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第一章、緒論
第一節、研究動機
民國84 年，我國實施全民健保，透過社會互助與危險分擔的社會保險制度，
大大提高民眾就醫方便性。隨著經濟提升與資訊普及，人民對醫療品質的要求也 越來越高。民國90 年代，醫療糾紛案件數量逐年上升，醫療人員在施行醫療行 為時備感壓力，而有防衛性醫療發生，間接導致健保費用支出逐年上升。在醫療 刑事和民事訴訟案件中，以過失為大宗。為論證醫療過失犯罪成立與否，醫療人 員身為醫療提供者的角色，且因醫療具有專業性，故醫療人員在法庭上屢被指控
「應注意而未注意」，並要求注意義務的舉證。故醫界推動兩次醫療法修法。民 國106 年第二次醫療法修法，目的在於醫療刑責合理化。本篇旨在探討 106 年修 法前後的醫療刑事過失認定，與修法是否達到醫療刑責合理的目的。
第二節、我國的研究概況與研究必要
容許風險與信賴原則的概念發展自德國交通判決，我國的法院判決也大量引 用容許風險的概念。從客觀歸責理論判斷過失成立與否為我國學界和實務大量運 用，但在專業領域結合醫學與刑法的醫療刑法在判定醫療過失時，醫界認為說過 失太過、法界希望為不法侵害的實現找到超越容許風險的原因，雙方難有共識。
在106 年醫療法第 82 條修法前，不論醫界、法界或民間團體皆對修法提出各種 建議，最終將民事、刑事條文分列，並增訂多元的容許風險判斷標準，企圖對法 界解釋醫療不可避免的死傷為容許風險，是接受醫療好處時必須承擔的風險。修 法對於醫療刑事過失的判斷是否達到更為嚴謹、限縮過失不法判決的效力，待本 文觀察分析。
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第三節、研究方法與範圍
筆者首先研究容許風險的由來與存在原因。就管理的角度，風險管理可以降 低風險使損失極小化。分析法律在風險管理中的角色主要為風險控制，刑法作為 國家風險控制的工具，近代逐漸演變成富有彈性的規範。談及醫療刑事過失，先 論我國過失理論的源頭和發展，再論專業領域的醫療刑事過失的不法構成要件、
違法性與有責性如何運用。再將容許風險在醫療刑事過失中的角色明朗化，闡明 醫療的風險和容許風險特色。最終將醫療法第 82 條修法前後的實務判決作統計 分析和閱讀分析，確認容許風險在醫療刑責合理化判斷的重要性。
第四節、內容架構
本文共分為六章。第一章緒論說明研究動機、我國概況與研究方法和架構，
為全文的發想做初步開展。第二章闡述容許風險的定義和存在原因。風險管理五 步驟是為降低風險和減少損失的管理方法，法律在風險管理的角色是為國家降低 風險的手段。經過生活經驗和各種專業評估，社會將作利益衡量，容許一定程度 的風險為容許風險，與社會共存。我國的刑法深受德國刑法影響，第三章重申我 國過失犯罪理論的運用，並逐步再認識醫療過失的判定與分類。第四章嘗試向大 眾解釋醫療風險中屬於容許風險的部分，並探討如何界定醫療的容許風險。從醫 療準則、醫療指引、醫療常規和臨床裁量空間等角度切入醫療風險的界定，並解 釋醫療容許風險存有動態彈性的原因。第五章回溯分析近二十年的醫療刑事訴訟 案件，以106 年醫療法第 82 條修法為界，分析修法前後的判決模式與容許風險 明文化後的影響。最終，在第六章整理出本文的研究結果，並期待醫療刑責合理，
使醫療人員專心醫療工作，促進全民健康。
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第五節、名詞定義
在討論醫療過失前，必須先為幾個名詞作定義。
1.醫療錯誤（medical error）：在醫療的診斷治療過程中，起因於不正確或不 完整的診斷或是系統性錯誤，造成不正確地執行或不執行，導致醫療上可預防的 不良反應，對病人的健康結果不一定有明顯的傷害性1。依美國國家用藥疏失通 報及預防協調審議委員會（NCC MERP）醫療錯誤可分為九大類2。舉個簡單的 例子，要送A 病人去做檢查，卻送成 B 病人。
2.醫療疏失/醫療事故（medical malpractice）：醫療人員在診斷治療病人和分 工合作的過程當中，沒有遵循適當的照護常規，發生違反注意義務的情事3。由於 法界缺乏完整的醫學訓練，醫療疏失的判定有賴衛生福利部醫事審議委員會的鑑 定4。在美國，醫療事故被定義為醫師在治療病人過程中，因為有悖於醫療常規的 任何作為或不作為，造成病人的傷害5。
3.醫療過失（medical negligence）：犯有醫療疏失的人，如果造成病人的身體 傷害或是死亡，且兩者間有因果關係，則成立過失犯罪。
1 Grober ED, Bohnen JM. Defining medical error. Can J Surg. 2005;48(1):39‐44. 全文為：An act of omission or commission in planning or execution that contributes or could contribute to an unintended result.
2 NCCMERP National Coordinating Council for Medication Error Reporting and Prevention, Categorizing Medication Errors Index in Color, from: https://www.nccmerp.org/.
3 Ulrich Schroth 著，古承宗譯，〈醫師於醫療疏失的刑事責任〉，《高大法學論叢》，第9 卷第 2 期，
頁41。
4 王聖惠，〈「疏失」和「過失」有何區別？〉，《月旦醫事法報告》，0 期，頁 144。
5 Bal BS. An introduction to medical malpractice in the United States. Clin Orthop Relat Res.
2009;467(2):339‐347. 全文為 Medical malpractice is defined as any act or omission by a physician during treatment of a patient that deviates from accepted norms of practice in the medical community and causes an injury to the patient.
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