醫療刑責合理化與社會容許風險－論醫療法第82條 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 醫療刑責合理化與社會容許風險－論醫療法第 82 條 Rationalization of Medical 治 Liability and Allowed 政Criminal. 大立 Risks in the Society - On Article 82 of Medical Care Act ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：李聖傑博士. 研究生：蔡幸珊. 中華民國一○九年七月. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(2) 謝辭來到政大，是再次重新學習的開始。感謝政大提供這樣美好的環境與機緣。這裡有充滿綠意的校園，以山巒疊翠兼雲霧繚繞為背景、不論是新落成或是藏書多年的圖書館棟棟矗立校園中，瀰漫書香。在其中與三五同學好友談笑、從師長口中學習經典，人生甚是愜意。感謝政大優良的學習環境。感謝何賴傑老師、李聖傑老師和王志嘉老師擔任我的口試委員並給予指導。感謝一路以行動支持我的家人、同事和伴侶。感謝在政大每一個豐富我人生的朋友。願我們因政大而強壯，政大因我們而光榮。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. I. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(3) 摘要人類的社會活動藉由承擔一定風險以獲取生活便利，這是容許風險存在的理由。在風險管理流程中，法律是國家抗制風險的工具，藉由各類規則規範容許風險的界線，降低容許風險使法益損失極小化是規範的目的。醫療行為涉及人體的複雜性，在治療疾病的過程中，無法完全免除死亡和身體傷殘的可能性。由於經濟能力提升、資訊普及和要求增加，醫療糾紛逐年上升，醫療刑事案件也隨之增加，造成醫界防禦性醫療和健保支出上升。藉由過失犯罪理論論證醫療過失是否成立，醫療人員常被控訴違反客觀注意義務，以致實現法所不容許風險，導致危. 政治大. 險結果。然醫療行為具有促進健康的益處，接受醫療同時也必須承擔醫療的風險。. 立. 醫療上的容許風險可根據醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切. ‧ 國. 學. 情況而有些微差異，但只有在接受醫療行為的益處大於風險時，醫療人員才會提. ‧. 供該項醫療行為，此時的醫療風險為容許風險。各級醫院醫療水準是配合國家衛生法規要求所設立，容許風險的些微差異並不影響醫療決策的利弊衡量。在容許. y. Nat. io. sit. 風險內的醫療事件是不幸，容許風險外的醫療事件是不法。刑法制裁目的在於減. n. al. er. 少不法，醫療進步旨在降低不幸。民國 106 年醫療法第 82 條修法，導入多元的. Ch. i Un. v. 判斷標準使醫療容許風險範圍明文化。在了解醫療專業領域的思考判斷流程前提. engchi. 下，法院進行醫療過失裁判時更能審慎評估，進而減少無謂的刑事爭訟流程。. 關鍵字：醫療刑法、容許風險、風險管理、醫療法第 82 條、醫療法修法、醫療準則、醫療指引、醫療常規、臨床裁量、醫療過失。. II. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(4) 目錄謝辭................................................................................................................ I 摘要............................................................................................................... II 目錄.............................................................................................................. III 圖表........................................................................................................... VIII 第一章、緒論........................................................................................................ 1 第一節、研究動機........................................................................................ 1 第二節、我國的研究概況與研究必要........................................................ 1. 政治大. 第三節、研究方法與範圍............................................................................ 2. 立. 第四節、內容架構........................................................................................ 2. ‧ 國. 學. 第五節、名詞定義........................................................................................ 3. ‧. 第二章、風險社會的容許風險............................................................................ 4 第一節、風險社會........................................................................................ 4. y. Nat. io. sit. 第二節、容許風險的定義............................................................................ 4. n. al. er. 第三節、容許風險與客觀歸責理論............................................................ 5. Ch. i Un. v. 第四節、容許風險存在的原因.................................................................... 6. engchi. 一、一般生活風險不可避免性............................................................ 6 二、危險活動的社會必要性................................................................ 6 三、醫療容許風險具有一般生活風險與危險活動風險特性............ 7 第五節、風險管理流程（Risk management） ........................................... 7 一、風險認識（Identify risk） ............................................................ 7 二、評價風險（Risk assessment） ..................................................... 8 三、風險控制（Risk control） ............................................................ 8 四、執行和監測（Implementation and monitoring） ......................... 9 III. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(5) 五、風險管理的檢討改進（Review and update risk plan） .............. 9 六、法律在風險控制的角色.............................................................. 10 第六節、容許風險的評價方式.................................................................. 11 一、法規範.......................................................................................... 11 二、工作規範...................................................................................... 12 三、信賴原則（Vertrauensgrundsatz） ............................................. 12 四、特定專屬的判斷標準.................................................................. 13 五、探知義務與不作為義務.............................................................. 13 六、個別化的利益與風險衡量.......................................................... 14. 政治大. 第七節、風險控制與風險程度變化.......................................................... 14. 立. 一、風險降低行為.............................................................................. 15. ‧ 國. 學. 二、風險升高與法所不容許的風險.................................................. 16. ‧. 三、風險變更...................................................................................... 17 第八節、風險承擔...................................................................................... 18. y. Nat. io. sit. 第九節、可容許危險.................................................................................. 18. n. al. er. 第三章、從過失犯罪理論看醫療疏失的責任歸屬.......................................... 19. Ch. i Un. v. 第一節、醫療行為本質.............................................................................. 19. engchi. 第二節、近年醫療生態.............................................................................. 19 第三節、醫療行為在刑法上的定位.......................................................... 21 一、醫療行為傷害說.......................................................................... 21 二、醫療行為非傷害說...................................................................... 21 第四節、醫療行為與刑事犯罪.................................................................. 22 一、故意與過失.................................................................................. 22 二、醫療行為與故意殺人和故意傷害.............................................. 23 三、醫療行為與過失致死和過失傷害.............................................. 24 IV. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(6) 第五節、過失犯的理論演進...................................................................... 24 一、古典犯罪理論.............................................................................. 24 二、目的犯罪理論.............................................................................. 25 三、客觀歸責理論.............................................................................. 25 第六節、醫療過失的類型.......................................................................... 26 一、無認識過失與有認識過失.......................................................... 26 二、普通過失與業務過失.................................................................. 27 三、作為之過失與不作為之過失...................................................... 28 四、重大過失與輕微過失.................................................................. 28. 政治大. 五、與有過失...................................................................................... 29. 立. 第七節、醫療過失犯的不法構成要件...................................................... 30. ‧ 國. 學. 一、不法結果的出現.......................................................................... 30. ‧. 二、行為的不法－違反客觀注意義務致超越容許風險.................. 30 三、因果關係－行為與結果的客觀歸責.......................................... 32. y. Nat. io. sit. 四、過失的主觀不法構成要件討論.................................................. 34. n. al. er. 第八節、醫療過失犯罪的違法性.............................................................. 35. Ch. i Un. v. 一、違法性的判斷.............................................................................. 35. engchi. 二、阻卻違法事由.............................................................................. 35 第九節、醫療過失犯的有責性.................................................................. 36 一、無責任能力之人.......................................................................... 37 二、行為上的缺陷.............................................................................. 37 三、能力資格欠缺或環境限制.......................................................... 37 第十節、累積因果關係.............................................................................. 38 第十一節、醫療疏失不等同醫療過失...................................................... 38 第四章、為醫療行為的容許風險劃界.............................................................. 39 V. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(7) 第一節、醫療行為的風險特色.................................................................. 39 一、醫療行為具有風險...................................................................... 39 二、診斷過程的風險特性.................................................................. 39 三、治療行為的風險特性.................................................................. 40 四、醫療風險與容許風險.................................................................. 40 第二節、醫療容許風險範疇的依據.......................................................... 41 一、醫療準則（Standard）、醫療指引（Guideline）與醫療常規（Routine） ................................................................................................. 41 二、醫療水準...................................................................................... 43. 政治大. 三、知情同意（Informed consent）和共享決策（Shared decision-making）. 立. ...................................................................................................................... 45. ‧ 國. 學. 四、阻卻違法...................................................................................... 48. ‧. 五、臨床裁量空間.............................................................................. 50 第三節、容許風險與醫療的不幸和不法.................................................. 52. y. Nat. io. sit. 一、容許風險內的醫療事件為不幸.................................................. 52. n. al. er. 二、容許風險外的醫療事件為不法.................................................. 53. Ch. i Un. v. 第四節、違反準則與注意義務的例外－裁量的重要性.......................... 54. engchi. 第五節、醫學進步的目的是降低容許風險.............................................. 55 第五章、民國 106 年醫療法第 82 條修法前後................................................ 56 第一節、修法過程...................................................................................... 56 一、簡述修法過程.............................................................................. 56 二、醫療法第 82 條修法前後條文對照與立法理由........................ 57 第二節、條文解析...................................................................................... 60 一、民事刑事條文分列...................................................................... 61 二、民事過失概念被取代.................................................................. 61 VI. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(8) 三、新訂刑事過失責任條文.............................................................. 62 四、容許風險範圍明文化－多元的判斷標準.................................. 63 五、醫療機構和醫事人員規範分離.................................................. 64 六、醫療法第 82 條與刑法第 14 條比較.......................................... 64 第三節、修法前後案件分析...................................................................... 65 一、統計方法...................................................................................... 65 二、統計結果...................................................................................... 66 三、超長時間訴訟案件...................................................................... 71 第四節、修法前實務判決討論.................................................................. 72. 政治大. 一、相關討論...................................................................................... 72. 立. 二、相關判決...................................................................................... 73. ‧ 國. 學. 第五節、修法後實務判決討論.................................................................. 75. ‧. 一、導入容許風險概念...................................................................... 75 二、相關判決...................................................................................... 75. y. Nat. io. sit. 第六節、小結.............................................................................................. 84. n. al. er. 第六章、結論...................................................................................................... 86. Ch. i Un. v. 第一節、醫療容許風險明文化.................................................................. 86. engchi. 第二節、醫療刑事責任合理化.................................................................. 86 參考文獻.............................................................................................................. 88. VII. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(9) 圖表圖一、各級法院醫療刑事案件數量與總定罪數.………………………………….71 表一、民國 106 年醫療法第 82 條修法前後對照…………………………………65 表二、法院醫療刑事案件分析………………………………………………………67 表三、地方法院醫療刑事案件分析…………………………………………………68 表四、高等法院醫療刑事案件分析…………………………………………………69 表五、最高法院醫療刑事案件分析…………………………………………………70. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. VIII. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(10) 第一章、緒論. 第一節、研究動機民國 84 年，我國實施全民健保，透過社會互助與危險分擔的社會保險制度，大大提高民眾就醫方便性。隨著經濟提升與資訊普及，人民對醫療品質的要求也越來越高。民國 90 年代，醫療糾紛案件數量逐年上升，醫療人員在施行醫療行為時備感壓力，而有防衛性醫療發生，間接導致健保費用支出逐年上升。在醫療. 政治大. 刑事和民事訴訟案件中，以過失為大宗。為論證醫療過失犯罪成立與否，醫療人. 立. 員身為醫療提供者的角色，且因醫療具有專業性，故醫療人員在法庭上屢被指控. ‧ 國. 學. 「應注意而未注意」，並要求注意義務的舉證。故醫界推動兩次醫療法修法。民國 106 年第二次醫療法修法，目的在於醫療刑責合理化。本篇旨在探討 106 年修. ‧. 法前後的醫療刑事過失認定，與修法是否達到醫療刑責合理的目的。. y. Nat. n. al. er. io. sit. 第二節、我國的研究概況與研究必要. i Un. v. 容許風險與信賴原則的概念發展自德國交通判決，我國的法院判決也大量引. Ch. engchi. 用容許風險的概念。從客觀歸責理論判斷過失成立與否為我國學界和實務大量運用，但在專業領域結合醫學與刑法的醫療刑法在判定醫療過失時，醫界認為說過失太過、法界希望為不法侵害的實現找到超越容許風險的原因，雙方難有共識。在 106 年醫療法第 82 條修法前，不論醫界、法界或民間團體皆對修法提出各種建議，最終將民事、刑事條文分列，並增訂多元的容許風險判斷標準，企圖對法界解釋醫療不可避免的死傷為容許風險，是接受醫療好處時必須承擔的風險。修法對於醫療刑事過失的判斷是否達到更為嚴謹、限縮過失不法判決的效力，待本文觀察分析。 1. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(11) 第三節、研究方法與範圍筆者首先研究容許風險的由來與存在原因。就管理的角度，風險管理可以降低風險使損失極小化。分析法律在風險管理中的角色主要為風險控制，刑法作為國家風險控制的工具，近代逐漸演變成富有彈性的規範。談及醫療刑事過失，先論我國過失理論的源頭和發展，再論專業領域的醫療刑事過失的不法構成要件、違法性與有責性如何運用。再將容許風險在醫療刑事過失中的角色明朗化，闡明醫療的風險和容許風險特色。最終將醫療法第 82 條修法前後的實務判決作統計分析和閱讀分析，確認容許風險在醫療刑責合理化判斷的重要性。. 政治大立第四節、內容架構. ‧ 國. 學. 本文共分為六章。第一章緒論說明研究動機、我國概況與研究方法和架構，. ‧. 為全文的發想做初步開展。第二章闡述容許風險的定義和存在原因。風險管理五步驟是為降低風險和減少損失的管理方法，法律在風險管理的角色是為國家降低. y. Nat. er. io. sit. 風險的手段。經過生活經驗和各種專業評估，社會將作利益衡量，容許一定程度的風險為容許風險，與社會共存。我國的刑法深受德國刑法影響，第三章重申我. n. al. Ch. i Un. v. 國過失犯罪理論的運用，並逐步再認識醫療過失的判定與分類。第四章嘗試向大. engchi. 眾解釋醫療風險中屬於容許風險的部分，並探討如何界定醫療的容許風險。從醫療準則、醫療指引、醫療常規和臨床裁量空間等角度切入醫療風險的界定，並解釋醫療容許風險存有動態彈性的原因。第五章回溯分析近二十年的醫療刑事訴訟案件，以 106 年醫療法第 82 條修法為界，分析修法前後的判決模式與容許風險明文化後的影響。最終，在第六章整理出本文的研究結果，並期待醫療刑責合理，使醫療人員專心醫療工作，促進全民健康。. 2. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(12) 第五節、名詞定義在討論醫療過失前，必須先為幾個名詞作定義。 1.醫療錯誤（medical error）：在醫療的診斷治療過程中，起因於不正確或不完整的診斷或是系統性錯誤，造成不正確地執行或不執行，導致醫療上可預防的不良反應，對病人的健康結果不一定有明顯的傷害性1。依美國國家用藥疏失通報及預防協調審議委員會（NCC MERP）醫療錯誤可分為九大類2。舉個簡單的例子，要送 A 病人去做檢查，卻送成 B 病人。 2.醫療疏失/醫療事故（medical malpractice）：醫療人員在診斷治療病人和分. 政治大. 工合作的過程當中，沒有遵循適當的照護常規，發生違反注意義務的情事3。由於. 立. 法界缺乏完整的醫學訓練，醫療疏失的判定有賴衛生福利部醫事審議委員會的鑑. ‧ 國. 學. 定4。在美國，醫療事故被定義為醫師在治療病人過程中，因為有悖於醫療常規的. ‧. 任何作為或不作為，造成病人的傷害5。. Nat. n. al. er. io. sit. 傷害或是死亡，且兩者間有因果關係，則成立過失犯罪。. y. 3.醫療過失（medical negligence）：犯有醫療疏失的人，如果造成病人的身體. Ch. engchi. i Un. v. Grober ED, Bohnen JM. Defining medical error. Can J Surg. 2005;48(1):39‐44. 全文為：An act of omission or commission in planning or execution that contributes or could contribute to an unintended result. 2 NCCMERP National Coordinating Council for Medication Error Reporting and Prevention, Categorizing Medication Errors Index in Color, from: https://www.nccmerp.org/. 3 Ulrich Schroth 著，古承宗譯，〈醫師於醫療疏失的刑事責任〉，《高大法學論叢》，第 9 卷第 2 期，頁 41。 4 王聖惠，〈「疏失」和「過失」有何區別？〉，《月旦醫事法報告》，0 期，頁 144。 5 Bal BS. An introduction to medical malpractice in the United States. Clin Orthop Relat Res. 2009;467(2):339‐347. 全文為 Medical malpractice is defined as any act or omission by a physician during treatment of a patient that deviates from accepted norms of practice in the medical community and causes an injury to the patient. 3 1. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(13) 第二章、風險社會的容許風險. 第一節、風險社會日常生活中充滿了各種行為互動，隨著科技日新月異，人類的食衣住行育樂比起以往有更多的選擇，也就意味著更多的潛在性風險。比如，移動行為從走路，進展到騎馬、開車、坐飛機在不同國度間移動，甚至搭火箭上月球。移動的速度越快，範圍越廣，也乘載更多可預期或不可預期的潛在風險。「 Risk is. 政治大含風險。但是為了流暢的互動和生活便利，社會上普遍接受各種行為一定程度的立. everywhere.」6，風險無所不在，所吃的食物、所開的車、所呼吸的空氣，都蘊. ‧ 國. 學. 風險承擔，也就是容許風險。隨著科技智慧的發展，更多的人為介入被導入醫療、司法、交通、教育和娛樂，也使的容許風險的允許和探討更為重要。. Nat. sit. y. ‧. 第二節、容許風險的定義. io. al. er. 容許風險（erlaubtes Risiko, allowable risk, allowed risk, acceptable risk, tolerable. iv n C hengchi U 是一種利害權衡的概念7，將比例原則的衡平性落實於生活中。容許風險之所以 n. risk）一詞出現在刑法學理，或見於客觀歸責、違法性或是構成要件的討論中，. 被容許，是因為它們對社會生活有正面的維持意義。倘若因為這些附加風險而選擇不開車、不開刀、不用電腦…，反而放棄更多促進生活便利的利益，在風險與利益間衡量，接受容許風險是選擇可接受範圍內的危險性而獲取生活最大的方便性。信賴原則是容許風險的應用8，當行為人施行某種行為，可信賴其他人也會採取適當措施，兩造之間，有默契的容忍相當程度的行為風險。. Christopher L. Culp (2001), The Risk Management Process Business Strategy and Tactics, New York: John Wiley & Sons, p3. 7 黃榮堅，《刑法問題與利益思考》，第一版，頁 154。注釋 28 的說明。 8 林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-96。 4 6. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(14) 醫療行為也有容許風險。當醫療人員在執行醫療行為時，如果已經盡了必要的注意義務，最後還是發生死亡或不可逆的身體傷害結果，以上侵害法益結果的發生，是可以被容許的，人類社會不會因為這些難以避免的風險而不接受醫療。降低醫療行為上的容許風險是醫學進步的歷程，刑法的目的是制裁不法，不法來自法所不容許風險的實現。. 第三節、容許風險與客觀歸責理論客觀歸責理論發展自 1970 年代，由德國慕尼黑大學教授 Claus Roxin 提出9，以條件說為基礎，不管是故意犯或是過失犯都可以採用客觀歸責理論作判斷依據。. 政治大. 客觀歸責理論廣義上是風險關聯，其推導公式為：行為人創造法所不容許的風險，. 立. 風險實現造成行為客體法益受侵害的結果，且該因果歷程在構成要件的效力範圍. ‧ 國. 學. 內10。過失犯罪則是行為人因違反客觀注意義務而導致有因果關係的危險結果。. ‧. 藉由客觀歸責理論的運用，如果行為人所創造的是法所容許的風險，即是風險實現導致侵害結果，因屬於容許風險範疇的行為，就不會是過失行為。換句話說，. y. Nat. n. al. er. io. 為人負責範圍。. sit. 容許風險是現代犯罪階層體系中阻卻違法的重要因素，容許風險概念將會限制行. Ch. i Un. v. 即使行為人製造了法所不容許的風險，但結果的發生不具有預期性，或是遵. engchi. 守注意義務也無法避免危險結果，或是應由被害人自我負責的情形下，也就無法將結果歸責於行為人。依據客觀歸責理論，因果關係雖然不能被中斷，但是可以被新的風險超越。例如，救護車運送急性中風病人就醫，運送過程中在十字路口被闖紅燈的車輛撞上導致當場死亡，此時該車禍會被認為是新的風險，若非此新的風險，病人或許不至於喪命，是車禍獨立造成死亡結果，而非當時的中風疾病。. 張麗卿，《新刑法探索》，第五版，頁 453。古承宗，《刑法之理論與釋義（一）》，第一版，頁 16；張麗卿，《新刑法探索》，第五版，頁 461；林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-86。多位留德學者皆對 Roxin 學說提出解釋與推廣。 5 9. 10. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(15) 第四節、容許風險存在的原因. 一、一般生活風險不可避免性人類生活是動態的，只要有行動就有風險。要煮飯進食才能生存，所以用火是人類活動中最早必須面臨的生活風險之一。為了快速的移動，從汽車的發明後，人類仰賴各式各樣的交通工具在點與點之間做移動，也面臨汽車拋錨、爆胎、車禍擦撞等大小不同的風險11。除非永遠不從事這些活動，否則該活動伴隨的風險. 政治大. 將不可避免。但是人類社會可以容許何種程度的生活風險，則必須進一步共識討. 立. 學. ‧ 國. 論。. 二、危險活動的社會必要性. ‧. 部分的人類活動並不是每個人都會從事且具有一定的危險性。例如槍枝有強. y. Nat. sit. 大的破壞力和殺傷力，可以用作威嚇他人、阻止行動或獵殺動物等用途，我國僅. n. al. er. io. 有特定人員經過訓練可以配戴槍枝，如警察或軍人。雖然開槍可能殺人導致喪失. i Un. v. 生命，但是沒有人會反對賦予軍警人員這項工具和權力，因為這類危險活動被賦. Ch. engchi. 予維護社會治安的功能，而有其必要性。又如電能提高人類生活極大的方便性，其中核能發電因其發電方式和核廢料處理，有其危險性而需要專門訓練人員處理，火力發電又有空氣污染的難題，雖然努力轉型其他再生能源發電方式，但是核能和火力發電對我國現階段的供電穩定仍然不可或缺而有其必要性。人類是否要選擇和這些危險科技共存端視其必要性，與是否有其他可行的替代方案。. 周漾沂，〈風險承擔作為阻卻不法事由－重構容許風險的實質理由〉，《中研院法學期刊》，14 期，頁 175。 6 11. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(16) 三、醫療容許風險具有一般生活風險與危險活動風險特性綜合上述討論，生老病死是人生必然歷程，故醫療具有一般生活風險不可避免性；為了對抗疾病，侵入性的醫療行為具有危險活動的必須性。每一次的醫療方法評估選擇都必須符合利益優位原則，衡量該治療方法的利弊，採取對病人最大利益的措施。高於法律要求的醫療倫理四原則，1.尊重病人自主原則、2.不傷害原則、3.行善原則，與 4.正義原則，可以做為醫療人員執行業務判斷時的依據 12. 。是故，醫療手段背後隱藏風險，人類容許其風險存在以促進生命的延續。. 第五節、風險管理流程（Risk 治 management）. 政. 大立日常生活是動態的過程，這個過程是由一連串的選擇所組成，包含食衣住行. ‧ 國. 學. 育樂各個層次的抉擇。例如，如何使用交通工具、上班時做什麼事、如何付款、面對強盜威脅危險時如何應對…等。為了生存，我們管理風險。生活中的每一個. ‧. 選擇都是在進行一次簡短的注意義務執行，有系統並前瞻地處理每一件事務，期. y. Nat. io. sit. 能夠在損失極小化的前提下收最大功效。如果社會評估這個活動可以為生活帶來. n. al. er. 更大的益處，這裡的最小損失也就成為執行該事物的容許風險。風險管理流程源. Ch. i Un. v. 自於企業風險管理和軍事風險管理13，可以簡單的歸納為五步驟：1.風險認識、2.. engchi. 評價風險、3.風險控制、4.執行與監測，和 5.檢討改進。. 一、風險認識（Identify risk）執行一件事物時，首先要確認做這件事情的益處與潛在的危害。做一件事情的潛在危害就是這件事情背後隱含的風險。認識風險，在接下來的執行過程中才有機會趨吉避凶。如果行為人對風險缺乏認知，不知道執行特定行為時伴隨特定. 王志嘉，〈病人自主的刑法效應〉，東吳大學法律學系博士論文，102 年 7 月，頁 1。 Naval Postgraduate School, Safety, Know your workplace hazards, Operational risk management (ORM), from https://nps.edu/. 7 12 13. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(17) 風險，也就無法做積極的風險控制去免除危險結果發生，缺乏預見可能性，無法執行注意義務，也就是過失犯的無認識過失。. 二、評價風險（Risk assessment）做每一件事情都有其風險，當體認到事情有風險存在，將會開始分析評價風險大小。分析的過程可以因為頻繁執行而被內化在日常生活的習慣中。有的風險甚至小到讓人忽略它的存在，表示在生活中從事這件事情的可能侵害較小；有的事情可能導致嚴重後果，風險性高且伴隨嚴重法益侵害。例如，開不同的門風險. 政治大的人事較單純，也就不太需要頻繁的注意周遭再開門，通常是直接打開門就走出立不同，其開門速度與對周遭人物的注意程度也不同。若僅是打開房門，因為往來. ‧ 國. 學. 去。但是如果開車門，動作太快缺乏注意可能會和後方來車發生碰撞造成嚴重車禍，就必須先回頭確認有無來車再反手開門，以降低發生車禍的可能性。更甚者，. ‧. 在飛行期間企圖打開飛機艙門可能影響飛航安全，會透過電腦系統上鎖。風險性. io. 需要進一步風險管控。. al. er. sit. y. Nat. 小的行為天天都在執行，相對地，社會並不反對高風險的行為，但高風險的行為. iv n C hengchi U 許風險，則不須採取特殊行為應對，若是超越容許風險，就必須注意不能實現法 n. 評價風險是執行注意義務而採取風險管控介入行為的前一步驟，若是屬於容. 所不容許的風險。. 三、風險控制（Risk control）控制風險是指經由各種介入行為以減少或消滅風險事件的可能性，並降低風險事件造成的損失14。經由介入行為改變風險程度會導致不同的風險結果。與沒. Safeopedia, Risk Control, from: https://www.safeopedia.com/. 部分原文為，Risk control is a step in the hazard management process. It involves finding a way to neutralize or reduce an identified risk. 8 14. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(18) 有介入行為的事實相比，介入行為可能導致關係流程：1.風險升高、2.風險降低、 3.風險變更、4.風險不變。降低緩解風險是風險控制行為介入的主要目的，主要是使危險結果不發生或程度減輕，風險升高可能會導致法益侵害，風險變更則需要進一步分析評估。. 四、執行和監測（Implementation and monitoring）風險控制之所以重要，是因為伴隨不同程度風險的行為實踐，將會導引出不同的結果。在執行風險控制的介入行為時，也必須同時給予實際監測，才能了解. 政治大. 不法行為的風險是否被控制，且該風險控制是否發揮人類社會所需要且正向的結. 立. 果。. ‧ 國. 學. 五、風險管理的檢討改進（Review and update risk plan）. ‧. 在認識評價風險，並執行風險控制與監測後，最終步驟的檢討與改進方能得. y. Nat. sit. 到結論，明白風險控制的手段是否發揮效用。例如生活中，空手端熱湯會燙到，. n. al. er. io. 用隔熱手套端熱湯就不會被燙到，所以隔熱手套是一個有效的風險控制手段。例. i Un. v. 如，民國 108 年，胃藥 ranitidine 中被發現在長期儲放或高溫儲放條件下會產生. Ch. engchi. 「N-亞硝基二甲胺(NDMA)」不純物，NDMA 具動物致癌性，因此食藥署啟動調查並要求相關業者暫停輸入，廠商也自主回收，在一系列的監控下確保病人的用藥安全。食藥署針對 NDMA 事件的風險管理，藉由行政力量下架再檢驗的風險控制步驟，也確實收到最終維護醫療品質用藥安全的目的15。在醫療風險管理過程中，醫界也藉由自主風險管理，不斷的檢討改進，修正治療流程以改善疾病治癒率和減少併發症。. 食藥署公布市售效期內含 ranitidine 成分藥品中「N-丙硝基二甲胺（NDMA）」不純物之調查結果，from: https://www.mohw.gov.tw/cp-4252-49811-1.html 9 15. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(19) 風險溝通在風險的管理過程當中，可以優化利害相關人之間的資訊意見交換，強化風險評估者判斷的準確性，幫助做出更符合期待的選擇。在狂牛症相關食品安全有例可循16。在醫療人員提供醫療行為的過程中，風險溝通的運用也一樣重要，有效的風險溝通，可以幫助醫療人員更快做出正確的診斷並給予適人的治療方法，減少風險引起的紛爭。. 六、法律在風險控制的角色因為社會活動頻繁，人與人的相處越來越緊密連結，風險不只存在於從事特. 政治大車禍，走路的人也有可能被撞。是故，國家如果想對對於這些生活中隨時可能發立定活動的人，甚至也會影響到身邊的不特定人。例如，不是只有開車的人會發生. ‧ 國. 學. 生的侵害風險做出規範，就應該進一步考量這些規範的控制意義。規範控制的目的就是在處理侵害權利主體間，建築在信賴基礎上的個人行為，也就是用規範去. ‧. 干預個人行為的界線17。換言之，就是藉由法規範劃出容許風險的界線。在風險. sit. y. Nat. 社會中，刑法是國家社會控制風險的重要手段18。刑法從過去做為處罰法益侵害. al. er. io. 的手段，在法治國基礎和風險理性的原則下，逐漸演變成富有彈性的風險抗制工. n. iv n C hengchi U 一件已經實踐法所不容許風險的案件，在假設流程審查中，行為人如果在遵. 具19。. 守注意義務的容許風險界線內，也會實現侵害結果，就表示用法律做為規範去要求控制風險的注意義務而給予定罪，已經失去使用法律作為規範的效果20。. 許耀明、譚偉恩，〈風險溝通在食安管理中之必要性：以狂牛症事件為例〉，《交大法學評論》， 1 期，頁 1。 17 古承宗，〈刑事交通事件中的容許風險與信賴原則〉，《月旦法學雜誌》，193 期，頁 47。 18 何賴傑，〈SARS 相關刑事法律問題研究〉，《台灣法學雜誌》，49 期，頁 122。 19 古承宗，〈風險社會與現代刑法的象徵性〉，《科技法學評論》，第 10 卷第 1 期，頁 166。 20 許恒達，〈合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現理論的提出與應用〉，《台大法學論叢》，第 40 卷第 2 期，頁 777。 10 16. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(20) 第六節、容許風險的評價方式參考 Roxin 客觀評價「製造法所不容許的風險」的方式，生活中的容許風險，大致有下列幾項評價標準： 1.法規範（ Rechtsnormen ）、2. 工作與活動規範（Verkehrsnormen）、3.信賴原則（Vertrauensgrundsatz）、4.特定專屬的判斷標準（ Differenzierte Maßfigur ）、 5. 探知義務與不作為義務（ Erkundigungs und Unterlassungspflichten）、6.個別化利益與風險的衡量（Abw ä gung von Nutzen und Risiko）21。藉由以上方式，有風險的危險行為非但不被禁止，相反的，藉由規範加以管理，反而可以從中獲取生活便利並藉由管理監督降低使用風險。. 立. 一、法規範. 政治大. ‧ 國. 學. 立法者劃定界線，規範特定行為的危險範圍，非常清楚明白的用文字記錄可. ‧. 容許的範疇，泛見於法律或行政命令中，主要用於普遍執行且風險性較高的生活. sit. y. Nat. 行為。這是因為根據過去的經驗累積，如果逾越這些被禁止的表現，就有可能製. al. er. io. 造風險並侵害法益，所以社會大眾有義務遵守這些規範。. iv n C hengchi U 在高速公路上快速移動可以大幅增加生活便利性，但是快速移動會增加事故發生 n. 比如制訂道路交通法規，開車上路是日常生活中幾乎每天都會運用的技能，. 的風險，我國高速公路最低限速不得低於每小時 60 公里，最高車速不得超過每小時 110 公里，主要是根據風險分析和民眾的普遍接受度而立法，目的是為了讓廣泛的用路人有可遵循的規範，在此規範內承受相對低度的容許風險並享受高度的生活便利。根據法規範劃定的容許風險，當出現超出容許風險界線的危險行為時將有相對違法的處罰，是屬於要求遵守強度較高的標準。. 李聖傑，〈過失犯罪行為的檢驗－評台灣板橋地方法院九十二年矚訴字第一號刑事判決〉，《民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，第一版，200 年 9 月，頁 120；林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-197 - 1-201。 11 21. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(21) 二、工作規範除法規範，也有其他強度較低的規則可供依循。例如：運動規則、醫療準則、商品製造流程規範…等22。這些規範替特定人士設計一套流程，為容許風險畫出一道界線可供依循。違反該類流程並無立即的刑罰，並非遵守這些規範就能百分之百完全避免意外或侵害法益的情事發生，但是不遵守該類規範可能超越容許風險並提高風險，造成潛在的法益受損，如：不遵守商品製造流程規範，導致良品率下降或生產機械損傷肢體等情事。. 政治大. 三、信賴原則（Vertrauensgrundsatz）. 立. 在 1930 年代，德國帝國法院針對交通事件創設信賴原則23。信賴原則是容許. ‧ 國. 學. 風險概念的應用，在行為人表現符合秩序的行為時，若沒有特殊情況，就能夠信. ‧. 賴其他參與人也會有同樣符合秩序的行為。若信賴遭受侵害而發生法益侵害的情. sit. y. Nat. 事，便不追究其過失責任。例如，十字路口通行，行為人在遵守交通規則的前提. io. al. 行權禮讓，以免發生事故。. er. 下，有優先權的司機可得信賴，其他人會遵守交通規則並盡同等義務，尊重其先. n. iv n C 信賴原則可看作是社會上的普遍共識，未必有明文立法或規範，而是大家有 hengchi U. 統一共識下的作法並接受其容許風險。目前我國的交通事故相關判決中，大量引用信賴原則和容許風險的概念判斷過失有無。基於科技發達，人類社會開始使用大量的風險工具以改善人類生活，在這樣的風險環境下，生活秩序和互動是建立在對生活經驗的預見，對同一個交通情狀，彼此有適切的應對舉止，後來逐漸推廣到各行各業的分工合作。. 林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-197。張麗卿，《醫療人權與刑法正義》，第二版，頁 227。該書說明德國一起交通意外，駕駛與穿越車道的人發生車禍，導致一死一傷。經過上訴，駕駛無罪。 12 22 23. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(22) 醫療工作是群體合作，一個妥善運作的醫療團隊包含主治醫師、住院醫師、護理師、檢驗師、放射師、藥師、營養師、社工人員…等等。流暢的團體運作是建立在一群訓練有素的專業人員彼此間的信賴基石上。依醫療人員執行特定醫療業務時的功能性24，醫療的分工合作可分為水平分工與垂直分工25。水平分工是指醫療團隊中已接受專業訓練合格的人員，彼此間地位平等的合作關係，有獨立的決定權。垂直分工是指該人員間基於訓練因素，有監督與受監督的相互關係，無完全獨立自主進行醫療行為的權限26。分工的判定，在醫療各職類間皆有討論 27. 。就法律效果而言，水平分工可以主張信賴原則，而垂直分工則不能一味主張. 信賴原則以免責。. 政治大. 立. 四、特定專屬的判斷標準. ‧ 國. 學. 特定行為人進行特殊事務時所會面臨的風險，若由深思熟慮、冷靜客觀，且. ‧. 同具特殊認知的人做角色轉換，也會表現出同等的考量範圍。最常見的是醫療處. er. io. sit. y. Nat. 置的判斷，若是另一名醫生做判斷，也會用相似的方式治療處理。. 五、探知義務與不作為義務. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 當行為人經過客觀評估，認為執行特定行為時本身能力無法避免發生損害法益的情事，而決定不作為以免發生憾事28。經由評估可容許的風險範圍，在範圍內便放手作為，若超越容許範圍則選擇不作為。如此，也可以由行為人經過評估. 蘇嘉瑞，〈信賴原則在醫糾適用之類型化與法學實證研究〉，《科技法學評論》，第 7 卷第 1 期，頁 277。 25 張麗卿，《醫療人權與刑法正義》，第二版，頁 223；林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-199。 26 張麗卿，〈外科醫療糾紛鑑定案例及判決解析－腹痛灌腸致死案〉，《台灣法學雜誌》，第 283 期，頁 38。 27 邱慧洳，〈醫療分工、信賴原則與過失責任歸屬－以醫師與護理師間關係為例〉，《全國律師》，第 19 卷第 11 期，頁 90；盧映潔、許育瑋，〈論組織醫療與刑事過失責任歸屬──以醫師與藥師之分工為探討〉，《月旦法學雜誌》，第 234 期，頁 176。 28 林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-201。 13 24. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(23) 決定容許風險範疇。. 六、個別化的利益與風險衡量隨著科技進步，有越來越多的新事物出現；隨著個人意識上升，社會上出現個別化處置的呼聲。所以當法規範、工作規範或是信賴原則無法作為容許風險的判斷依據時，針對新事物或是個別化需求，需要進行個別化的利益與風險衡量，再進一步評估其容許風險。個別化的衡量建立在該行為所能提供的社會利益大小，具有較大社會利益的行為，人們所能容許的風險範圍也越大。比如：搭乘火箭進. 政治大行，伴隨更多的風險和社會關注，可視為人類足跡的拓展，也可為廠商帶來巨大立行太空旅行是一項新興正在發展的科技，未來可期。太空旅行不同於在地球上旅. ‧ 國. 學. 的利潤，太空旅行的載具必須研發和測試到何種程度才可以被允許正式成行，其容許風險又和過去熟悉的交通工具不同，需要進行個別化利益與風險的衡量。. ‧. 對於不熟悉的領域，所面臨的究竟是一般生活風險還是危險活動，其實難以. sit. y. Nat. 絕對劃分。風險可大可小，風險容許與否可以就利益衡量程序決定。Binding 提. al. er. io. 出，「一個行為在法律意義上越重要，在法律上得不加以抗拒的行為風險就越大；. iv n C hengchi U 必須要考慮的包含其目的實現的可能性和追求實踐的過程可能造成的法益侵害。 n. 一個行為在法律意義上越不重要，可允許的行為風險就越小」29。實踐一件行為. 利益優位原則的衡量模式，常見於交通、醫療、能源和高科技運用評估。. 第七節、風險控制與風險程度變化風險控制是指經由介入行為以減少或消滅風險事件，並降低損失。但風險控制的成效如何，是否達到預期目的，必須經過執行監測與最後的檢討，才能對該. 周漾沂，〈風險承擔作為阻卻不法事由－重構容許風險的實質理由〉，《中研院法學期刊》，14 期，頁 188；Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. IV: Die Fahrlässigkeit, 4. Aufl., 1965(1920), S. 440. 14 29. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(24) 風險控制行為的真正效果下結論。法律對人民違法的風險控制，醫學對疾病治療的風險控制，各個領域的風險控制手段在最終都需要再評估該手段是否發揮減少風險事件的效果。是故，風險控制手段蘊含了降低、升高與變更風險的可能性。. 一、風險降低行為單純的風險降低（globe risikoverminderung）是指行為人的行為非但沒有製造或提高會導致構成要件結果的風險，反而減緩一個已經存在的構成要件的風險，藉由降低風險或可避免形成構成要件的危險結果。依照客觀歸責理論，降低風險. 政治大所謂的風險降低事實上包含了三種不同的情況：立. 的行為，等於沒有製造危險30。. ‧ 國. 學. 1.真正風險降低：結果與行為之間根本不存在因果關係，常見的像是醫療中的開刀治療行為或警察執行勤務開槍，行為人該類降低風險的行為是為了疾病或. ‧. 是竊盜而發生。在事件中和構成要件彼此成立因果關係和前後事實，但卻不具有. sit. y. Nat. 客觀可歸責性31。例如：行為人 A 在一場槍戰中，為了避免被害人 B 被匪徒槍. al. er. io. 殺，慌忙之中推開被害人 B 導致 B 跌倒擦傷。B 的擦傷雖是 A 所造成，但是 A. v. n. 的行為是一個降低風險行為，意在降低 B 被槍殺的可能性，該降低風險的行為欠. i n C U h對e n 缺客觀可歸責性，也就不能成立 A B 的傷害罪。 gchi. 2.誤認風險降低：行為人誤認其行為降低風險，可從主觀歸責而非客觀歸責討論排除行為的犯罪性； 3.風險替換行為：實質上是風險變更行為，應從風險變更角度進行討論，或可運用正當防衛、緊急避難或得被害人承諾做阻卻違法的抗辯，將在下一段風險變更作討論。. 張麗卿，《新刑法探索》，第五版，頁 464；王皇玉，《刑法總則》，第五版，頁 196；林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-87。降低風險行為的特色在多本專業書籍中皆有特別說明。 31 李聖傑，〈風險變更之結果客觀歸責〉，《中原財經法學》，7 期，頁 4。 15 30. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(25) 二、風險升高與法所不容許的風險造成法益侵害結果，且有因果關係的行為是一種風險升高的行為。將原本於容許風險範圍內的情狀經由行為介入提高風險，製造法所不容許的風險。該風險在該事件中，並非百分之百會導致實現法所不容許的風險，但是已經大幅提高法益受到侵害的可能性。在刑法中，基於罪疑惟輕的前提，如果事實不明而無法明確歸責於行為人時，提高風險的行為並不一定會被處罰。但是依照風險升高理論（risikoerhöhungstheorie），行為人若為合法行為，可能可以防止結果發生，但行. 政治大. 為人未遵守注意義務導致超越容許風險，應該要為風險升高負責。這樣的學說除. 立. 了會遭受到罪疑惟輕的質疑，也會有將危險犯當作為實害犯處罰的疑慮。以德國. ‧ 國. 學. 聯邦最高法院案例為例（BGHSt 11, 1），與單車未保持安全間距的貨車司機 A 撞上酒後騎單車的駕駛 B，導致駕駛 B 跌入貨車後輪，遭到輾壓致死。鑑定報告指. ‧. 出，即使保持安全間距，單車駕駛 B 因為酒精濃度過高也可能跌入後輪。卡車司. y. Nat. io. sit. 機 A 本身未保持安全間距的行為未必會造成車禍，但將提高發生車禍的風險，. n. al. er. 基於風險升高理論，將會成立過失致死。風險升高理論的學說論點，受到贊成反對的雙重聲浪32。. Ch. engchi. i Un. v. 在醫療過程中，實施符合準則和常規的醫療措施，目的是在降低病人疾病的整體風險。倘若依照醫療水準和緊急判斷做出的醫療處置，如果仍然無法避免結果的發生，也就無法歸責醫療人員。然而，過去動輒評論醫療人員「應注意而未注意」，苛責醫療人員未能充分注意預防導致風險上升，根據風險升高理論處理，似有將醫療人員的醫療過失由實害犯轉為具體危險犯來看待，也限制了罪疑惟輕的適用範圍。. 張麗卿，《新刑法探索》，第五版，頁 468；林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-93。本案被多位學者介紹與分析。 16 32. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(26) 三、風險變更不論是風險降低或是風險變更，都涉及兩個不同風險的替換。風險變更（Risikomodifikation）或是風險替代是指在構成要件結果形成的過程中，因為行為人的行為介入改變風險發生的方式。例如經典的火場救嬰案：女嬰的父親為了避免女嬰遭到濃煙嗆死，將女嬰由二十層樓高處拋下，最後女嬰墜死，該案的父親創造了幾乎百分百會摔死的風險以取代幾乎百分百會嗆死的風險。此一風險變更行為的探討，先考量假設因果歷程（hypothetische kausalität）存在，行為人所為的風險變更行為對構成要件結果發生的影響，是否具有客觀可. 政治大. 歸責性。客觀歸責學說的通說是贊成行為人有關風險變更的修正行為，並不是風. 立. 險降低行為，而是另一種新的製造風險的行為，僅是修正風險進行的方式卻沒有. ‧ 國. 學. 改變結果，仍應被評價為製造法所不容許的風險。同時採用風險和利益衡量行為人新的介入行為，並無法在歸責要素中排除新行為相關的風險製造的角色，所以. ‧. 新行為所致的變更風險和結果間並非偶然關係，而是常態式的因果關係，符合客. y. Nat. io. n. al. er. 不法，但是風險變更的行為僅能在違法性階層處理34。. sit. 觀歸責要件33。故依據客觀歸責理論，風險降低的行為可以在客觀歸責直接阻卻. Ch. i Un. v. 但是在特定前提之下，通常是開始於一件大自然的災難，行為人的行為僅修. engchi. 正一個已經正在發生的自然歷程，刑法所保護的法益並沒有因為行為的介入變的更差，比如：失去生命，就可以排除客觀歸責，在違法性的層次用緊急避難或得被害人承諾做阻卻違法的抗辯。如此才能真正落實刑法對法益的保護，而非一味的將結果歸責於風險變更行為，以致於生活中危急之際無人願意出手改變現狀。. 李聖傑，〈風險變更之結果客觀歸責〉，《中原財經法學》，7 期，頁 24。黃奕文，〈論風險變更（Risikomodifikation）案例在刑法歸責體系的定位─以德國學說為評析中心〉，《高大法學論叢》，14 卷 2 期，頁 43。 17 33 34. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(27) 第八節、風險承擔認識容許風險的存在對被害人的重要性在於風險承擔，在人類社會活動中，承擔風險是從事社會活動必須負出的成本。一個人願意付出多少成本參與特定社會活動，必須根據該項活動的必須性和重要性進行評估35。例如，社會大眾普遍認為開心手術很危險，但有症狀的嚴重主動脈瓣膜狹窄病人如果不接受主動脈瓣膜置換，平均餘命只有短短幾年，所以有病的人會接受手術也認知有承擔手術風險的必要；相對地，健康人根本不需要手術，也不須承擔手術風險。. 第九節、可容許危險政治. 大立風險和危險兩者都可能發生損害，不同的地方在於，風險是抽象的，強調發. ‧ 國. 學. 生的機率，危險則已經超越風險，強調具體不良的後果。. ‧. 容許風險是客觀歸責理論下所思考的問題，伴隨因果關係聯結的探討，探究行為違法歸責與否與過失是否成立。容許危險，意味有著超越容許風險的危險性，. y. Nat. er. io. sit. 藉由利益與風險衡量，再決定社會上是否接受其存在。例如，飆車闖紅燈是為社會非難的危險行為，屬於法所不容許的風險；但救護車或消防車行駛路肩，超速. n. al. Ch. i Un. v. 闖紅燈等行為，因為具有急難救助的社會正義，即使是危險行為，但社會大眾普. engchi. 遍願意從寬認定其標準，讓救護工作得以迅速進行以獲得更大的法益而給予免責 36. ，屬於可容許危險。部份實務判決認為可容許危險為為超法規阻卻違法事由37。. 但討論上容易與放大容許風險範圍混淆，目前容許危險的討論還有爭議，不過兩者本質上應該是不同的概念。. 周漾沂，〈風險承擔作為阻卻不法事由－重構容許風險的實質理由〉，《中研院法學期刊》，14 期，頁 211。 36 蔡蕙芳，〈從英美法理論論蔡墩銘教授的期待可能性思想〉，《現代刑事法與刑事責任—蔡教授墩銘先生六秩晉五華誕祝壽論文集》，國際刑法學會中華民國分會，頁 532。 37 同註 31，頁 224。 18 35. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(28) 第三章、從過失犯罪理論看醫療疏失的責任歸屬. 第一節、醫療行為本質醫療最早起源自巫術和巫醫，舉凡祈雨、趨疫、求子等，代表著人類對無法掌握的自然界事務內心深處的祈求，祈求可以改善不利的狀態，讓久旱降下甘霖、讓代表黑與死的疾病遠離、並帶來美好的子嗣和未來。我們期待醫療逆轉並改善疾病的不利狀態，但是病與死本就是生命的歷程，沒有一種美好的手段可以完全. 政治大人體是複雜的個體，從細胞、組織、器官、系統到完整運作的個體。我們對立. 逆轉病與死，是故在接受醫療的過程中，必須理解且接受病的惡化與死的發生。. ‧ 國. 學. 人體的了解是從歷史的經驗積累而來的。在二十世紀，人類懂得用實驗設計等更有效率的方式累積經驗。但不可諱言的是，即便是科學昌明的今日，面對人體的. ‧. 複雜性和不確定性，醫學診斷和治療方法也在不斷快速修正。1950 年代，沙利竇. sit. y. Nat. 邁（Thalidomide）被用作止孕吐藥，卻因為會造成為海豹肢症（phocomelia）等. io. al. er. 畸形兒而被禁用。但在二十世紀，沙利竇邁因為具有抗血管新生的作用又開始被. iv n C hengchi U 藥物的適應症變化，背後有哭泣的母親，也有喜極而泣的癌症病人。醫療演進的 n. 用在多發性骨髓瘤等癌症治療，原先被禁用的藥物，重新取得藥品許可38。這個. 過程中，每一位醫療人員都在努力消除和減少不幸事件，這些不幸事件是接受醫療所必須承受的風險，然而，隨著人類生活的進步，我們對這些風險的容忍程度也越來越敏感。. 第二節、近年醫療生態醫療過程伴隨著生與死的極端可能性。病人的死亡或傷害往往是醫療人員不. Vargesson N. Thalidomide-induced teratogenesis: history and mechanisms. Birth Defects Res C Embryo Today. 2015;105(2):140-156. 19 38. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(29) 樂見卻不一定能免除的結果。這是因為醫療過程中往往伴隨大量的不確定性和多樣性，即使有制式的醫療準則可供治療參考，不同的共病和併發症也都會影響治療方式的選擇，過去醫病相處的父權模式容易忽略說明溝通的部分，個人化的需求也會改變醫療的方式，加以國人在健保制度下大量的醫療需求和過勞的醫療環境，醫病彼此的認知和要求產生分歧，一旦治療結果不盡人意，許多紛爭便伴隨而生。一旦發生不如人意的結果，如死亡或嚴重傷害，基於醫療知識的不對等，部分病家採用訴訟的方法處理。以刑事訴訟起訴的醫療刑事案件，起訴罪名多為過失致死和過失傷害，而非殺人罪、傷害罪或重傷罪。刑法上所謂過失，是指行為. 政治大. 人對於其注意義務有預見可能性，卻違反該注意義務而言。利用醫療過程故意傷. 立. 害或殺人的行為在過往國內外案例中，不乏報導卻是罕見，直接採用刑法殺人罪. ‧ 國. 學. 或傷害罪起訴多能獲得普遍認同，此種故意殺人或故意傷害的案例並非本次論文. ‧. 探討的主要內容。. 近二十年，我國的醫療糾紛（medical dispute）數量逐年增多，參酌他國原因. y. Nat. io. sit. 分析，醫糾增加原因有：1.醫病信賴關係逐漸消失、2.過度請求的心態、3.資訊普. n. al. er. 及自我意識提高39。醫療事故處理逐漸向刑法傾斜，醫療行為刑罰化，甚至採取. Ch. i Un. v. 刑事附帶民事的方式進行，也就是以刑逼民40，造成醫療環境的惡化。從病方的. engchi. 立場，我國訴訟策略採取刑事程序有諸多優勢，如免繳裁判費、免律師費、可以附帶民事求償、藉由檢調保全證據並請求專家鑑定，訴訟門檻較低41。然事情訴諸刑法處置是最嚴厲的手段，整體而言，醫療是有益於社會大眾健康公益的行為，動輒訴諸刑法處理雙方紛爭，再加以健保給付條件影響，高風險科別紛紛出現人才荒的窘迫，也逐漸衍生出防禦性醫療，造成醫療支出不斷上升。. 陳明堂，〈醫療法第八十二條修法之法務部觀點〉，《台灣醫學》，2019 年 23 卷第 4 期，頁 461。張麗卿，《醫療人權與刑法正義》，第二版，頁 5。 41 陳忠五，〈醫療糾紛的現象與問題〉，《台灣本土法學雜誌》，55 期，頁 3；吳俊穎、楊增暐、陳榮基，〈醫療過失刑事歸責之實證分析〉，《月旦法學雜誌》，232 期，頁 134。 20 39 40. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(30) 第三節、醫療行為在刑法上的定位醫療行為具有侵襲性和傷害性，不論是診斷的抽血檢驗或是治療的打針給藥，都會對人體的完整性造成一定程度的改變和介入。具有侵襲性的醫療行為，法律上的定位有多種學說見解，主要為醫療行為傷害說和醫療行為非傷害說兩種42。兩種學說都各有法界和醫界的人士贊成與反對。. 一、醫療行為傷害說. 政治大 1894 年，德國帝國法院判決一起醫療糾紛醫師敗訴，原因是醫師堅持對父親反立. 當醫師進行手術時，一刀畫下，就外觀上而言是在進行一項傷害行為。西元. ‧ 國. 學. 對截肢的罹病小女孩開刀，雖然小女孩在截肢後生存下來，但後來帝國法院判決認定醫師的行為成立傷害罪。這是從外表直觀上的觀察，截肢是一種物理性地侵. ‧. 害身體完整性的治療過程。此外，此案即使是出於醫療目的，醫師沒有取得病人. sit. y. Nat. 同意也是重點。由於這件判決，多年來實務上醫療行為在德國被解釋為傷害行為，. al. er. io. 必須藉由阻卻違法才成能成立其正當性，包含 1.得被害人承諾、2.推測承諾 3.緊. n. iv n C hengchi U 然而對醫療人員而言，從表面文義將醫療解釋為傷害行為，依照醫療行為傷. 急避難。. 害說則終日進行的醫療行為都是傷害行為，這些傷害行為必須不斷地有合理、合法的阻卻違法事由使其醫療行為有其正當性，是具有困惑且過於表面的法律解釋方法，也不符合生活常規的反射性思考。醫療行為大部分是具有幫助性、降低風險、治療疾病的行為。故還有醫療行為非傷害說的發展。. 二、醫療行為非傷害說. 42. 王皇玉，〈德國醫療刑法論述概說〉，《月旦法學雜誌》，170 期，頁 123-125。 21. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(31) 刑法的傷害罪，從目的和行為手段兩者觀察，行為人的目的是傷害性的，行為手段也是傷害性的。但是醫療人員的醫療行為，外觀的行為手段是具有傷害性的侵入行為，如切開皮膚、移除腫瘤、打針穿刺等等，但該醫療行為的目的並非傷害，而是正向且有益改善病人疾病狀態的方法，並未實質侵犯病人的身體利益和生命利益。從行為目的解釋，醫療行為非傷害行為，並沒有實質違法的行為，非傷害說更符合現實生活中真實發生的情境。實際運作下，醫療行為是醫師與病人雙方面的互動，醫師提供且病人接受醫療行為。每個人的背景因素不同，所考量的條件也不盡相同，無法用同一套模式治療同一個疾病，如前段所舉的罹病小女孩案例，倘若病人不願意接受該醫療行. 政治大. 為，而醫師強行提供，除了考量傷害罪，更適合以侵害他人自由的強制罪進一步. 立. 討論。. ‧ 國. 學. 第四節、醫療行為與刑事犯罪. ‧ er. io. sit. y. Nat. 一、故意與過失. al. iv n C h e n g c h i U 12 條指出：「行為非出於成立的犯罪，行為人主觀心態上是不知且不欲。刑法第 n. 故意與過失是刑法領域中截然不同的兩個概念，過失犯是指行為人因過失而. 故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」針對過失行為的處罰，必須有法律明文規定，這通常是為了保護重要法益，如：生命、身體或公共安全等等。若過失行為僅造成財產的損害，則不認為有訴諸刑法的必須性。但是故意與過失，並非絕對對立的存在，並不是不符合故意的行為，就一定有過失。過失也不能當作無法證實故意時的權宜量刑，以免驟放罪犯。刑法第 14 條對過失有簡單的定義：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」刑法總則中僅第 12 條和第 14 條涉及過失犯罪，但實務中過 22. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(32) 失犯罪卻占相當高的比例，條文的論述概括而抽象，對於實際案例過失與否，仍然需要進一步借助構成要件協助判斷。. 二、醫療行為與故意殺人和故意傷害醫療人員對病人的處理、診斷和治療，是依據病人的疾病需求訂定，目的是為了改善疾病狀態。醫療行為的動機是找出潛在的病因並改善疾病狀態，目的是良善的。在醫療過程中，不可避免的會出現死亡或身體傷害等非期待的情形，但是因為缺乏主觀構成要件－剝奪他人生命的故意，也就無法以故意殺人或故意傷. 政治大但是在醫界也曾發生過罕見駭人聽聞的醫療人員利用職務之便殺人的案件。立. 害起訴判刑。. ‧ 國. 學. 2018 年，德國一名護理人員赫格爾（Niels Högel）被控謀殺百餘病患，最終認罪 85 件，2019 年 6 月 6 日在德國奧爾登堡（Oldenburg）宣判，赫格爾遭判刑終身. ‧. 監禁，且服刑未滿 15 年前不得假釋。事件最初，同事感受到接受赫格爾照顧的. sit. y. Nat. 病人死亡率明顯較高，在 2005 年 6 月，女同事收集了垃圾桶裡不明的藥物空瓶. al. er. io. 送驗，才揭發這起事件。也因為家屬繼續施壓調查，發現總共 321 人死於其當班. iv n C hengchi U 大戰後德國殺人最多的連續殺人犯繩之以法。其中部分被害人已被火化無法驗屍， n. 時段，經過到各地勘驗超過 130 具屍體，三度判刑，才將這名可能是第二次世界. 且赫格爾的記憶缺失，法院因而無法確認實際的被害人數。赫格爾供稱藉由製造緊急醫療情形，在 2000 年到 2005 年間，刻意為重症患者注射高劑量藥物，導致病人心臟衰竭死亡。其犯罪動機是藉由這些緊急狀況，凸顯自己的搶救能力，屬於特殊的人格特質，這樣的殺人動機在醫界實屬罕見。醫療人員基於對同事的信任，對同事連續殺人等罕見嚴重病安事件也缺乏主動通報認知，也是造成連續殺人憾事發生的原因43。但是醫療人員殺人案仍是屬於罕. Redaktion beck-aktuell, LG Oldenburg: Lebenslange Haft und Berufsverbot für Patientenmörder Högel, Meldung vom 06.06.2019. 23 43. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(33) 見情事，也非本篇論文探討的重點。. 三、醫療行為與過失致死和過失傷害醫療可以診斷、治療和緩解疾病的病痛，也延長人類的壽命。但醫療的結果並非絕對是痊癒或是康復，相當比例的死亡或是肢體缺損是不可避免的結局，醫療無法絕對避免死亡和身體殘缺。一旦發生死亡或身體殘缺等法益傷害情事，可能是來自於醫療過程中病死的不幸事件，也有可能是不法侵害的案件。對於不幸事件，應當是走向理解、接受和哀傷同理，而非用刑法介入。發生不法時，對當. 政治大意殺人和故意傷害罪，醫療刑事案件由於大多缺乏主觀構成要件－剝奪他人生命立事人而言，為自己所受到的不法侵害提出法律爭取是國家賦予的權利。相對於故. 第五節、過失犯的理論演進. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 的故意，醫療相關的刑事案件多以過失罪起訴44，也是本篇討論的重點。. n. al. er. io. sit. 一、古典犯罪理論. i Un. v. 古典犯罪理論時代採用心理責任論和因果行為論，過失犯的構成要件是行為. Ch. engchi. 與結果的因果性，過失犯的罪責要素包含行為的義務違反、結果的可預期性和行為的可期待性。過失與故意，古典犯罪理論並沒有在構成要件區別兩者，兩者是主觀犯罪的心理態度，都是一種罪責，在有責性階層才會進行判斷45。但是缺乏目的性的判斷，容易產生不合理的解釋，所以目前並不採用古典犯罪理論判斷故意或過失。. 張麗卿，《醫療人權與刑法正義》，第二版，頁 43。李聖傑，〈過失行為的刑法處遇〉，《月旦法學教室》，57 期，頁 79；王皇玉，《刑法總則》，第五版，頁 499；林東茂，《刑法綜覽》，第八版，頁 1-193。 24 44 45. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(34) 二、目的犯罪理論目的犯罪理論由德國刑法學者 Welzel 針對新古典犯罪理論修正，強調行為目的性，在構成要件和有責性兩個階層中，都會討論到故意和過失的概念，稱之為過失的雙重定位。過失同時是不法要素和罪責要素46。在構成要件部分，過失的不法在於行為人違反客觀注意義務，製造了逾越保護目的不可容許的風險。在容許風險範圍內並無不法，但超過容許風險便有過失。在有責性階層則須討論行為人是否須對犯罪行為負責和是否有能力負責，如果不具負責能力，那麼即使違反客觀注意義務，也不成立過失犯。. 立. 三、客觀歸責理論. 政治大. ‧ 國. 學. 德國刑法學者 Roxin 在 1970 年代發表客觀歸責學說，判斷的兩大重點為，. ‧. 1.製造法所不容許的風險，2.實現法所不容許的風險，且因果歷程在構成要件的. sit. y. Nat. 效力範圍內47。過失的定義藉由客觀歸責理論的運用，可以理解為：屬於容許風. io. al. er. 險的行為，就不會是過失行為48。事件的結果原因僅是判斷過失的基礎，經過理論演進，目前過失犯罪的判斷是以違反注意義務為前提，再依三層次確認：1.構. n. iv n C 成要件該當性，2.違法性，3.罪責性，進一步探討是否因為違反注意義務而有不 hengchi U. 法行為和不法結果。沒有違反注意義務所續發的傷害或死亡，僅是一個不幸事件，而非過失不法49。. 46 47 48 49. 王皇玉，《刑法總則》，第五版，頁 130、499。張麗卿，《新刑法探索》，第五版，頁 461 李聖傑，〈過失行為的刑法處遇〉，《月旦法學教室》，57 期，頁 84。林山田，《刑法通論下冊》，第十版，頁 166。 25. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(35) 第六節、醫療過失的類型. 一、無認識過失與有認識過失 1.無認識過失（negligentia，unbewusste Fahrlässigkeit）：刑法第 14 條第一項，「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」即是在說明無認識過失。在構成要件的主觀心態上，行為人負有注意義務，但並不預見犯罪事實的發生，因違反客觀注意義務，導致結果. 政治大打翻，導致客人燙傷。行為人本身並不認為熱雞湯會打翻，但因沒有注意到輪子立. 發生。例如：行為人在餐廳進行桌邊服務，用桌車送來的熱雞湯因桌車輪子故障. ‧ 國. 學. 故障，才導致燙傷事故，是為無認識過失。然而實務上以無認識過失作為裁判理由，常見於交通事件裁判，或輕易引用「雖非故意，但按其情節應注意，並能注. ‧. 意，而不注意者…」在不能判定故意犯而寬鬆認定過失罪者，需防粗糙審判，小. sit. y. Nat. 心司法濫用之殤。. er. io. 2.有認識過失（luxuria，bewusste Fahrlässigkeit）：. al. iv n C hengchi U 其不發生者，以過失論。」說明行為人主觀預見其行為會導致犯罪事實的發生， n. 刑法第 14 條第二項，「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信. 但因可非難地過分自信，低估危險性且高估自身能力，以致違反客觀注意義務導致結果發生。例如：超速行車容易發生車禍，但行為人駕駛超跑，自認個人技術優越、車輛性能卓著，在高速公路上超速行駛而肇事。在醫療刑事案件中，無認識的過失和有認識的過失，兩種過失模式皆有可能發生。兩者在不法內涵與罪責內涵上並無不同，或有可能有量刑上的區別。 3.間接故意（未必故意）：刑法第 13 條第二項，「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」旨在說明間接故意。間接故意和有認識的過失兩 26. DOI:10.6814/NCCU202001396.

(36) 者容易混淆、不易分辨。兩者行為人皆可預見犯罪行為的危險性，但在主觀心態上，有認識過失或是低估風險或是高估自身能力，相信結果不會發生卻實現不法，是有知無欲50；間接故意容任構成要件實現的風險，有樂意或聽任犯罪事實發生也不反對的想法，是有知有欲，說穿了也就還是故意的意思。. 二、普通過失與業務過失普通過失是指一般人的過失，業務過失是指從事業務之人在進行特定業務時所犯的過失，主要差異在於刑度高低不同。舊刑法第 276 條規定，「因過失致人. 政治大上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」立於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務. ‧ 國. 學. 過去採取高度注意義務和違法性重大的學說見解，分別針對普通過失致死與業務過失致死訂定不同程度的刑罰51，對不同能力的人採取不同的判斷標準，相關案. ‧. 例常見於職業駕駛的交通事故中或過去的醫療事故起訴。但現代人身兼數職且工. sit. y. Nat. 作彈性增大，業務的具體認定標準和刑罰加重的規則難以清楚界定。例如，計程. al. er. io. 車駕駛假日開車出遊撞死人，過去也屬於業務過失範疇52。故有學說反對針對業. iv n C hengchi U 民國 108 年 5 月 29 日刑法修法刪除「業務過失」加重處罰的部份，刪去舊 n. 務行為課與不同的注意義務而加重刑罰的立法思維。. 刑法第 276 條第 2 項業務過失致死加重處罰的規定，整併普通過失和業務過失的刑度一致，為五年以下有期徒刑，給予法官更大的裁量空間。刑法第 276 條修法理由簡述如下：1.業務之人因過失造成的損害未必較大，課以較高的注意義務，有違平等原則；2.難以說明為何從事業務之人有較高避免發生危險的期待；3.過於擴張業務的範圍已超越立法目的；4.修訂後第 276 條已提高法定刑可供裁奪，. 林鈺雄，《新刑法總則》，第五版，頁 501。吳耀宗，〈刑法上之業務概念：第三講業務作為犯罪加重處罰之要素與排除阻卻違法事由適用之要素〉，《月旦法學教室》，50 期，2006 年 12 月，頁 64。 52 黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，第四版，頁 411。 27 50 51. DOI:10.6814/NCCU202001396.