期，2003 年 2 月，頁 35。 38 李茂生，同前揭註 13，頁 162。 39 薛智仁，同前揭註 13，頁 24；同此說者亦有黃榮堅，侵害財產法益的貪污犯罪?-評最高法院 99 年度 台上字第3 號及 100 年度台上字第 459 號刑事判決，法令月刊，第 63 卷第 9 期，2012 年 9 月，頁 5。
19 貳、職務的公正性 本說源於日爾曼法主義，而日爾曼法主義之原理為職務之不可侵犯 性，以賄賂罪為例，犯罪之成立，主要係因公務員執行不公正之職務行為40， 亦即公務員執行職務必須具備公正性，不容許有差別待遇。換言之，國家 行政以追求大眾的利益為目標，因此公務員代表國家為行政行為時，為確 保行政效率及公共利益，應該恪遵相關法令及公平性原則以執行職務，倘 公務員違法執行職務危害到平等性與中立時，即為刑法發動的時機41。亦有 學者主張職務公正性之具體說法，即為依法行政原則，因為職務是否公正、 正確被執行所依據之標準即為法律，因此認定保護法益之內容為依法行政 原則42。尚有同此說之論者認為，依法行政或職務公正性得以維持行政體系 有效率地運作，而瀆職行為則是使公務決策內容的合法性受到破壞，貪污 行為則使維持行政有效運作的周邊條件受到摧毀43。惟此說固然可解釋違 背職務的賄賂罪，卻無法妥適地對於未違背職務受賄罪且未危及職務公平 性的行為態樣提出合理解釋44。當公務員收受賄賂而為違背職務之行為時， 已損及公共利益，應可發動刑罰。惟若公務員收受賄賂卻未違背職務之行 為，例如行賄人為加速公務員之行政流率而賄賂公務員，希望公務員對於 行賄人的案件，加速其辦公效率，本說無法妥適地解釋其可罰性為何，因 為本說關注之焦點在於職務之公正性，故此為本說之缺點。 參、公務的不可收買性 此說法源於羅馬法主義，而羅馬法主義之原理源於職務行為之不可收 買性，亦即不得將職務行為用以作為利益之對價，無論職務行為是否具備 公正性，均不影響賄賂罪之成立45。換言之，公務員只要以職務行為作為利 40 陳子平，同前揭註 2，頁 569，於此亦提及，此說於日本學說中，稱為純粹性說。 41 薛智仁，同前揭註 13，頁 25。 42 黃榮堅，同前揭註 39，頁 5-6。 43 薛智仁，同前揭註 13，頁 25。 44 李茂生，同前揭註 13，頁 163。 45 陳子平，同前揭註 2，頁 569。
20 益之對價，一旦接受賄賂或任何不正利益，不論違背職務或不違背職務情 形下均可處罰，得論以違背職務收賄罪或不違背職務收賄罪。然而此說無 法解釋未接受不正利益但仍做出違背職務的行為，且過度強調利益的供給 與職務執行間的關係，恐讓一般社會所肯認之慣例，亦納入刑罰中而使刑 罰的範圍不當擴張46。此外，日本多數說主張，賄賂罪保護之法益須考量公 務之不可收買性之外，亦須結合公務行為之公正性，即法益保護應為公務 行為之公正性及不可收買性47。 肆、社會大眾對於公務員執行職務具公正性的信賴 此說結合職務的公正性以及社會對於公務員執行職務具公正性的信 賴，日本學說上稱為信賴保護說48。此說之內容為，公務員應本著公正、平 等的準則，無差別待遇地執行職務，若公務員接受賄賂或不正利益時，會 令社會大眾質疑其公正性。同此說之論者認為，若社會大眾對於公務不再 信賴時，將有害於公務之運作49。亦有認為，當人民對於公務公正性產生質 疑時，在民主社會中所引發之效應可能包括抗爭、政權交替等，影響社會、 政局甚鉅50。 綜上，法益保護除職務公正性外必須考量人民之信賴保護，原因即在 於當人民對公務員執行公務之公正性產生質疑時，將妨礙公務之正常運 作，亦可能引發後續民主作用之效應。此外，從資源分配的角度觀察，公 務員必須不接受賄賂，公正地執法或分配有限的社會資源，其執行職務的 對象即為民眾，亦即民眾對於公務員公正地執行職務為最直接攸關權益 者，其信賴公務員之公正性能確保其權益不受損害。基此，民眾對於公務 員執行職務須公平的信賴須受到保障。批評此說之觀點在於，認為信賴本 46 李茂生，同前揭註 13，頁 162。 47 陳子平，同前揭註 2，頁 569。 48 陳子平，同前揭註 2，頁 569。 49 陳子平，同前揭註 2，頁 570。 50 李茂生，同前揭註 13，頁 162
21 身無獨立之意義而不值得保護，原因在於，若社會應該對於職務公正性具 備相當程度之信賴，其所信賴的具體內涵應是職務公正性或依法行政，而 非人民之信賴51。 第三項 小結 本文認為公務員廉潔性屬於國家對於公務員道德義務的要求，無法確 切解釋刑法所要處罰的行為為何，違反廉潔性除了對於公務員本人造成影 響之外，尚造成其他層面的何種影響並未闡述。質言之，法益之功能在於 解釋與界定可罰性範圍，而著重於廉潔性之保護法益對於構成要件的解釋 無法發揮過濾之功能52，亦即抽象性敘述之保護法益無法具體解釋、篩選何 種行為具可罰性。至於職務公正性無法全面涵蓋瀆職罪章保護法益的解 釋，例如未違背職務受賄罪，其收賄後並未出現危及職務公平性的行為時， 此說無法提供完整的說明。公務的不可收買性的論述中，除了不可收買性 傾向抽象的表述外，其解釋範圍則無法涵蓋瀆職行為之可罰性，原因在於 瀆職行為並未有收買的問題53，以圖利罪為例，圖利罪之行為屬於單方行為 並不具備對價關係，亦無收買之問題，因此若採此說則無法提供解釋圖利 罪之非難基礎。此外，論及社會大眾對於公務員執行職務具公正性的信賴 保護論點，除了將公務員執行職務須具公正性外，民眾對此之信賴皆須保 護。公務員執行職務所涉及的公益攸關民眾權益，亦即公務員執行職務之 行為，會與民眾之權益發生作用，若法益保護僅著重在職務是否具公正性， 將無法完整表達其重要性，故民眾對公務員職務所產生的信賴應加以保護。 再從另一個層面觀察，倘若公務員不具廉潔性，或其行為不具公正性 時，以適用法律而言，亦即違背如公務員服務法等道德性規範之行為或違 背其法定職務權限，可能涉及行政責任為當然之結果，惟不必然須擔負刑 51 薛智仁，同前揭註 13，頁 24-25。 52 黃榮堅，同前揭註 39，頁 5。 53 李茂生，同前揭註 13，頁 162。
22 事責任。換言之，刑法具謙抑性及最後手段性，必須嚴格限縮思考，而公 務行為與公共利益相關，必須再思考是否損及公共利益亦即不特定多數人 之利益，始為發動刑罰之關鍵。由此觀之，公務員廉潔性或職務公正性單 獨作為保護法益之內容，違反時究竟對於公共利益造成何種影響無法提供 完整解釋，必須將公務員執行職務具公正性且將民眾之信賴納入法益之思 考中較為完整，即圖利罪之保護法益應採社會大眾對於公務員執行職務具 公正性之信賴，始能完整解釋圖利罪之可罰行為。在確認圖利罪所保護法 益後，透過法益的檢視更能理解法條所欲解釋的內容及構成要件，將以此 為基礎，對於圖利罪的構成要件作一概述。
第三節 構成要件
在檢討本文主題，圖利罪之行為主體與驗收階段哪些行為可能該當圖 利罪的構成要件前，需先對圖利罪構成要件為一基本認識。準此，以下篇 幅將透過法益保護的解釋方式探討圖利罪的構成要件，以及學說實務爭議 問題的呈現。本節中構成要件的討論原應由行為主體開始討論始符整體體 系架構，惟因行為主體係屬本文之重點之一，故於下一節中獨立討論，特 此說明。而本節則從主管或監督之事務開始討論，再探討明知違背法令、 圖自己或私人不法利益及因果關係之部分。 第一項 主管或監督之事務 公務員圖利罪可區分為，刑法第131條及貪污治罪條例第6條第1項第4 款係針對「主管或監督之事務」作規範，而貪污治罪條例第6條第1項第5 款，擴及以「非主管或監督之事務」為之。所謂主管事務，係指依法令於 職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。此種主管事務，無論其是 否具備恆久性，全部性，抑或是主辦與否，是否出之於法令之直接授予或 主管長官之事務分配，在所不問，更不以有前後決定之全權為限，縱須經23 上級機關核准，始得辦理、執行，亦屬於主管之事務54 。所謂監督事務，指 依據法令雖無直接執掌該職務，但對於該職務有監察督導的權責。主管職 務與監督職務二者的範圍不一樣，不可能既為主管執掌，又為監督，其判 別方式實務上可由相關組織法令、職務說明書、執掌表、相關簽呈等資料 作為參考55 。 非主管或監督職務圖利罪，行為人明知違背法令，以其他公務員執掌 的事務為對象，利用自己的職權機會或身分而為之。此種類型的圖利罪， 實務見解認為，依據身分或憑藉身分之機會而為圖利的行為人係透過「致 使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響56 」而 為圖利。學說亦肯認，此種類型圖利罪為行為人對於該事務具有某種程度 的影響力始能進行57。例如議員有審查政府預算、決算及質詢的地方政府首 長與官員的權力，對於非主管或監督之事務利用其身分，向廠商示意可代 為向市長遊說採購該廠商之商品，但需要公關費用，此種行為即符合非主 管或監督圖利罪之類型。然而，有學者對於此項立法提出批評，認為公務 員利用主管或監督職務而圖利，是藉職務之便謀取私利，其罪責應重於非 主管或監督圖利罪，惟貪污治罪條例卻規定均為五年以上之罪，二者犯罪 情狀不同卻是相同的處罰，恐有違反平等原則之問題58。 54 參照最高法院 97 年度台上字第 1318 號判決。 55 邢泰釗，圖利罪構成要件解析，屏東地方法院檢察署出版，2008 年，頁 58；呂潮澤，修正前後公務 員圖利罪之比較，刑事法雜誌，第47 卷第 3 期，2003 年 6 月，頁 6；黃惠婷，論貪污治罪條例與圖 利罪，台灣法學雜誌，第132 期，2009 年 7 月，頁 51。 56 參照最高法院 101 年度台上字 3255 號判決:「貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督 之事務圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利 為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。 而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權 責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其 身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為 人並因而圖得自己或他人不法利益而言。」 57 張麗卿，臺灣貪污犯罪實況與法律適用之疑難，法學新論，第 28 期，2011 年 2 月，頁 11；陳志祥， 貪污治罪條例在內容上之評估與檢討，月旦法學雜誌，第94 期，2003 年 3 月，頁 32；黃士軒，初探 公務員非主管監督圖利罪中的「利用職權機會或身分」圖利行為，檢察新論，第19 期，頁 118-119， 2016 年 1 月；呂潮澤，同前揭註 55，頁 6。 58 張麗卿，同前揭註 57，頁 18；陳志祥，同前揭註 57，頁 32-33。
24 第二項 明知違背法令 圖利罪中所謂明知，係指行為人對於圖自己或他人不法利益而違背法 令之直接故意之情形，此情形不包括誤解法令或因疏失而違反法令59。民國 90 年圖利罪修正時，即增加「明知」此主觀要件，將其限於直接故意，排 除間接故意和過失的情形。立法理由亦有說明，我國法令範圍龐雜，難免 對於法令有所誤解或疏失，因此透過限縮解釋主觀要件，排除誤解法令或 因疏失違反法令的情形，使公務員能夠勇於任事，提升行政效率。 然而，有學者對此立法提出質疑，以刑法第 16 條規定可知，除非有正 當理由而無法避免者外，不得因為不知法律而免除刑事責任。再由圖利罪 之明知要件觀察，公務員對於明知違背法令的結果有所認識或預見，且執 意促使其認識或預見的結果發生時，此時則該當圖利罪之主觀要件。反之， 主觀要件符合間接故意時，即公務員主觀上有所預見，但卻任其發展，即 便發生違背法令之結果亦不違反其本意，應可認為係行政怠惰且可能間接 侵害人民權益，此時卻因不符合圖利罪之主觀要件而不罰。比較刑法第16 條，一般人對於法律之規定，必須具備正當理由而無法避免者，始能認定 其對於禁止錯誤而可免除其刑事責任；而公務員對於其職務規範認識的程 度應比一般人更高，卻於圖利罪之適用中，主觀上如已具備間接故意，仍 可因為法律規定限於直接故意而免於處罰，藉由此二者比較，思考圖利罪 限於明知之立法是否妥適60? 違背法令的部分，最具爭議的即是法令的範圍。貪污治罪條例第6 條第 1 項第 4、5 款的圖利罪將法令的範圍限制在「法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一 般事項所作對外發生法律效果之規定」，刑法圖利罪第131 條則未明確規範 59 呂潮澤，同前揭註第 55，頁 9。 60 黃惠婷，同前揭註第 55，頁 54-55。
25 法令的內容，需透過解釋始能劃定其範疇。釐清並正確認識法令的範圍和 意義有其必要性，因為公務員為行政行為時，所依據的根本就是法令，若 對其有誤解將使得公務員於執行職務時無所適從，同時亦影響偵辦圖利罪 之檢調人員辦案的品質61 。此項構成要件的說明詳述如後。 第一款 明知 所謂「明知」為一種心理狀態的陳述，更精確地說，就是行為人清楚且 明確地知悉自己所為的違背法令行為的心理狀態。倘若行為人有意識地且 故意不去得知行為的違法性 (willful blindness)，仍應將其認定為「明知」62 。 判斷圖利罪之主觀要件時，必須行為人於明知自己的行為為違背法令，且 於行為時可以知道將有圖利之結果，仍執意為之，始得該當圖利罪之明知。 通常於審判中，「明知」的心理狀態需要更多的直接證據例如自白證明其犯 意，然而若無自白或自白不具任意性時，間接證據亦可推論行為當時的認 知，例如由證人之證詞證明行為人接到廠商電話後，原本不願意驗收之態 度突然轉變63。即便如此，心理層面的推斷容易產生誤差，縱有部分證據， 法官推論的論點是依據自己的經驗或是站在行為人的立場為考量，所推論 出來的結論必定截然不同，除非有自白或其他明確的證據足以證明，否則 判斷容易失準。 基於心理層面不易判斷，檢察官舉證圖利之犯意時，被告得就此提出 利己之證據，法院仍須調查行為人既然已明知違背法令，為何仍然堅持為 此行為?其動機為何?違背法令行為是否為了公益?尤其於公務體系中，依上 級長官命令所為之行為，於行為時是否對於不法利益之獲得有預見仍應詳 加調查64。 61 江惠民，談公務員圖利罪之實務運用，檢察新論，第 5 期，2009 年 1 月，頁 175。 62 蔡蕙芳，圖利之犯意與證明-評最高法院 100 年度台上字第 5500 號刑事判決，月旦裁判時報，第 22 期， 2013 年 8 月，頁 85。 63 蔡蕙芳，同前揭註 62，頁 85-87。 64 蔡蕙芳，同前揭註 62，頁 87-88。
26 此外，實務上「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」第2 點亦規定， 調查有無圖利之直接故意時，除查明公務員有無圖利之動機外，並應調查 是否明知違背法令。且公務員於執行職務時，已善盡注意之義務，基於誠 信之判斷，認為採取之決定係最有利於該機關之經營判斷法則，不宜遽認 有圖利故意。會有此項要點之規定原因在於，行政機關將不確定之法律概 念適用於具體事實案例時，會有許多考量之層面，如檢察官於調查時未注 意到這點，僅以事後刑事法律之觀點做調查時，對於圖利動機之判斷恐有 失準之情事發生65。 第二款 違背法令 圖利罪中最大的爭議就是圖利與便民的界線不易劃分，理論上來說， 合法並平等地給予民眾利益，使人民能夠行使權利即為便民的行為；反之， 若不合法且偏頗地給予特定民眾利益，妨礙其他人民行使權利即為圖利的 行為。由此觀之，圖利與便民的關鍵在於公務員的行為是否依法行政，行 政行為是否合於法令的範圍66，而法令的範圍即必須釐清。由於我國法令龐 雜，公務員為行政行為時對於法令範圍的精準掌握，則成為是否誤觸圖利 罪的關鍵。綜上所述，法令範圍的釐清誠屬必要，圖利罪中法令範圍及現 行法上相關爭議亦須加以說明。 第一目 法令的範圍 依照貪污治罪條例之圖利罪的條文及刑法圖利罪之立法理由可得知， 法令的範圍為「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治 規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效 果之規定」。大致上，依據目前實務及通說認為，上述範圍內必須具備對外 65 江惠民，同前揭註 61，頁 172-173。 66 蔡志方，從依法行政原則，談公務員的便民與違法圖利行為的界線，全國律師，第 1 卷第 6 期， 1997 年 6 月，頁 3-6。
27 效果者始為法令的範圍，就其內容分述如下67 : 壹、法律 依中央標準法規標準法第3、4 條規定，法律是指經立法院通過總統公 布之法律，其名稱得定名為法、律、條例、通則。且依據刑法罪刑法定主 義，此所指之法律亦須以行為時明文規定之法律為限，此為刑法第 1 條所 明定。 貳、法規命令 行政程序法第 150 條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關 基 於 法 律 授 權 ， 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 抽 象 之 對 外 發 生 法 律 效 果 之 規 定 。 法 規 命 令 之 內 容 應 明 列 其 法 律 授 權 之 依 據 ， 並 不 得逾越法律授權之範圍與立法精神」。由此可知，法規命令之要件為 「 行 政 機 關 基 於 法 律 授 權 」 和 「 對 多 數 不 特 定 人 民 就 一 般 事 項 所 作 抽象之對外發生法律效果」，需兩者皆兼備始為法規命令。 此 外 ， 法 規 命 令 又 可 分 為 「 法 律 具 體 授 權 法 規 命 令 」 和 「 法 律 概 括 授 權 法 規 命 令 」 前 者 係 指 依 法 律 授 權 訂 定 命 令 ， 其 授 權 目 的 、 範 圍 和 內 容 須 具 體 且 具 明 確 性 ， 如 果 法 律 之 授 權 涉 及 限 制 人 民 自 由 權利者，即應適用法律具體授權，始符合憲法第 23 條所規範之法律 保留原則之意旨68 ；後者則係指在不違背立法意旨及不牴觸母法的前 提 下 ， 僅 能 就 執 行 法 律 有 關 之 細 節 性 及 技 術 性 事 項 加 以 規 定 ， 內 容 亦不得踰越法律授權而限制人民自由權利，例如施行細則則屬之69 。 法 規 命 令 的 名 稱 一 般 為 規 程 、 規 則 、 細 則 、 辦 法 、 綱 要 、 標 準 67 尤重道，公務員圖利罪明知違背法令之概念(上)，全國律師，第 19 卷 10 期，2015 年 10 月，頁 59-66； 江惠民，同前揭註 61，頁 175。 68 參照司法院大法官會議釋字第 402、394 號解釋。 69 參照司法院大法官會議釋字第 376 號解釋理由書。
