在檢閱過美國實務的監理套利案例之後，可知監理套利造成國 家稅收減少的結果，台灣早有稅法學者就租稅規避之法律問題進行 論述，本文繼而簡介台灣關於租稅規避之重點，以探討前揭案例事 實若發生在台灣應如何處理及預防。
72 這些都是衍生性金融商品的名稱，雷曼兄弟為了行銷和辨識方便，為不同的交 易均命名。Dividend Tax Abuse: How Offshore Entities Dodge Taxes on U.S.
Stock Dividends Staff Report, supra note 47, at 34.
73 Dividend Tax Abuse: How Offshore Entities Dodge Taxes on U.S. Stock Dividends Staff Report, supra note 47, at 23-25.
一、租稅規劃與租稅規避
租稅規劃（tax planning）指經由周密安排，使其經濟行為應負 擔之租稅，達至最低程度之事前設計而言。又可分為節稅（tax savings）、避稅（tax avoidance）和逃稅（tax evasion）。節稅係 指依稅法規定，在達成同一目的之多種經濟行為中，則其租稅負擔 最輕者行之，以達減輕稅負之目的；避稅是指鑽稅務法規之漏洞，
以獲減免稅利益之行為，避稅本身並不違法，但卻違反立法意旨，
且不為社會道德規範所容；逃稅則指納稅義務人已具備課稅要件事 實，卻違反納稅義務欲取得租稅利益的違法行為，是租稅罰制裁的 客體74。其中節稅部分，因為每年稅捐機關均會公布合法的節稅規 定，且非本文重點，故略而不述；逃稅則是明顯的違法行為，自當 處罰，亦不深論；而避稅在學理上稱為租稅規避，前文論及之衍生 性金融商品逃漏稅現象，其落點應在避稅和逃稅之區間。
◎租稅規避之構成要件
租稅規避乃鑽研稅法規定之漏洞，以獲取免稅利益或減少納稅 之行為，此種行為本身並不違法，但卻違反稅法之立法目的及其規 範意旨，且不為社會道德觀念所容75。國內學者認為租稅規避之構 成要件包括：為把握某一個經濟上事實關係，稅法與私法的形成 可能性相連結；法的形成可能性之濫用；稅法之規避；規避 意圖76，茲分敘如後：
為把握某一個經濟上事實關係，稅法與法的形成可能性相連 結：稅法必須直接或間接與（稅法以外之）法律，尤其是民法之形
74 王建瑄，租稅法，頁473-477，2008年8月31版。
75 王建瑄，同前註，頁473。
76 陳清秀，稅法總論，頁245-250，2008年11月5版。
成可能性（法律事件、法律關係）相連結77，且稅法所須考慮的，
並不是其所指稱或把握之法律事件（法律關係），而是想要把握與 之相連結之經濟上事件或狀態。又立法者所考慮之經濟上事件或關 係，必須未完全被法律所指稱或把握之法律事件（法律關係）所把 握78。
法的形成可能性之濫用：原則上經濟活動的不作為，並不屬 於經由法律上形成規避之範圍，因為納稅義務人得自由決定其經濟 活動，是故必須判斷納稅義務人之行為是針對法律上之形成且構成 濫用始足當之，經濟上或事實上之形成均不足以構成規避租稅79。
稅法之規避：上述濫用不相當的法律形成必須被選擇為達成 規避稅法之目的，經由規避行為在結果上獲得稅法上之利益，此項 利益是指：採用不當的手法比遵循適當手法能負擔較輕的稅負，而 此項利益不以稅捐為限，尚可能涉及基於稅捐債務關係之其他請求 權，例如獲得較多的退稅80。
規避意圖：從上所述，必須是具有規避意圖（有故意的、欺 瞞的）之行為始構成租稅規避，如因納稅義務人誤解法律、缺乏經 驗，而選擇不相當的法律形成時，則不屬於租稅規避之範疇。納稅 義務人不必以規避特定的稅捐構成要件之意圖為限，僅須達已認識 使用該手法有可能逃漏稅，而且只為了節省稅負而採用此方式，即
77 稅法和民法之關聯為一重要課題，惟本文重點在建構監理套利與租稅套利之概 念與流程，乃初探性研究，此處提及租稅規避之構成要件目的在檢視美國金融 機構利用衍生性金融商品避稅之監理套利行為是否符合租稅規避，為避免模糊 焦點，故該部分容待另文專述，感謝匿名審稿人指正。
78 陳清秀，同註76，頁245-250。
79 陳清秀，同註76，頁246-247。
80 陳清秀，同註76，頁248-249。
為已足81。
將美國金融機構利用衍生性金融商品避稅之監理套利行為，以 上述構成要件加以檢視，可認該種監理套利行為構成租稅規避，因 為不管是避險基金或個人在主觀意圖（規避意圖）上均想利用美國 稅法上之缺失，濫用法律上形成不相當，結果上獲致稅法上的利益
（成功避稅）。
二、實質課稅原則與租稅法律主義之衝突與調和
國內學者對於租稅規避的稅務爭議，主要在於究應遵行租稅法 律主義，或者應彈性採行實質課稅原則，這兩種見解均各有表述，
惟在本文所指利用衍生性金融商品避稅的案例中，若完全堅持租稅 法律主義，可能會使稅捐稽徵機關和法院實務操作上，產生欠缺法 律之困擾，茲說明如下：
實質課稅原則
實質課稅原則是為達到租稅負擔公平性，在稅法上提出之特殊 原則或方法，此概念可源起於司法院大法官會議解釋第一五一號陳 世榮大法官所出具不同意見書：按租稅法律之原則，僅止於立法上 之原則，不似罪刑法定主義當然含有法條之嚴格解釋，法條之類推 解釋之禁止效果，其所表現為現行租稅法之基本理念之形式面，旨 在俾得將來之預測可能，以確保法之安定，至於現行租稅法之基本 理念之實質面，則為租稅法解釋之準據問題，租稅法之解釋，於不 超過其預測將來可能性之界限內，並應斟酌國民觀，租稅法之目的 及經濟的意義以於諸情事之發展。釋字第四二○號更進一步闡述實 質課稅原則：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義
81 陳清秀，同註76，頁249。
之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之 公平原則為之。」
租稅法律主義
根據我國憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務。釋字 第一五一號解釋明白提出「租稅法律主義」，確認稽徵機關不得以 類推適用方式課徵租稅，釋字第二一七號進而解釋該條文之憲法內 涵：「係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法 及納稅期間等項而負納稅之義務。」
衝突與調和
由於利用衍生性金融商品避稅的手法多元複雜，非稅法能窮 盡，因而產生稅法是否能類推適用之爭議，如採肯認見解，則上述 所提及之衍生性金融商品避稅或其他新興避稅手法均不受租稅法律 主義之拘束，仍得加以課稅；但若採否定見解，則對這些新興的避 稅方式將難以課稅。歸納肯認見解之理由如下：
落實平等原則及量能課稅之精神
基於平等原則之精神，應對相同狀況之納稅義務人給予相同對 待，所有納稅義務只有依納稅義務平等負擔，基於公共利益之平等 犧牲，始具正當合理性82。量能課稅原則是分配正義之表現，前提 是合乎事理的比較原則，應有其明確的範圍，以免人民之稅務負擔 超過其給付能力，並確保人民享有最低限度的生存保障83。
展現民主稅捐正義
透過類推適用補充法律漏洞，不僅不違反民主原則，反而更符 合稅捐正義與公平原則，因為法律漏洞係立法者在法律成文過程中
82 葛克昌，量能原則與所得稅法，載：稅法基本問題，頁163-165，2005年9月。
83 陳清秀，同註76，頁206-207、229-230。
之疏忽或嗣後情事變更所產生，導致未能貫徹立法目的和規範意 旨，若藉由類推適用充實立法目的，更能彰顯民主原則之精神84。
維持信賴保護之法安定性
當稅法法條文義不清或體系間產生漏洞時，合理的納稅義務人 應該會輔以判例、準則、行政解釋或行政宣導來理解稅法，而非受 限於稅法文義。納稅義務人利用稅法不清或體系漏洞，規避租稅負 擔，獲致租稅利益，則其法安定性原則已喪失其憲法上之適用理 由85，並無信賴保護原則之適用。
稅法與刑法本質上不同
稅法和刑法均為國家公權力行為，且對人民之財產自由和生命 自由造成重大限制，惟刑法之目的在抑制人民犯罪，故須有法明 文，始能教民知之而避之；稅法之目的在於公平分配租稅負擔，不 會干擾市場自由競爭秩序，故法重在預見可能，始能教民知之而規 劃之。故對稅法之類推適用，主要目的是追求實質平等的租稅負 擔，使人民在合理基礎上，從事公平的競爭行為86，而非擴張對人 民財產權之限制。
另一方面，反對稅法類推適用之學者所持理由如下：
權力分立原則
憲法第二十三條規定：「按以上各條所舉之（人民）自由權 利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進 公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」又憲法第十九條規 定，人民有依法律納稅義務，所以若無法律明文則不得限制人民權 利，而納稅義務須有法律依據始得課徵，因此，僅立法機關得制訂
84 葛克昌，同註82，頁165-167。
85 葛克昌，同註82，頁165-170。
86 葛克昌，綜合所得稅與憲法，載：所得稅與憲法，頁28，2003年2月。
法律，課予人民納稅義務，其他機關不得以任何形式增加人民之納 稅負擔87。
租稅法定原則
租稅行政須有法律依據（即法律保留原則），且不得牴觸法律 規定（即法律優位原則），始得課予人民納稅義務。基於依法行政 與法明確性之要求，稅捐稽徵機關不僅應遵守法律之規定，對於設 定租稅義務之法律規定，其內容、對象、目的、範圍，亦應充分明
租稅行政須有法律依據（即法律保留原則），且不得牴觸法律 規定（即法律優位原則），始得課予人民納稅義務。基於依法行政 與法明確性之要求，稅捐稽徵機關不僅應遵守法律之規定，對於設 定租稅義務之法律規定，其內容、對象、目的、範圍，亦應充分明