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第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
商標是商品或服務的識別符號，用來識別商品或服務是出自某一製造者、提 供者或授權者，也成為消費者認知該商品來源及品質之依據，在交易秩序上具有 重要之作用1。因此，1942 年美國 Frankfurter 法官對商標的表彰作用及保護曾有 過以下經典的評論：「保護商標是基於法律對於標記的心理功能的認可。我們不 但依靠標記生活，而且依靠標記購物，商標是引導消費者選購所需物品的一種商 業捷徑。2」
隨著現代市場經濟的快速發展，商標在現代意義下成為一種無形資產，其所 蘊含的商業價值也隨著社會經濟的發展不斷地攀升，商標從一個區別和表彰商品 來源的簡單符號演變成為大眾文化中的一個具有豐富含意的象徵，使得商標自然 而然成為戲謔仿作者模仿的對象；藉由模仿並添加新的表達，以對原商標所代表 的某種社會價值或社會現象進行評論，因而造就了商標戲謔仿作。而無論是以商 標或是他人的創作為仿作的標的，都是現代公民抒發自我的管道之一；如同藝術 策展人胡永芬所說：
每一個世代的人們，在面對生命處境中某些共通的挫折的時候，都 有一種屬於這個世代所特有的、集體發展出來共通的幽默、調侃，甚至 其中可能還隱藏著一點點叛逆與挑釁的意味，作為用來自我消解面對真 實之憤慨與無力感的方式。這種小市民為了集體生命之無可奈何所發揮 的創造力，形成一個眾人可以通用的發洩出口的方式，其內容經常是依 附在社會既有的、正在發生的潮人時事上，從具體的指涉為起點予以無 限的發揮3。
戲謔仿作儼然成為一種新穎、另類的表達手法，融合了現代商業元素，使 一般人皆可以犀利、直接的方式直抒胸臆，被支持者視為係民主社會中，現代 公民自由表達權利的體現。2010 年，近似知名品牌柏金包外觀造型的嬌蕉包，
自大 S 婚宴將之作為伴手禮後便在媒體上快速竄紅，其商標以揶揄的方式將 HERMES 的馬車換成了香蕉，此舉引起法國知名品牌愛馬仕，跨海控告本土品
1 謝銘洋，智慧財產權入門，頁 155，2011 年 9 月。
2 Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203, 205 (1942).
3 胡永芬-派樂地 The Simple Art of Parody，http://artemperor.tw/news/85 (last visited: 2013.05.18).
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牌嬌蕉包抄襲仿冒4。
圖 1：HERMES 的商標(左圖)與嬌蕉國際公司所申請的商標(右圖)5
圖 2：HERMES 的柏金包與嬌蕉包6
針對此案，智慧財產局長王美花曾表示：「個別字母與圖案看起來，柏金包 與嬌蕉包完全不同，可是怕整體看起來會讓消費者混淆，以為是柏金包的系列產 品，就會涉及侵權問題。不過，若嬌蕉包只是『詼諧式攀附』，依照慣例是不構 成侵權，最後結果還是要由法官認定。」7
此爭議共開啟了兩種訴訟程序：一為嬌蕉包業者不服智慧財產局對其商標註 冊申請做出核駁決定而告上行政法院；另則為侵權訴訟之審理。智慧財產法院認 為，兩商標指定使用之商品類別有所重疊，且圖樣與整體外觀極為相似，一般具 有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通之注意，並不容易區辨，應屬近似 之商標，而有混淆大眾之可能性8。其次，法院拒絕原告(嬌蕉國際公司)主張嬌蕉 包之圖樣設計係屬幽默詼諧之戲謔仿作(Parody)9，認為原告係利用 HERMES 之
4 張瑞星，論嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛之商標侵權爭議，興大法學，12 期，2012 年 11 月。張 瑞星，論嬌蕉包轉印愛馬仕柏金包外觀之著作權侵權爭議及仿作之合理使用抗辯，科技法律評 析，5 期，2012 年 12 月。
5 智慧財產法院第 100 年度行商訴字第 104 號行政判決附件。
6 土洋包大戰！愛馬仕跨海提告仿冒 嬌蕉包敗訴，
http://www.nownews.com/2011/12/03/pda-138-2763303.htm (last visited: 2013.05.19).
7 嬌蕉包是否侵權 智財局：法官定奪，http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=290526 (last visited: 2013.05.18)
8 智慧財產法院第 100 年度行商訴字第 104 號行政判決。
9 原告(嬌蕉國際公司)並援引美國第四巡迴上訴法院於 Louis Vuitton Malletier v.s. Haute Diggity Dog, LLC.之見解，惟法院未論及所謂的「parody」，僅以台灣和美國商標法制度不同，駁回原
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高知名度，以拉抬其自身產品，謀求私利，若容任兩商標於市場併存，實易造成 相關消費者之混淆誤認，變相鼓勵了搭便車不勞而獲的行為10。原告(嬌蕉國際公 司)不服上訴到最高行政法院，最高行政法院在 2012 年 3 月 8 號認定，HERMES 已是著名商標，而「BANANE TAIPEI」商標的馬車、馬伕圖樣及外文整體設計，
都和愛馬仕是近似商標，判「BANANE TAIPEI」商標不准註冊定讞11。接著台 北地方法院也在歷經一年的商標侵權訴訟審理以後，於 2013 年 3 月 29 日判決嬌 蕉包敗訴12。在訴訟接連失利以後，嬌蕉包業者於是改口認罪並與愛馬仕和解，
表示將要道歉賠錢，還要銷毀所有的嬌蕉包13。
圖 3：「嬌蕉包」先前的馬車商標(左圖)和愛馬仕商標相似；現在新 LOGO 已把馬換成兔子(右圖)14
這是國內目前唯一一起與商標戲謔仿作有關之案例，受到各界矚目，法院雖 並未直接處理商標戲謔仿作之議題，但已值得去思考此種建立在揶揄與消遣他人 商標之創意，是否可見容於當前的社會？史丹福大學法學院教授 Lawrence Lessig 於「自由文化：媒體大亨如何以科技和法律鉗制文化及控制創意(Free Culture:
How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity)」一書中曾提到，自由文化能支持及保護創新；如果我們只關心如何 有效遏止盜版，不顧其他的議題，則在達到遏止盜版的目的時，文化的自由也將 同歸於盡，最終自由文化將淪為授權文化15。Lessig 教授所言雖是針對著作權領 域，然以此概念反思商標法，若一味著重保護商標權人之商標專用權、嚴格禁止 他人之模仿使用，亦將使文化的多元繁榮逐漸凋零，不可不慎。
筆者於研究所階段修習過許多智慧財產權相關之課程，了解到智慧財產權表 面上雖看似是授予權利人一種專有的壟斷權利，然實質上卻是以鼓勵創新、推動 文化發展為終極目標。筆者去年於課堂上以兩篇美國學者關於商標戲謔仿作的文
告(嬌蕉國際公司)之引用。
10 同註 8。
11 嬌蕉包商標侵權案之討論，http://iip.nccu.edu.tw/app/news.php?Sn=313#_ftn2 (last visited:
2013.05.19).
12 臺北地方法院刑事簡易判決 102 年度智簡字第 30 號。
13 嬌蕉包訴訟和解！向愛馬仕賠錢道歉，
http://video.chinatimes.com/video-cate-cnt.aspx?cid=4&nid=93412 (last visited: 2013.05.19).
14 嬌蕉包風波 外觀未註冊「愛馬仕未必贏」，
http://mag.udn.com/mag/happylife/storypage.jsp?f_ART_ID=311718 (last visited: 2013.05.19).
15 Lawrence Lessig, FREE CULTURE:HOW BIG MEDIA USES TECHNOLOGY AND THE LAW TO LOCK DOWN CULTURE AND CONTROL CREATIVITY(2004), available at
http://www.free-culture.cc/freeculture.pdf (last visited: 2013.05.20).
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章為報告主題，認識到商標戲謔仿作涉及商標權與自由表達權利之衝突，深感此 議題相當有趣，值得深入探討。加以嬌蕉包商標侵權一案，對於法院始終未實質 處理商標戲謔仿作的區塊，令筆者頗為惋惜。鑒於國內學者對戲謔仿作之研究及 討論，尚多集中在著作權領域，商標領域仍十分稀少，故筆者希望能以介紹分析 美國法學理論及司法實踐的方式，整理出值得我國借鏡之利益平衡方式。
第二節 問題之提出與研究方法
所謂「戲謔仿作」，是自原作中擷取材料，以誇張、荒誕之形式加以運用和 重新組合，以批判及諷刺原作。故商標的戲謔仿作，既要以原商標為基礎或依據，
同時，模仿者亦須加入新的素材、或在原商標的基礎上增加與原商標明顯不同的 特性或風格，以對原商標所代表的某種社會價值或社會現象進行評論；此外，必 須避免消費者混淆。
如果戲謔仿作對原作的使用甚少，根本無法讓人將新作與原作聯繫起來，則 不可能實現對原作進行批判和諷刺的目的，也就難以成為成功的戲謔仿作作品。
但是模仿、使用原作內容之行為，又難以避免會侵犯原作的商標權。因此，戲謔 仿作長久以來形成法律上的難題，面對公民的言論自由與商標權人的商標權衝 突，法律需要對兩者進行利益平衡。如何恰當地協調這些利益就成為本文之研究 目標。
由於國內對此議題的探討尚寥寥無幾，勢必得借助外國立法例及國外學說；
而國外對於商標戲謔仿作的研究尤以美國有長足的發展，已累積數十年的實務經 驗與學理探討，故本文擬以美國幾個著名實務案例為出發，分析美國法院對於商 標戲謔仿作案件所採取之平衡或測試標準，進而探討欲保護消費者利益、維護市 場公平競爭之美國商標法，與著眼於保障一般大眾言論自由之美國憲法增修條文 第一條間保護界限之劃分，最後將收集之書籍、期刊、學位論文等，與法院判決 作一統合整理，逐步統合分析後提出本研究心得，進一步整理可行的方法，希望 可以找出具體之解決方式。