次調查並非對於性別工作平等法的法律常識（legal literacy）61調 查。我們所關注者，不是人們對於性別工作平等法的規定內容瞭解 了多少、如何評價其所認識（或是由訪員所告知）的法規範，而是 人們的公平觀與性別工作平等法中所包含的平等概念之間的關係。
在本文第二節探討法意識的重要性時，我們便已指出，晚近的法意 識研究避免法律優先，而傾向關注常民日常生活。因此，本次調查 的題目設計乃是以法律規範作為基礎，但是避免直接以法律規範條 文作為問項題目，如此可以避免法律專業主義所可能造成的障礙，
而能夠較有效地瞭解人們的想法。
其次，該調查乃是針對「相同條件下是否存在有差異」的情況
（等者是否被不等之），因此，我們的討論亦針對「相同條件」，
也就是形式平等理論中「等者等之」法意識之實證探究，而不討論
「不同條件」的情況，例如懷孕。為了矯正懷孕歧視，性別工作平 等法第十一條第二項、第三項特別規定，禁婚、禁孕條款的約定無 效，雇主更不得以結婚、懷孕、分娩、育兒懷孕作為解僱的理由。
但因懷孕、分娩與育兒並非「相同條件」的情況，因此無法透過本 次調查得知公平與否的評價。
第三，至於何謂「相同條件」，係指「形式上」條件相同，或 者「實質上」條件相同，並無定論。認定是否存在有差別待遇的前
61 在此所指者，為狹義的法律常識，也就是人們對於法律規範的瞭解。廣義的法 律常識，如女性主義法學者Ratna Kapur 和Brenda Cossman所提出的定義，則 包 括 實 現 正 義 的 管 道 （access to justice ） 、 動 員 （ mobilization ） 與 培 力
（empowerment）。實現正義的管道乃是指人們能夠瞭解法律上的權利義務。
在「動員」的層面，則強調人們瞭解法律上的權利義務，知道其中所包含的不 平等，並致力於改變不合理的法律。而「培力」此一層次，則是指人們不僅瞭 解法律知識，並且積極地進行批判性的思辯與行動，探究影響其生活、生命經 驗的 權 力結 構 ，從 而 以行 動 改變 之 。See RATNA KAPUR & BRENDA COSSMAN, SUBVERSIVE SITES: FEMINIST ENGAGEMENT WITH LAW IN INDIA 322-28 (1996).
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提，在於判斷是否具備「相同條件」，但相同性之判斷，卻可能被 用以合理化差別待遇。性別工作平等法有關薪資平等的規定，即是 一例。在界定薪資平等時，性別工作平等法同時採納「同工同酬」
與「同值同酬」。同值同酬是一個操作難度較高的概念。美國聯邦 最高法院始終並未接受同值同酬的理論，但歐陸國家則多有採用 者62，而在我國法院及行政主管機關的實務運作上，似乎尚未出現 有關同值同酬的實例。至於同工同酬，由於薪資的差異並不難確 認，因此在認定是否構成「同工不同酬」時，重點即在於認定工作 是否相同，如果工作不相同，即無法成立。在性別工作平等法之 前，勞基法亦禁止同工不同酬，但似乎從未有雇主因此而受罰。國 內法律學者郭玲惠認為原因有三：雇主很少直接以性別為差別待 遇，而大多採取間接歧視的方式；同工同酬的要求忽略其他非性 別因素，例如年資獎懲等應納入考量的事項；工作效率的核定標 準不明確63。不過，根據本文前面註解43中所引用的文獻，即使控 制了這些因素與生產力，社會學家及經濟學家仍然發現薪資的性別 差距，而歸咎於歧視的可能性。在就業服務法制訂之後，雖然也禁 止基於性別的差別待遇，仍僅有非常少數的同工不同酬之歧視案 件。例如，根據另一位國內法律學者焦興鎧對於台北市就業歧視委 員會所處理之申訴案件的研究顯示64，台北市就業歧視委員會從一 九九五年九月到二○○○年十二月為止所處理的案件中，就業歧視 申訴案件有九十六件，其中僅有二件為同工不同酬。其中一件被認
62 在台灣的比較法討論參見焦興鎧，同工同酬與同值同酬，載：勞工法論叢，
頁113-166， 2001年 ； 郭 玲 惠 ， 兩 性 工 作 平 等 ： 法 理 與 判 決 之 研 究 ， 頁 132-136，2005年。
63 郭玲惠，同前註，頁33。
64 焦興鎧，我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析，國立台灣大學法學論 叢，31卷2期，頁151、165-166，2002年3月。
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定為不成立，因為「當事人所從事的工作性質與所負責任並不相 同」，也就是「不同工不同酬」，因此就業歧視不成立65。此種認 定工作的價值是否相同的「相同性標準」，雖然形式上並不拘泥於 工作的形式，而以該工作實際的「性質」與「所負責任」為判準，
但仍落入了「不等者不等之」的困境，一旦工作被認定為不相同，
薪資的差異就被假定為合理，而性別歧視的主張也就很難成立。在 此，差異被認為僅是不同，而非不平等。這種法令解釋上的彈性顯 然是對雇主有利，似乎完全沒有達到原先立法的結果，徒然讓女性 勞動者失望。執法者對於相同性標準的判斷，決定了差別待遇是否 成立。如果採用狹隘的形式上相同的標準，則可能向雇主的立場傾 斜而有利於雇主；如果採用較寬鬆的實質上相同標準，則可能向受 僱者的立場傾斜而有利主張遭受差別待遇的受僱者。唯執法者的法 意識並非本文探討之範圍66。就受僱者而言，相同性標準的判斷，
同樣也影響其對差別待遇的判斷。本次調查係由受訪者自行判斷何 謂相同條件，並不是要檢驗相同性標準係屬形式上或實質上之相 同，以及其與認定差別待遇的關係。
第三，差異尚可再進一步分類為「基於性別之差別待遇」與
「非基於性別之差別待遇而產生之差異」，以及「有利」和「不 利」的差別待遇，而「有利」和「不利」的差別待遇又可更進一步
65 根據婦女新知基金會對於台北市就歧及兩平會案件分析的研究報告，自從台北 市兩平會成立以來，所受理的同工不同酬申訴案件也僅有三件。請參見婦女新 知基金會，台北市政府就業歧視暨兩性工作平等委員會平議案分析研究期末報 告書，2007年。
66 在此所指的執法者，包括中央與各地方縣市的勞動主管機關、訴願會以及法院
（包括處理民事訴訟之一般法院以及行政法院）。如欲瞭解執法者的法意識，
則至少必須對各縣市就業歧視評議及性別工作平等會、訴願會、內政部勞委會 及訴願會、以及法院所處理的性別歧視案件作全面性的檢視。
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區分為「直接」、「間接」兩種。配合性別工作平等法施行細則的 規定，性別工作平等法有關性別歧視部分的規定所禁止的差別待 遇，乃是「基於性別或性傾向」之「直接或間接不利」的差別待 遇。「性別差異」（gender differences）並不等同於「基於性別或 性傾向的差別待遇」（different treatment based on gender or sexual orientation）。由於社會條件差異等原因，不區分性別或性傾向 的、中性的法律待遇仍然產生了不同的結果，這就是歧視理論上所 稱的「差別效應」（disparate impact）。本次調查題目的設計，並 未區分「差別待遇」與「差別效應」之差異。值得注意的是，這可 能影響受訪者對於差異是否為不公平的評價。受訪者可能認為該差 別待遇係基於性別，但並不認為「基於性別的差別待遇」是不公 平。受訪者也可能認為有性別差異，但不認為該差異的原因是基於 性別的差別待遇，因此認為有差異未必不等於不公平67。
最後，雖然在第二節中我們曾經提及，法意識乃指人們對於法 律的認知、評價與行動，唯本次調查的問項並未詢問受訪者，對於 不公平待遇所可能採取的救濟行動。也就是，當受訪者認為差異存 在、且將之評價為不公平的受僱者，如果個人遭遇不公平的差別待 遇時，將會如何行動，是否會進一步採取提出申訴、告訴等法律上 的救濟行動，或是選擇其他非法律上的、公開或私下的抵抗行動，
或者無奈地接受此種待遇。因此，本文所探討之法意識，並不及於 行動的面向。
綜上，從法學的觀點而言，本調查乃是以間接的方式，在不探
67 對於女性有利之差別待遇，如係為積極矯正女性在職場上的弱勢地位，則構成 積極矯正歧視措施，而可能為性別工作平等法所許可。然而，人們是否會認為 此種差別待遇是公平的？特別是男性，是否會傾向於認為此種措施構成一種逆 向歧視、因此不公平？則是有待進一步探討的問題。
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究相同性之定義、不區分該差異是否導因於「基於性別的差別待 遇」的條件下，檢視受訪者的性別平等的法意識，是否認為「等者 被不等之」即是不公平。但是，人們是否會將性別差異等同於不平 等？上述有關公平觀的分析告訴我們，有相當比例的人們認為差異 代表了不公平。不過，在七項勞動待遇中，也都有一些人們認為性 別差異並不表示不公平。而性別工作平等法有關性別歧視部分的規 定，採取等者等之的形式平等原則，也就是基於性別的（不利）差 別待遇原則上即構成歧視。因此，法規範所欲表達的平等理念與人 們的平等法意識之間，固然有相當程度的相符，但仍然存在有一些 落差；法規範認為可能是不公平者（基於性別的差別待遇），有些 人們卻認為沒有不公平。這個落差當然可能影響到法律的實效性，
因為性別工作平等法有關性別歧視部分的規定，主要的救濟方式為 由受僱者由下而上的申訴舉發，也就是以賦予行政法上的訴訟權和 民事上損害賠償請求權的方式來培力受僱者。如果受僱者不認為有 差異，或者認為即便有差別待遇、也並非不公平，當然也就不會提
因為性別工作平等法有關性別歧視部分的規定，主要的救濟方式為 由受僱者由下而上的申訴舉發，也就是以賦予行政法上的訴訟權和 民事上損害賠償請求權的方式來培力受僱者。如果受僱者不認為有 差異，或者認為即便有差別待遇、也並非不公平，當然也就不會提