性別差異與不公平的法意識——以勞動待遇為例

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(1)性別差異與不公平的法意識 ——以勞動待遇為例陳昭如 **. *. 張晉芬 ***. 要. 目二、影響公平觀的因素與解釋. 壹、前言. 肆、差異化的法意識：法理論與社會. 貳、性別平等的立法實踐與法意識. 運動觀點. 一、性別平等的立法實踐：以勞動. 一、「等者等之」的法意識：等者. 市場的法律規範為中心. 不等之，即是不公平嗎？. 二、平等的法意識. 二、差異化的法意識. 參、性別差異的公平觀：理論觀點與. 三、研究、立法與社會運動上的意. 實證分析. 義. 一、理論觀點. 伍、結論. *. ** ***. 本文之初槁曾以〈是差異還是不平等？兩性工作平等法的執行與現實〉為題，發表於交通大學科技法律研究所與政治大學法律科際整合研究所主辦，第二屆法學實證研究學術研討會，2007年5月11至12日，亦曾發表於中央研究院社會學研究所週五論壇，2008年1月14日。法實證研討會評論人郭玲惠教授及與會者、出席週五論壇學者的建議和提問，以及兩位匿名審查人的修改意見，都讓我們獲益良多，並得以修正論文疏誤之處，僅此致謝。作者並感謝張逸萍小姐協助整理資料及製作本文之圖表。台灣大學法律學系助理教授，美國密西根大學法學博士。中央研究院社會學研究所研究員，美國俄亥俄州立大學社會學博士。. 投稿日期：九十七年四月二十一日；接受刊登日期：九十七年十月二十二日責任校對：張嘉育. 63.

(2) 2 政大法學評論. 第一○八期. 摘. 要. 勞動待遇的性別差異已為諸多研究證明。然而，研究者所發現的客觀差異或不公平現象是否可以代表勞動者的主觀評價？經由婦運多年努力所促成的性別勞動平等立法終於成功，社會運動團體所追求的正義與法律專業上的平等定義，又是否能夠反映勞動者的主觀法意識？這些都是過去的研究所未探討的。本文首先從法律觀點，以勞動市場的法律規範為核心，說明台灣婦運的立法實踐所呈現的形式平等與實質平等交錯的面貌，以及性別平等的法意識研究之重要性。接著以二○○五年「台灣社會變遷基本調查」的調查資料，探究勞動待遇公平觀與社會結構的關係，人們主觀認知中的差異現象與不公平評價的一致性，以及其所反映的法意識。實證分析結果顯示，從個人主觀認知來看，勞動待遇的性別差異確實部分反映不公平的現象；而與男性相比，女性較傾向於認為差異是不公平的。從具體的勞動待遇來看，受訪者中有高比例認為薪資報酬或出差機會的性別差異很高，但其中僅有少數認為這是不公平的對待。而認知到升遷、資遣、及調薪有性別差異的比例雖低，但其中有高比例的受訪者認為性別差異是不公平的。而除了性別之外，僱用狀態及職業階層也與主觀的公平認知之間有重要連結。本文最後是由法理論與社會運動的觀點，分析人們對於勞動待遇的評價中所展現的法意識。作者認為，「等者等之」的形式平等概念確實可以某種程度說明人們的平等法意識，但這樣的法意識也呈現差異化的現象。這也意味著對抗性別歧視的立法與社會實踐，必須採取差異化的策略，才可能真正落實性別平等。關鍵詞：性別工作平等法（兩性工作平等法）、性別平等、勞動待遇、公平觀、社會運動、台灣社會變遷基本調查、平等理論、法意識、差異化的法意識、法律與社會變遷. 64.

(3) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 壹、前. 3. 言. 關於男性的平均薪資高於女性、男性有較高升遷機會、或是女性工作穩定性不及男性等，都已經有許多的文獻佐證 1。這些差異是否即代表不公平，卻較缺乏相關的研究。如果性別之間的差異長期存在，或是在控制了個人條件和工作付出程度（如，教育程度、年資等）之後，差異仍然存在，那麼差異確實不能仍被單純的視為僅是不同而已。如果差異是代表客觀現象，公平觀（或說不平之鳴）即是對於這種現象的主觀評價。分析主觀看法可幫助我們瞭解：客觀勞動待遇性別差異或不平等是否與勞動者本身的想法一致，或者性別不平等或歧視其實只是客觀研究下的現象，並不涉及公平與否的判斷。而探討結構性位置與個人主觀認知之間的關係，也有助於瞭解勞動者的主觀認知上的差異如何受到其在勞動市場位置的影響。差異與不平等的關係，是女性主義法學所關注的核心議題。在平權理論的廣義思維下，性別平等的追求與注重性別差異，特別是女性的特殊處境和需求，這兩種觀點之間似乎持續存在緊張關係。然而要求重視性別差異其實也可能等同於強調實質上的平等。直到二十世紀的末期，台灣的法律對於維護勞動市場實質上的性別平等持續採取漠視的態度。雖然在勞動基準法和就業服務法中，訂有薪資和其他勞動條件不得有性別歧視的規定，但均屬於消極的禁止。「婦女新知基金會」是推動性別工作平等法的主要運動團體。在該會所出版的說帖中明確提出婦女新知推動立法的理念：「目前的勞動市場環境和就業條件確實有明顯的性別差異，尤其是對女性不. 1. 張晉芬、蔡瑞明，勞動力與勞動市場篇，「台灣全志‧社會志」系列專書， 2006年。. 65.

(4) 4 政大法學評論. 第一○八期. 利。在道德勸說、輿論制裁或是現有法律都不足以扭轉這個現象的狀況下，比較有效且周全的作法，就是制訂一部完整的法律 2。」在婦運團體的不斷遊說及進行街頭抗爭、並得到部分政治人物的支持下，兩性工作平等法終於獲得通過，從二○○二年三月八日開始生效。於是直到兩性工作平等法的出現，勞動者始有具體的法律可以援用，以保障個人的勞動權益；立法的觀念也從消除性別不平等進一步推展到用積極的措施縮小性別差異，象徵立法上從形式平等轉向到實質平等精神的趨勢。而二○○八年的修法，將兩性工作平等法更名為性別工作平等法，並且更進一步加強了性傾向的保障與促進工作平等措施。然而，婦運以及法律專業（legal profession）對於性別平等概念在法理與立法政策上的界定，是否符合「常民」的平等觀，似乎並沒有文獻可以佐證。我們認為，平等理論的法學規範論證，不應與實然的經驗現象分析相互割離。瞭解民眾對於性別差異和不平等的主觀態度，可以讓學者認識到法規範如何形塑人們對於性別平等的想像、以及人們如何參與性別平等的意義建構。社會科學方法有助於探究並分析人們的主觀認知，特別是辨識影響主觀認知的因素。許多社會學者的研究顯示，勞動市場中性別待遇的差異並無法用人力資本或是個人工作經歷等因素解釋。組織內部制度性的設計，包括年資、獎懲、績效等「非性別因素」，正是造成女性在職場上弱勢處境的結構性因素。因此，所謂中性的規定，其實已經內嵌了對女性的不利。女性的過度集中於勞動條件較差的次級工作場域 3，或是在招募或職業生涯初期受到歧視，均會. 2 3. 婦女新知基金會，催生男女工作平等法手冊，頁22，1999年。 RICHARD EDWARDS, CONTESTED T ERRAIN: THE TRANSFORMATION PLACE IN THE. OF THE. WORK-. T WENTIETH C ENTURY (1979); Lesley Williams Reid & Beth A. Rubin,. 66.

(5) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 5. 影響她們後續升遷或調薪的機會 4。結構上處於弱勢處境者對於差別待遇的敏感度是否較高，是否會反映在其本身的主觀認知，以及與社會運動者推動立法的論述精神是否一致，是需要具體的檢驗。本文是一項結合法學與社會學的跨學科研究。藉由探究勞動者本身的主觀意識，這篇文章嘗試分析性別平等勞動法制的實效性，以及法規範的平等理念和法意識之間的關係。我們將首先從法律觀點，探討差異與不平等的法學理論、立法實踐以及法意識研究的重要性，接著則以「台灣社會變遷基本調查」中有關勞動待遇性別差異之認知與公平觀的資料，分析差異是否就是不公平及可能影響個人公平觀的因素，並呈現社會結構與主觀認知的連結性，以及整體分析結果所呈現的法意識。最後則將藉由研究結果反思其在性別平等研究、立法和社會運動的意義。. 貳、性別平等的立法實踐與法意識對於女性而言，法律是什麼呢？法律是分配協商資源與權力的機制，是發聲與論辯的場域，是追究責任的機制，是權威的形式、規範的表達方式、政治的型態，也是女性占據公領域的方式；法律是一道高牆，也是拆除高牆的工具，或者是一扇門 5。法律既是壓迫的根源、形成並且再製不平等，也可能帶來解放、促進平等。早在台灣形成較有規模的婦運之前，法律便是女性爭取平等的重要場. 4 5. Integrating Economic Dualism and Labor Market Segmentation: The Effects of Race, Gender, and Structural Location on Earnings, 1974-2000, 44 THE SOCIOLOGICAL Q UARTERLY 405 (2003). Trond Peterson & Ishak Saporta, The Opportunity Structure for Discrimination, 109 AMERICAN JOURNAL OF SOCIOLOGY 852 (2004). CATHARINE A. MACKINNON, The Power to Change, in WOMEN’S LIVES, MEN’S LAWS 103-08 (2005).. 67.

(6) 6 政大法學評論. 第一○八期. 域。清帝國統治之下的女性，透過向官府申冤提訟來爭取平等。在日本殖民統治之下，不僅開始形成初具規模的婦運 6，女性也藉由向法院提出訴訟來挑戰父權秩序、爭取平等，以類似判例法的方式創造女性權利 7。二次大戰後的台灣，從一九八二年婦女團體投入法律改革的初試啼聲之後，婦女團體已經逐漸形成立法的壓力團體，在各種法律領域進行修法的抗爭 8。在解嚴之後，法律改革更成為婦運的核心路線之一，而這樣的運動策略是與婦運中主要運動者的知識菁英女性身分有關 9。透過組織與動員，婦運一方面從事性別教育的啟蒙與法律常識的推廣，形塑促成修法的社會壓力；另方面直接進行立法遊說，提出釋憲案並推動立法院修法。歷經二十餘年的努力，婦運已經累積了相當的法律改革成果，這同時也是女性主義法學的在地實踐10。不過，婦運的法律改革所追求的平等，究竟所指為何？女性主義法學中的平等理論，與法律改革所形成的平等面貌，以及人們對於平等的看法又有何關係呢？以下，我們將以勞動市場的法律規範為中心，說明女性主義的平等理論與台灣婦運的法律改革所形塑的平等面貌，並論述平等的法意識之重要性。. 6. 7. 8. 9. 10. 楊翠，日據時期台灣婦女解放運動：以台灣民報為分析場域（1920-1932）， 1993年。陳昭如，日治時期台灣女性離婚權的形成：權利、性別與殖民主義，載：台灣重層近代化論文集，頁211-254，2000年。尤美女，台灣婦女運動與民法親屬編之修正，萬國法律，90期，頁4-17，1996 年12月。范雲，政治轉型中的婦女運動：以運動者及生命傳記背景為核心的分析取向，台灣社會學，5期，頁133-194，2003年6月。王曉丹，從法社會的觀點論女性主義立法行動——女性主義法學在台灣的實踐及其法律多元主義的面貌，東吳法律學報，19卷1期，頁51-78，2007年7月。. 68.

(7) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 7. 一、性別平等的立法實踐：以勞動市場的法律規範為中心在女性主義法學理論中，「形式平等」（formal equality）與「實質平等」（substantive equality）是兩種主要有關平等的理論；而台灣婦運所推動的法律改革樣貌，也反映出這兩種平等理論的交錯影響。形式平等的理論可以「平權理論」（ equal treatment theory）、平權女性主義（equality feminism）或自由女性主義法學（liberal legal feminism）11為代表，這些同時也是對具體的法律改革影響最大的平等理論。平權理論認為，法律上認可的性別歧視乃是女性受壓迫的重要根源之一，而這主要表現為種種基於性別的差別待遇，其型態可能是排除（例如將女性排除於勞動市場之外），也可能是邊緣化：給予女性（相對於男性）較差的待遇，例如同工不同酬。不過，平權理論並不認為所有的差別待遇都是一種歧視，基於所謂「男女本質上差異」的差別待遇是可被容許的。因此，形式平等的理論乃是相當於亞里斯多德式（Aristotelian）「等者等之，不等者不等之」的概念12。在此種平等概念下，每一個人都應享有相同的機會與權利，不因性別而有所差異；因此，女人應該享有與男人相同的法律待遇，除非是在「男女有別」、也就是「不等 11. 12. 被稱為自由女性主義法學的理論立場，還可在歷史化的思考下區分為十九世紀、二十世紀與當代的自由女性主義；或者在地域性的思考下細分為不同國家或社會的自由女性主義。在此僅簡要地歸納出可被視為自由女性主義法學的核心觀點。「形式平等」原則，又稱為「等者等之、不等者不等之」（treating likes alike and unlikes un-alike）原則，同時也是法學傳統中的主流思維。因此，平權理論與主流法學共享類似的平等概念。而平權理論與主流法學二者之間的歧異，則通常存在於對「合理差別待遇」（亦即「不等者不等之」）的不同認定。亦即，在什麼樣的情況下，可以認為女人和男人具有本質上的差異，而這樣的本質性差異，足以合理化兩性的差別待遇？主流法學傾向於寬鬆認定，而平權理論則傾向於嚴格限縮。. 69.

(8) 8 政大法學評論. 第一○八期. 者不等之」的情況之下，才能有所例外。在這樣的核心思想下，平權理論的法律改革以追求「性別中立」（gender neutrality）的法律為理想，主張刪除法律上的性別區分（等者不等之），讓法律之前的個人不再有性別之差（等者等之），至於男女有別的情況，則屬於「不等者不等之」的「特殊保護」（ special protection ），此以勞動領域的保護性立法（protective legislation）為著例，例如夜間工作之禁止等所謂「母性保護」措施。這種「等者等之、不等者不等之」的訴求確實對於法律發展產生了很大的影響。而在法律體系中到處充斥以差別待遇的型態存在的性別歧視的情況下，採取這種改革訴求也的確是非常有效的策略。台灣法律體系上的性別平等改革，即受到形式平等概念的深刻影響，因此與美國法的發展極為類似，那就是以消除法律上的差別待遇、追求性別中立的法律為主軸13。台灣性別平等違憲審查的對象大部分是親屬法中的差別待遇，因此，憲法上的性別平等原則，主要是由救濟在家庭這個所謂「私領域」中受到差別待遇的女性經驗所發展出來的。在認定父權優先條款違憲的釋字第三六五號中所建立、並且持續為大法官所肯定的性別平等審查標準便指出：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當」。這樣的審查標準基本上表現了「等者等之、不等者不等之」這種形式平等的觀念14。除了司法的違憲審查之外，在立法的 13. 14. 陳昭如，創造性別平等，抑或與父權共謀？——關於台灣法律近代西方法化的女性主義考察，思與言，40卷1期，頁183-248，2002年3月；陳昭如，台湾における法の近代化とフェミニズムの視点——平等追求とジェンダー喪失，載：法と暴力の記憶——東アジアの歴史経験，頁155-177，2007年。雖然在解釋文中，除了憲法第7條的平等保障之外，同時也援引了增修條文中. 70.

(9) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 9. 領域，由於婦運法律改革的推動，也大量採用了性別中立的形式平等概念，刪除了許多法律上的性別區分、性別特定的規範，改以中性的法律規範、尊重雙方當事人的協商（自由選擇），來取代原有的強制性差別待遇。平權理論對於性別歧視的批判引起了許多迴響，更是導引法律改革的核心力量，但是其主張以及改革的成果，也遭受了相當多的批評與檢討。其中一種主要的批評認為，平權理論的法律改革所追求的中性法律固然立意完善，但由於外在的法律、社會、文化、及經濟環境並未改善，因此使得法律無法被落實、從而無法有效地改善女性的屈從處境與經驗。不過，更根本而致命的批判，則來自於主張實質平等理論的學者，例如 Catharine MacKinnon 、 Martha Chamallas 、 Joan Williams 等人。此種理論以基進女性主義法學（radical legal feminism）為代表。基進女性主義法學又稱宰制理論（dominance theory），其基本立場是：女人受到普遍性的、結構性的壓迫，而將男性觀點偽裝為客觀標準的法律體系則是此性別壓. 「消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」的規定。陳愛娥便曾指出，在此號解釋中，大法官同時引用了憲法第 7條以及當時的憲法增修條文第 9條第 5 項，「似乎未意識到兩項規定間可能存在的矛盾」。請參見陳愛娥，兩性平等教育法草案與兩性地位之實質平等，月旦法學雜誌，84期，頁167-178，2002 年。不過，憲法第7條與增修條文中性別平等的保障是否存在有根本的矛盾，須視對於「平等」的定義而定。此外，林子儀大法官也在釋字第571號解釋的協同意見書中以註6批判大法官解釋長期以來運用形式平等的「等者等之，不等者不等之」的公式，並以增修條文第10條第6項中所使用的「實質平等」一詞表示，「實質平等」並非追求「法律上合理的差別待遇」，而是關切兩性社會地位的平等，因此不宜再援用「實質平等」來描述「等者等之，不等者不等之」的合理差別待遇概念。感謝審查人之一提醒我們留意林子儀大法官於此號解釋中有關平等理論的意見。林子儀大法官留意到「社會地位」之平等乃是實質平等理論所關注的對象，但仍未進一步闡述實質平等理論與形式平等理論的其他根本差異（例如公私區分與政府責任），是較為可惜之處。. 71.

(10) 10 政大法學評論. 第一○八期. 迫結構的一部分。形式平等理論強調「無性別之差的個人」、以及國家法律干預的極小化，但實質平等理論則反其道而行，強調女性被壓迫的群體位置與經驗，根本地質疑性別中立的概念，拒絕陷入「相同vs.差異」（sameness vs. difference）的泥沼之中，改而著重宰制與從屬的不平等關係與權力配置，發掘這種不平等關係形成的機制、所造成的壓迫，以及相應的對抗策略 15 。實質平等理論認為，女性在宰制結構下的弱勢處境，並非如形式平等理論所主張的是因差別待遇所形成的結果，而是結構性的壓迫體制所造成，因此，要對抗此種全面性的壓迫，就必須有不同的反宰制策略：強調改善群體劣勢（group disadvantages）以及權力不平等分配的重要性。此一觀點同時也對於國家責任有更進一步的要求：如果現狀（status quo）是不平等的，那麼容許現狀繼續存在，就是縱容歧視。因此，實質平等的概念主張國家法律不只要消除不平等，還必須積極地促進平等，換言之，必須以行動改變女性的困境。對於差別待遇與不平等之間的關係，實質平等理論也與形式平等理論的看法迥異。實質平等理論認為，性別歧視固然經常以差別待遇的方式出現，但中性的法律也可能隱藏著歧視，甚至可能要求差別待遇。法律系統性地歧視作為群體的女性（ women as a group），而歧視的方式並不限於性別區分。換言之，差別待遇不必然等於性別歧視，重點在於是否有任何規定、行為或措施造成、幫助、維繫或再製對於一個特定性別群體的壓迫與不利。形式平等理論認為相同性的標準可以矯正性別歧視，但實質平等理論則主張「相同」（讓女人變成男人）跟「差異」（以男人的角度來評斷女. 15. See e.g., CATHARINE A. MACKINNON, F EMINISM UNMODIFIED: DISCOURSES. ON. LIFE. AND L AW (1987); C ATHARINE A. M ACKINNON , T OWARD A F EMINIST T HEORY OF THE STATE (1991) .. 72.

(11) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 11. 人）都無法讓女人逃離宰制的魔掌，因為重點不在差別待遇，而在於權力配置的宰制與從屬關係。因此，性別不平等的根源不僅出現在以差別待遇排除或邊緣化女性的法律，也存在於表面中性的法律，及國家的作為與不作為。只要這些規定、行為或措施維繫或造成宰制——從屬關係、促成女性作為弱勢群體的原因，就是一種性別歧視，是造成女性受害處境的幫兇。實質平等理論認為，「等者等之」的形式平等的訴求雖然在對抗不利的差別待遇時提供了強而有力的論據，但是在面對不以差別待遇的形貌出現的性別歧視時，卻顯得無能為力。例如，在婦運爭取改變家暴受害者的裁判離婚權、並對抗「丈夫死亡後對於妻子名下的財產課徵遺產稅」這種因為不平等的夫妻財產制所造成的荒謬情況時，即因為相關的法律規定以及判例見解並不違背形式上性別平等的概念（沒有依照性別加以區分）而遭遇挫敗 16 。此外，在婦運推動通姦除罪化的釋憲案時，大法官也以保障夫妻和睦及家庭隱私為由，確認通姦罪並不違憲，更認定不得對通姦之配偶提出自訴的合憲性、允許配偶對於第三者單獨提出自訴，而罔顧通姦罪往往形成大老婆與第三者的「女人戰爭」的社會現實17。另一個形式平等的原則：「不等者不等之」，也同樣遭遇到困境與質疑。在實質平等理論看來，所謂「基於男女生理上之差異或. 16. 17. 大法官釋字第372號、第410號。釋字第372號認定，「因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為，不得即謂不堪同居之虐待」此判例所建立的標準，並未區分性別而給予差別待遇，因此合憲。釋字第410號則認定遺產及贈與稅法對於遺產總額的計算，排除經登記或卻有證明的被繼承人配偶及子女之原有財產或特有財產，其所指稱的「被繼承人配偶」並未區分夫或妻，因此並不違憲。陳宜倩，以家庭之名強化父權的社會控制——評釋字第五六九號解釋，月旦法學雜誌，120期，頁199-209，2005年5月。. 73.

(12) 12 政大法學評論. 第一○八期. 因此差異所生之社會生活功能角色上之不同」的原則，仍舊無法根本地挑戰偽裝為中性的男性標準所定義的差異（包括生理差異與社會差異）。因為諸多不平等的性別權力配置往往是以「合理的兩性差異」為根據，而這就使得性別不平等的現實無法在法律上被納入考量18。典型的例子，便是在有關兵役法將憲法上一般人民服兵役之義務僅限於男性的釋憲案中，大法官以「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」作為差別待遇的理據，而認定此性別差別待遇合憲19。對於此種所謂「保護性立法」（不等者不等之），實質平等理論認為，這是一種以保護之名、行宰制之實的措施，以男性標準將女性視為需要被保護的弱者，因此並未根本地挑戰以男性標準作為客觀標準的隱藏偏見，女性仍舊被特殊化。此外，在形式平等理論下用以取代差別待遇的「自由協商」、「自由選擇」的主張，也是實質平等理論批判的對象。契約自由的制度假設社會中的每個人都「已經」是平等的，但從實質平等理論看來，這樣的預設與社會現實恰恰相反：在現實生活中權力不對等的個人，如何可能進行平等的協商與選擇、而這樣的協商與選擇又. 18. 19. 類似的論點如雷文玫認為，釋字第365號的審查標準並不明確，而有可能導致將不平等的現實認為是因差異所生的合理結果。請參考雷文玫，性別平等的違憲審查——從美國女性主義法學看我國大法官幾則有關男女實質平等的解釋，載：憲法解釋之理論與實務（第二輯），頁 123-160 ， 2000 年。黃昭元也指出，釋字第365號所建立的標準有可能在不當的運用下造成性別刻板印象的複製、或者忽略甚至放棄對於分類手段的審查。請參考黃昭元，純男性軍校與性別歧視：評United States v. Virginia判決，歐美研究，33卷3期，頁524，2003年 9月。大法官釋字第490號。雖然，大法官並未在理由書中實質地論證，是何種「生理上的差異」、以及何種「基於生理上的差異所生之社會生活功能角色之不同」，可以合理化僅男性須服兵役的差別待遇。. 74.

(13) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 13. 如何可能是平等的？以美國著名的Equal Employment Opportunity Commission v. Sears, Roebuck & Co., 628 F. Supp. 1264 (N. D. Ill. 1986), aff’d, 839 F.2d 302 (7th Cir. 1988)一案為例，在該案件中， Sears百貨公司主張，該公司的女性員工之所以集中於薪資報酬較低的銷售部門（化妝品、服飾等），而男性員工集中於薪資報酬較高的銷售部門（家電、家具等），是因為女性員工大多對於高報酬且高競爭的銷售工作欠缺興趣（lack of interest），換言之，那是女性自由選擇的結果，而非女性欠缺在此種部門工作的機會（lack of opportunity）。Sears公司的「自由選擇」主張——女性不是「沒機會」、而是「沒興趣」——為法院所接受，而主張Sears公司歧視女性、偏好僱用男性於高報酬銷售工作的EEOC（就業機會平等委員會）也因此敗訴20。從實質平等理論的立場來看，本案正彰顯了形式平等的困境：在形式上中性的僱用政策下，即便存在有明顯的男 20. 在本案中，EEOC的訴訟策略之一，是利用多重迴歸分析，控制了年齡、教育程度等可能影響的變項，在統計上證明Sears公司在高報酬的銷售工作僱用上有顯著的性別偏好。EECO與Sears也各自找來性別史學者支持其主張，使得這個訴訟成為討論女性主義、法律與歷史的經典案件。See Joan Scott, Deconstructing Equality-versus-Difference: Or, the Uses of Poststructuralist Theory for Feminism, 14(1) FEMINIST STUDIES 32 (1988); 俞彥娟，婦女運動，女性主義，婦女史研究—— 從席爾斯公司的性別歧視案談起，美國研究，21卷1期，頁1-28，1991 年3月。也有學者認為EEOC之所以敗訴的原因之一，是因為主要依賴統計證據以及專家證詞，而完全沒有請性別歧視的受害者在法庭作證。See ROBERT L. NELSON & WILLIAMS P. BRIDGES, LEGALIZING GENDER I NEQUALITY: COURTS, MARKETS AND U NEQUAL P AY FOR WOMEN IN A MERICA 206 (1999). 研究顯示，Sears公司的「沒興趣」、「自由選擇」主張，是雇主對抗民權法案第 7條的常用抗辯，從1967年到1989年之間的民權法案第7條性別歧視案件中，有超過四成的案件，雇主是以「沒興趣」的抗辯獲勝。See Vicki Schultz & Stephen Petterson, Race, Gender, Work and Choice: An Empirical Study of the Lack of Interest Defense in Title VII Cases Challenging Job Segregation, 59 U. CHI. L. REV. 1073, 1097 (1992).. 75.

(14) 14 政大法學評論. 第一○八期. 女薪資差距，仍然無法構成歧視，因為雇主將薪資差異的原因解釋為女人自願選擇較低薪的工作，而這樣的主張仍然為法院所接受。在學理的論辯上，差異與平等的關係——平等即是原則上禁止差異（形式平等），或者平等攸關宰制與屈從（實質平等）——始終是女性主義法學的核心課題之一。在法律的實務運作上，形式平等理論與實質平等理論也各自產生深淺不一的影響，呈現交錯出現的混雜面貌。美國法的發展中，形式平等理論固然占據了主流的地位，但是實質平等的理論也有相當的影響。而台灣的法律發展，也呈現出從以形式平等為主，到兼採形式平等與實質平等理論的趨勢。例如，雖然在憲法的平等審查上是以形式平等的審查為主，但其實我國的憲法已經在一九九二年修正時，在增修條文中納入實質平等的概念，在規範上明文表示「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」21，具體地在憲法上明示國家消除性別歧視與實踐性別平等的義務，並且在部分立法的領域中表現了實質平等的理念。勞動市場的法律規範，就是形式平等與實質平等理論交錯的立法實例。性別工作平等法更是象徵了在立法上從形式平等到採納實質平等精神的轉向22。台灣最早出現保護女性員工勞動權益的法案應該是工廠法。工廠法規定男女同工同酬，並且訂有母性保護的條款。這樣的立法基本上遵循了我國憲法未修訂之前形式平等的精神：等者等之（同工同酬）與不等者不等之（母性之特殊保護），但對於違反者並未設有罰則。在美國國會的壓力之下，國民黨政府於一九八四年制訂、通過的勞動基準法（以下簡稱勞基法）也維持. 21. 22. 1992年憲法增修條文第18條、1994年增修條文第9條、1997年之後為增修條文第10條。不過，勞動市場的性別歧視迄今仍未成為大法官憲法解釋的標的。. 76.

(15) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 15. 相同的形式平等精神，並且進一步明確禁止基於性別的差別待遇，同時並對違反者課以罰鍰23。在一九九二年所制訂、通過的就業服務法，則不僅擴大了所保障的勞工範圍，要求各地方政府設置就業歧視的評議機構，並且在第五條更是明確禁止基於種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分的僱用歧視，並且設有罰則，對於違反者科以三千元以上、三萬元以下的罰鍰。規範勞動市場上性別平等最主要的法律就是性別平等工作法。性別工作平等法的立法起源始於一九八七年國父紀念館及高雄市立文化中心所爆發的「單身條款」事件。以國父紀念館的事件而言，當時女性在招考時即須與館方簽訂切結書，自願在年滿三十歲或結婚、或懷孕時自動離職。類似這種「單身條款」或是「禁孕條款」等不合理約定而被迫離職的事件在當時的年代非常普遍。早在勞基法實施的隔年，就曾有女性提出遭到單身歧視的訴訟，並且在地方法院一審獲得勝訴，但在高等法院二審卻遭敗訴24。直到國父紀念館的五十七位女性員工及高雄市立文化中心的四十四位女性員工集體出面申訴、並引起媒體的大幅報導後，單身與禁孕條款的嚴重性別歧視才引起社會的反應及評論。隨後六個女性團體召開聯合記者會，聲援這些女性。主要訴求對象是這兩個單位的共同主管機關：. 23. 澳洲學者Sean Cooney的研究指出，勞基法的制訂乃是當時的國民黨政府在美方施壓之下才制訂的。See Sean Cooney, The New Taiwan and its Old Labour Law: Authoritarian Legislation in a Democratised Society, 18 COMP. LAB. L.J. 1 (1996). 在當時，美國的勞動法也有濃厚的形式平等精神，不論是1963年的同酬法案（ Equal Pay Act），或者 1972年的機會平等法案（ Equal Opportunity Act）。當時，1964年的民權法案所禁止的性別歧視被理解為禁止差別待遇。. 24. 顧燕翎，婦女運動與公共政策的互動關係—— 墮胎合法化和平等工作權策略分析，載：台灣的國家與社會，頁151-174，1995年。. 77.

(16) 16 政大法學評論. 第一○八期. 教育部。而女性團體在奔走聲援的過程中，卻發現國內並沒有相關法律可以規範或處罰單身或懷孕歧視——也就是職場上的「婚姻藩籬」（marriage bar）與「母職障礙」（maternal wall）——的僱用行為。在驚覺到既有的法律，不論是工廠法、勞基法或者民法，皆無法有效地對抗這類的性別歧視之後，「婦女新知基金會」開始集結律師、運動人士和學者，參照其他國家已有的法律，著手草擬本土的「男女工作平等法」，於一九八九年三月完成草案，並在次年正式送入立法院。但是在資本家強烈反對、同時國家機器也不願意支持的情況下，國民黨主導的立法院始終不願意審議這個草案。一九九二年制訂的就業服務法所設下的歧視禁止規定，成為勞動主管機關處罰禁孕與單身條款的法律依據，但處罰輕微、效果有限。婦女團體於是仍繼續施壓推動保障性別勞動平權的單獨立法。一九九三年，在婦女新知、立委的壓力下，勞委會才開始參考婦女新知的版本，擬定官方版的兩性工作平等法。一九九九年行政院院會正式通過草案、送入立法院審議。兩性工作平等法最後在二○ ○一年的十二月通過立法，而從二○○二年的三月八日開始實施。此外，就業服務法也於二○○二年修訂，將「婚姻」納入歧視禁止的類別，從而賦予禁止單身條款明確的法律依據。而二○○八年立法院又再一次修正兩性工作平等法25。為了凸顯「不只是兩性」、「打破男女二分」的性別平等保障意旨，該法並更名為性別工作平等法26。 25. 26. 該修正案於2007年底經立法院通過，於2008年1月16日由總統公布，自3月8日起施行。但第16條有關育嬰假之規定，則另由行政院訂定施行日期。從起草之初的男女工作平等法，到立法通過的兩性平等工作法，再到新修正的性別工作平等法，此名稱的更替具體而微地展現了台灣對於性別平等概念的思辯歷程。以下，除了特別針對舊法予以討論的情況之外，將一律以性別工作平等法稱之。. 78.

(17) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 17. 性別工作平等法的立法主旨是：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神」（第一條）。此立法理由明白援引憲法增修條文的實質平等保障。但是在條文的規定上，又將「性別歧視」與「性騷擾」、「促進平等措施」分列，似乎暗示著後兩者並非狹義的性別歧視27，並且在「性別歧視」部分的規定（第七條至第十一條）中，著重於差別待遇之禁止（不得因性別或性傾向而有差別待遇），似乎表現出以形式平等理論為核心的設計。性別歧視防治的部分，主要是禁止對於受僱者招募、僱用、升遷等的差別待遇，以保障性別弱勢進入及持續參與勞動市場的平等機會，並改善阻擋女性升遷的玻璃天花板（glass ceiling）操作及禁止同工不同酬。該法更針對長年以來假契約自由之名而盛行的單身與懷孕歧視予以特別的規定，否定單身禁孕條款的效力，並且禁止以婚姻狀態和生育作為資遣的理由。在促進平等措施部分，則有性別特定以及性別中立兩種規範方式。就請假權利而言，一方面有針對特定性別所設計的女性生理假、產假與流產假，以及（在合法婚姻僅限一男一女的條件下）男性的陪產假；另方面則訂有性別中立的育嬰假及家庭照顧假，父母均可申請，以鼓勵兩性共同實踐親職與分擔照顧責任。該法也明確規定國家應該鼓勵雇主或是主動設置更多的托育措施，以減輕育幼對女性勞動參與所造成的困境。至於促進就業方面，則是要求中央和地方的勞動專責單位對女性提供職業訓練的機會，並鼓勵設立大型的公私立企業成立托兒所等28。和勞基法相同的是，此法不僅設有由上而下的勞 27. 28. 如依據實質平等理論，性騷擾（作為使勞動市場上的女性被性化並臣屬化的權力機制）以及未盡到促進平等的義務，皆屬於性別歧視。在漫長的兩性工作平等法被審議的期間，為了讓該法能夠通過、不至於再被擱置，女性團體及支持該案的立委在與勞委會及不同部會的代表幾經討論及爭執後，針對有些條文做了一些妥協。例如，陪產假改為雇主可以不給付薪資，女. 79.

(18) 18 政大法學評論. 第一○八期. 動檢查機制，對於雇主違反這些假期的給予或是勞動條件有性別歧視時，勞工均可由下而上地提出申訴，如果成立，雇主必須被罰鍰或負刑責。用專章的方式列出對於交換條件（quid pro quo）與敵意環境（hostile environment）兩種工作場所性騷擾的防治條文是性別工作平等法的另一項特色：呈現「不友善」的工作場所等同於對女性就業安全性和穩定性的威脅和歧視。這也是國內第一部針對性騷擾予以明確規範的法律。由此看來，性別工作平等法在「性別歧視」部分採納形式平等的精神，而在性騷擾與促進平等措施部分，採納了實質平等的精神。不過，如果配合性別工作平等法施行細則一併觀察，則「性別歧視」部分的規定，也帶有實質平等的色彩。施行細則第二條對於差別待遇的定義予以限縮：「本法第七條至第十一條、第三十一條及第三十五條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待」，因此性別工作平等法所禁止之差別待遇，應僅限為「基於性別或性傾向之直接或間接不利的差別待遇」。在法律解釋上，即可能容許為了消除歧視、促成平等的目的而實施「基於性別之『有利』的差別待遇」，將此類的差別. 性團體認為這會影響男性配偶請假的機率。最新版本的性別工作平等法則已改為帶薪的陪產假。至於生理假則是需先以病假申請，病假用完之後才能申請生理假。因此，性別身體差異固然沒有被重視，將生理假及與病假相提並論，也形同弱化女性勞動者，並不公平。至於育嬰假的請領，由於在請假期間將無薪資可領，在擔憂影響家庭經濟水準之餘，也會降低勞動者的申請意願。2008年的修正，不僅將名稱由兩性工作平等法改為性別工作平等法，也將性傾向納入禁止歧視的類別、放寬了育嬰假的限制、延長陪產假，但相關的配套措施（例如育嬰津貼）仍然相當不足，也因此引起質疑，認為配套措施不良的改革，可能引起反挫，反而加強女性受僱者在職場上的弱勢，例如降低雇主聘僱女性的意願。. 80.

(19) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 19. 待遇解釋為合理之差別待遇29。例如，雇主為女性員工提供專門的教育訓練以提升其職業技能，即便此差別待遇並非性別工作平等法第二十四條所規定之提供離職者再就業的職業訓練，仍可被認為屬於有助於消除歧視、促進平等的差別待遇，解釋上應屬於一種積極矯正歧視措施（affirmative action）、不構成對於男性員工之「逆向歧視」（reverse discrimination）30，也就不違反性別工作平等法第八條。如此，則性別工作平等法所禁止的差別待遇，並非指所有形式上的差別待遇，而是帶有實質平等的色彩，具有積極矯正歧視的精神。「同工同酬」與「同值同酬」的並列，也是兼容形式平等與實質平等的例子。性別工作平等法第十條規定，就薪資之給付，雇主「不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因 29. 30. 性別工作平等法之施行細則第2條乃是性別工作平等法「差別待遇」之限制性法條，該規定限縮了性別工作平等法第7條至第11條、第31條及第35條所指之「差別待遇」的文義範圍。因此，如採限縮解釋，即有允許「有利」差別待遇的可能性。並且，就目的解釋與合憲性解釋而言，對於為了矯正歧視而給予弱勢性別有利的差別待遇，如有助於消除性別歧視、促進性別平等，亦符合性別工作平等法之立法意旨與憲法增修條文第10條保障實質平等的旨趣。所謂「積極矯正歧視措施」（亦有稱為「優惠性差別待遇」），顧名思義，乃是為了消除歧視而採用的積極手段。在美國與歐盟，積極矯正歧視措施均引發不少爭議。「逆向歧視」問題即是在美國產生的爭議之一。所謂「逆向歧視」，乃指某特定群體因為積極矯正歧視措施的緣故，反而遭受到歧視。在美國，「逆向歧視」經常是在反對積極矯正歧視措施的脈絡下被提出，特別是白人主張，因為積極矯正歧視措施要求在招生時考量種族因素，使得具有相同能力、甚至能力較佳的白人遭受不利益。在台灣，「逆向歧視」的主張可能發生的情況是：例如，漢人學生主張因為原住民入學的優惠政策而遭受不利，或者男性主張因為性別比例的規定而遭受不利。「逆向歧視」的理論基本上反對特定優惠的差別待遇，認為這並非促成平等的恰當手段，反而是造成另一種歧視。. 81.

(20) 20 政大法學評論. 第一○八期. 素之正當理由者，不在此限。」此條文同時採納之前工廠法與勞基法均有規定之形式平等的「同工同酬」（工作相同者應給付同等薪資），與具有實質平等色彩的同值同酬（價值相同者應給付同等薪資，亦即英語文獻中所使用的comparable worth一詞）。原本，同值同酬理論是為了矯正同工同酬理論的缺憾（特別是其不足以對抗職業上性別隔離所造成的女男薪資差距）所提出的替代理論。性別工作平等法則兼採之，但同時又表示，如差別待遇係基於「年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由」31，則不在此限。支持實質平等理論者可能會質疑：強調「價值相同」的同值同酬，如何與強調「形式相同」的同工同酬理論並行？如果「年資、獎懲、績效」等「非性別因素」，正是造成女性在職場上弱勢處境的結構，那麼，中性的例外規定也可能內嵌了對女性的不利益。. 二、平等的法意識在法理上，形式平等與實質平等理論對於差別待遇與不平等的關係，看法迥異。在立法的層次上，此兩種平等理論則以混雜的面貌出現，特別是性別工作平等法，不僅是由形式平等向實質平等挪移、但又二者兼蓄的例子，更凸顯了台灣戰後婦運推動性別平等法律改革的取徑。差別待遇與不平等的關係，固然可以在法理以及法規範的層面予以更深入的探討，但也應重視法律的社會實踐。誠如法律與社會研究提示我們的，法律不應被視為獨立於社會之外的規範體系。換言之，我們所應探求的不只是法的概念本身、以及法律. 31. 此又稱為雇主的「業務必要性抗辯」（business necessity defense）。為了保障處於結構上弱勢的受僱者，性別工作平等法並且設計了舉證責任的倒反制度，要求雇主在受僱者履行釋明義務之後承擔舉證責任（第31條）。. 82.

(21) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 21. 中所呈現的社會形貌，還應該包括社會中所呈現的法律樣貌。人民的法意識（legal consciousness）即是一個重要的面向32。法意識的定義因研究取徑而可能有所不同。在法思想研究中，法意識被用以指稱一個特定社會對於法的本質、功能與運作的一般性看法；而在法實證研究中，法意識則通常被用以指稱一般人（ ordinary people）對於法律的認知與態度 33。本文所欲探討的是法實證研究中所使用的法意識概念，也就是人們認識、評價、使用法律的方式34。在此，「意識」一詞乃指人們認知行事的自然正常方式、人們慣性的談話與行動，以及人們對於世界的一般性瞭解35。同時，法意識也包括人們認為什麼是「與法無關」的（how people do not 32. 另一個重要的面向是法的實效性（efficacy），也就是行動中的法律（ law-inaction）：法規範在何種程度上被落實了。. 33. 34. Orly Lobel, The Paradox of ‘Extra-Legal’ Activism: Critical Legal Consciousness and Transformative Politics, 120 HAR. L. REV. 937, 939 (2007) . 同是法實證研究，對於法意識的定義也有諸多爭論，例如態度論（attitudinal approach ，著重探究人們對於法律的態度）、結構論（ social structural approach，將法意識作為一種結構產物的現象），而Patricia Ewick和Susan S. Silbey則試圖超越態度論與結構論的侷限性，將法意識定義為主體參與合法性形成的文化實踐（cultural practices），並且強調研究在正式法律機制之外的、人們一般日常生活的重要性。 See PATRICIA E WICK & S USAN S. SILBEY, THE COMMON P LACE OF LAW: STORIES FROM EVERYDAY LIFE (1998). 在此，我們採用 Sally E. Merry對於法意識的定義，乃是因為其簡明扼要地指出了法意識研究所關注的重點：一般人或常民（ordinary people）、認知／態度、評價與行動。 See SALLY E. MERRY, GETTING JUSTICE AND G ETTING EVEN : LEGAL CONSCIOUSNESS AMONG WORKING-C LASS AMERICANS (1990). 此外，雖然Merry對於透過大規模調查研究來瞭解法意識有所批評，晚近諸多法意識的研究者、特別是差異化的研究取徑，大多是採用質性研究方法，但概念本身與藉以探究概念的方法仍可被適度區分，在本文探討的範圍內，採用量化調查方法固然造成使用此概念定義上的侷限，但仍不失為可採用的研究方法。分析的結果可以讓我們獲得較為宏觀的圖像。See id. at 5-6. 本文即是一個用量化資料分析法意識的嘗試。. 35. Id.. 83.

(22) 22 政大法學評論. 第一○八期. think about law）36。因此，法意識並非單純指一般人對於法律的態度與意見的集合，更恰當地來說，是人們在日常生活中透過其主體的認知、評價、經驗與行動而展現出的法的樣貌：法是什麼、不是什麼。早期的法意識研究，著重於正式的法律活動與場域（例如法庭、律師事務所等）的參與，探究人們的法律常識（ legal literacy）、對法的服從（obedience）與利用，也就是人們對法律瞭解多少、遵守法律的程度、使用法院的傾向（是否好訟）等等。但晚近，法意識的研究者試圖扭轉「法律優先」（law-first）的研究傾向，並複雜化「常民」的概念，轉而重視社會中的人們如何在日常生活中建構合法性（legality），以及法意識的差異性：法意識同質性的假定可能是有誤的，在日常生活的不同場域（例如勞動市場與家庭生活），甚至同一工作場域中的不同向度（例如勞動市場中就職、薪資、休假、升遷等不同面向），或者不同群體的人們，都可能產生不同的法意識。Patricia Ewick和Susan S. Silbey以美國紐澤西居民為對象、運用大規模深度訪談方法的實證研究，提出了人們日常生活中法意識的三種類型：在法律之前（ before the law）、「操弄法律」（with the law）、對抗法律（against the law）37。Elisabeth A. Hoffman研究計程車行的司機面對日常工作中. 36. Laura Beth Nielsen, Situating Legal Consciousness: Experiences and Attitudes of. Ordinary Citizens about Law and Street Harassment, 34 LAW & SOCIETY REV. 1055, 1059 (2000) . 37 根據Ewick和 Silbey的定義，「在法律之前」將法律視為一套權威、客觀、公正、明確的階層化規則體系，既外在於人們的生活、更凌駕其上；「操弄法律」則認為法律是私利競逐的場域，有辦法的人就可以利用法律獲取利益；「對抗法律」則將法律視為強大的宰制，人們藉由說笑、忽略、欺瞞等方式來進行小型的反抗。See EWICK & SILBEY, supra note 34, at 47-9.. 84.

(23) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 23. 的衝突時，在選擇不同的解決紛爭管道（例如：提出申訴或私下報復）時所顯示的法意識差異，以及公司型態和申訴制度間的關聯性38。而Laura Beth Nielsen對於街頭騷擾（street harassment）經驗與態度的研究，則凸顯了常民法意識的性別、種族與階級差異，並提出「情境化的法意識」（situated legal consciousness）理論39。 Lesley A. Jacobs則提出與「情境化的法意識」相類似的「差異化的法意識」（differentiated legal consciousness），以SARS的隔離措施處遇為主題，以多倫多、香港與上海三地的公共衛生官員、第一線醫院工作者、病患及其親友等三群人為訪問對象，探究人們在權衡個人權利與社區衛生安全的態度與行動上，有何差異與相似性40。法意識研究、特別是差異化的研究取徑，提供了我們探究性別平等概念的重要參照。值得重視的議題包括：婦運法律專業對於性別平等概念在法理與立法政策上的界定，與「常民」的平等觀有何異同？以法律改革實踐平等理念的婦運，其所提倡的平等觀，與大眾的平等觀是否相近？人們是否認為差別待遇即是不平等，或者差別待遇並不一定被認為是不平等？法規範如何形塑人們對於性別平等的想像、人們又如何參與性別平等的意義建構？「常民」此範疇又可能包含了何種差異？不同性別的人們對於性別平等的看法是否相同？勞動市場的結構是否可能影響人們對於平等的看法？人們對於相同職場中不同型態的勞動待遇是否抱持不同的平等觀？. 38. Elisabeth A. Hoffman, Legal Consciousness and Dispute Resolution: Different Disputing Behavior at Two Similar Taxicab Companies, 28 LAW & SOC. INQUIRY 691. (2003) . 39 Id. at 1055-90. 40. Lesley A. Jacobs, Rights and Quarantine During the SARS Health Crisis: Differentiated Legal Consciousness in Hong Kong, Shanghai, and Toronto, 41 LAW & SOCIETY R EV. 511 (2007).. 85.

(24) 24 政大法學評論. 第一○八期. 探究這些問題至少有以下三點重要性，而這三點重要性正呼應了法律與社會研究共同的核心旨趣。首先，觀察常民如何認知及界定平等之後，我們才得以瞭解性別平等的概念如何透過人們的參與而被具體化，而非將法律視為抽象的、獨立自主的體系。其次，徒法不足以自行。如果法規範中的性別平等概念與人們對於性別平等的看法有重大的落差；如果法規範無法轉化為人們的認知、評價與行動，那麼，法律的實效性、婦運的改革成果也就相當可疑了。因此，法意識的研究，有助於豐富法律與社會的「落差」研究（gap study），幫助我們瞭解「書本上的法律」（law-in-books）和「行動中的法律」（law-in-action）之落差。最後，複雜化「常民」的範疇，可以讓我們更細緻地瞭解性別平等概念的差異面貌，思考性別與其他範疇的多元交錯性（intersectionality），而非僅將人們以及社會當成是同質的整體：人們對於性別平等的看法，是否會因為其性別、或者其他的因素（例如工作環境、職業類別等等）而有所差異？結構上的弱勢處境，如特定性別或是職業對於差別待遇的敏感度是否較高、是否會較傾向於認為差別待遇即是不公平？如果是的話，此可能是由於其性別經驗所影響，或者仍有其他相關因素？而立法政策又應如何回應？透過社會學的實證研究，本文試圖理解人們對於性別平等的看法，研究結果對於法學研究將有重要的意義。. 參、性別差異的公平觀：理論觀點與實證分析在台灣，不論是立法或行政機構對於消除勞動市場的性別歧視或促進職場的性別平等一向不太積極，有時甚至還會加以阻攔41。. 41. 張晉芬，綿綿此恨，可有絕期——女性工作困境之剖析，載：台灣婦女處境白. 86.

(25) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 25. 只有在少數與勞動或就業相關的法案中，出現零星的條文規定，執行效果也有限。官方對於違法或違規案件的追蹤和懲處也無紀錄可循。促進性別工作平等是婦運團體多年以來持續努力的目標之一。性別工作平等法的提出與通過是重要運動成果。然而，法的出現是否會提高勞動者對於工作待遇的性別差異的敏感度，是一個值得驗證的議題。如果差異存在，但受僱者卻並不認為是一種不公平狀況，那麼立法的意義或許應該重新檢討。而受僱者的公平感會受到哪些因素的影響，則是另一個相關的議題。本文在第二節已經分別從形式與實質兩種平等概念，探討性別平等的法理，分析性別工作平等法的意義及重要性，並且提出探究性別平等的法意識之重要性。下一節將是從社會學的觀點，探討研究受僱者公平觀的重要性及呈現實證分析的結果。. 一、理論觀點 Paul Burstein從「社會運動」的觀點，以美國的公平勞動法案（民權法案第七條及平等就業法案）為例，說明推動性別平權法案的政治和社會意義42。在法案推動的過程中，透過運動團體的聲明及論述、媒體的傳播、及政治人物的關切，即已經喚起大眾對於種族和性別勞動待遇不平等現象的認識及留心正反雙方的討論。在這種情勢下，社會大眾的反應也會對於政治人物的態度產生影響，而可能有助於法案的通過。法案通過的本身則代表對於女性參與勞動市場的肯定。Burstein認為平權法案的通過及執行對於政治人物和大眾意識的衝擊還不止於此。即使法案在實施之初未必能夠立即改. 皮書，1995年，頁145-180，1995年。 42. Paul Burstein, Social Movements and Public Policy, in HOW SOCIAL MOVEMENTS MATTER 3-21 (Marco Giugni, Doug McAdam and Charles Tilly eds., 1999).. 87.

(26) 26 政大法學評論. 第一○八期. 善勞動環境，但有法律可援以保障勞動權益，對女性或弱勢族群而言已是一種進步，也對雇主形成壓力。勞動者本身的公平觀及在法律實施初期勞動市場的性別差異和歧視現象之間的關聯性，是一個實證性的問題。本文將試圖用台灣的調查資料回答這些相關問題。公平觀是一個跨領域的議題，包括社會學、政治、及哲學學者都有相關的論述可用以參考。如前所述，以勞動市場性別平等的議題而言，差異是否即為不平等或歧視一直難有定論。許多質性研究或是法律案例雖然呈現職場上確實有性別歧視的操作，但是民眾關於性別差異的看法如何，似乎仍缺乏相關研究。官方雖在一些例行的調查中會問及女性對於勞動待遇性別歧視的看法，但由於缺乏分析，因此難以說明不同因素對於公平觀的影響。關於勞動市場性別「差異」的現象和解釋，現有的量化研究顯示組織內的薪資及升遷的性別差異 43 。例如，王素彎及連文榮發現，在控制個人條件（包括經濟學者所常用的生產力指標）後，女性的薪資仍低於男性。張苙雲等的研究則顯示，即使個人條件和組織資歷相似，公部門中女性的平均職等仍不及男性。至於組織內部性別不平等是如何操作的，Chow（周顏玲）及 Hsung（熊瑞梅）以身體化的概念分析加工區內廠商的性別歧視操作，指出勞動市場的內部操作明顯是以男性「身體」作為建立工作. 43. 張苙雲，行政組織內的個人事業生涯發展，中央研究院民族學研究所集刊，66 期，頁1-30，1989年8月；王素彎、連文榮，台灣地區勞動市場的性別歧視，台灣銀行季刊，40期，頁363-381，1989年3月；張晉芬，企業組織中升遷機會的決定及員工的期望：兼論內部勞動市場理論的應用，人文及社會科學集刊， 6卷 1 期，頁 205-230 ， 1993 年 12 月；張晉芬，女性員工在出口產業待遇的探討：以台灣1980年代為例，台灣社會研究季刊，22期，頁59-81，1996年4月；張苙雲、莊淵傑，科層勞動市場之兩性職等差距，台灣社會學刊， 32期，頁 149-187，2004年6月。. 88.

(27) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 27. 規範和區分工作類別的基礎。女性的勞動參與被視為「暫時的身體」，雇主因而以此為理由而減少對於女性的投資及待遇。女性很難在組織內晉升到較高的管理階層位置，所從事的職務也缺乏其他發展性44。她們的發現與Elizabeth Gorman45及Robert L. Kaufman46 的主要發現一致。後面兩篇文章均指出，美國企業中雇主或管理階層的刻板印象與偏好是形成勞動市場性別區隔、女性能否進入專業公司（如法律事務所）的主要因素。嚴祥鸞認為在台灣職業性別隔離的形成是透過文化和習慣的建構。以新竹科學園區內的女性員工為研究對象，她發現職場中的職業分配、薪資和升遷的等各階段均出現基於性別的差異性對待。例如，雇主藉由不同的職務頭銜，給予生產線上男性工作人員較高的薪資，但是具有相同學歷、從事相同工作的女性卻僅能獲得較低的薪資 47 。本文作者之一曾根據 Patricia Roos及Barbara F. Reskin的研究架構48，藉由對女性勞工的訪談及內部人事資料的蒐集，從制度面分析事業單位內部性別歧視的操作如何被制度化49。主要的發現包括：在招募不同職業項目的 44. Esther Ngan-ling Chow & Ray-may Hsung, Gendered Organizations, Embodiment,. and Employment among Manufacturing Workers in Taiwan, in TRANSFORMING GEN& DEVELOPMENT IN EAST ASIA 25-60 (Esther Ngan-ling Chow ed., 2002) . 45 Elizabeth Gorman, Gender Stereotypes, Same-Gender Preferences, and OrganizaDER. tional Variation in the Hiring of Women: Evidence from Law Firms, 70 AMERICAN 46. 47. 48. SOCIOLOGICAL REV. 702 (2005). Robert L. Kaufman, Assessing Alternative Perspectives on Race and Sex Employment Segregation, 67 AMERICAN SOCIOLOGICAL REV. 547 (2002). 嚴祥鸞，性別關係建構的科技職場，婦女與兩性學刊，9期，頁187-204，1998 年4月。 Patricia Roos & Barbara F. Reskin, Institutional Factors Contributing to Sex Segre-. gation in the Workplace, in SEX S EGREGATION IN THE WORKPLACE: TRENDS, EXPLAREMEDIES 235-60 (Barbara F. Reskin ed., 1984) . 49 張晉芬，找回文化：勞動市場中制度與結構的性別化過程，台灣社會學刊，29 NATIONS ,. 89.

(28) 28 政大法學評論. 第一○八期. 新人時，限定僅能男性或僅能女性報考，而限男性的職務通常具有較佳的勞動待遇；敘薪時，有男女同工不同酬的不明文規定；舉辦升遷考試時，男性勞工有優先參與的權利；組織進行強迫資遣時，女性為主的工作類別所受到的壓力遠大於男性。勞動市場的區隔是造成勞動待遇性別不平等的重要結構性因素。 Richard Edwards即提出女性過度集中於次要勞動市場的理論50。相對於首要勞動市場，次要勞動市場內的工作欠缺穩定性、教育程度的高低沒有作用、薪資偏低、幾乎沒有晉升到首要勞動市場的管道。晚近也有其他學者分析長期性的資料，發現美國的勞動市場確實存在女性相對集中於次要勞動市場的現象，是造成女性薪資偏低的原因51。 Trond Petersen及Ishak Saporta針對美國一家大型組織的長期人事資料進行分析後，發現女性在招募階段或是進入組織的初期，都有明顯不利的待遇，包括被錄用比例較低或是初職的發展機會欠佳52。這也顯示，女性缺乏被納入內部勞動市場的機會，在往後的職業生涯中與男性的薪資和升遷機會差距也日漸擴大。關於公平或正義的說法，政治學者關心社會正義的建構及與民意之間的落差53。民調的結果不只是反映民眾的看法，也是預測行為的依據，且有助於哲學家或政治學者修正對人性、正義、及公平. 期，頁97-125，2002年12月。 50. EDWARDS, supra note 3.. 51. Reid & Rubin, supra note 3, at 405-32.. 52. Peterson & Saporta, supra note 4, at 852-901.. 53. Adam Swift, Gordon Marshall, Carole Burgoyne & David Routh, Distributive Justice: Does It Matter What the People Think?, in SOCIAL JUSTICE AND P OLITICAL CHANGE: PUBLIC OPINION IN CAPITALIST AND POST-C OMMUNIST S TATES 15-48 (James R. Kluegel, David S. Mason & Bernd Wegener eds., 1995).. 90.

(29) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 29. 理論的看法。Adam Swift等人發現，處於弱勢的族群，如低教育程度、勞工階級、及女性，尤其在意對於公平的要求54。這些都顯示瞭解研究對象主觀意見的重要性。歸納國內外學者所發表的研究成果，從招募開始，之後在勞動生涯中的其他階段，包括：進用、職務分配、敘薪、調薪、升遷、及資遣等，都可能發生性別不平等的現象。不平等的出現必須符合兩個條件。首先必須先有差異的存在（在其他條件相同的情況下），其次是這些差異的出現並不合理。利用二手資料所做的分析結果證實了這些差異並不符合性別平等原則。然而，當事人的想法如何呢？學者的客觀分析結果與勞動者的想法一致嗎？這似乎是過去研究勞動市場學者相對較為忽略的研究取向。於二○○二年開始實行的性別工作平等法是婦女運動團體多年努力推動的成果。法律學者對於這個法案的通過也提供了很大的助力與關切。法律制訂的意義不只是約束行為，應該也是期待藉由法條的執行而建立人們的法意識和公平意識。民眾對於性別差異與平等的主觀態度如何，似乎也可用以檢驗法律與人民的主觀認知是否相符。再就運動策略而言，推動進步觀念、呼籲消除不義除了要有論述及行動之外，如果能夠呈現受害者的主觀感受以佐證客觀研究的結果，應更能檢驗行動的效果。過去婦女運動團體在推動性別工作平等法時，論述的主要依據是客觀的研究發現及少數的個案。本文利用一項全國性抽樣調查所得到的結果，試圖提供運動者未來更多行動與論述的佐證或反省。本文的實證分析有三個重點：台灣的勞動者是否經驗或認知到個人勞動待遇是否具有性別差異，認為這些差異是否屬於不公平現象的比例、以及哪些組織及個人特徵最可能影響公平與否的看法。 54. Id. at 35-9.. 91.

(30) 30 政大法學評論. 第一○八期. 以下呈現實證研究發現。. 二、影響公平觀的因素與解釋本文分析所使用的資料來自二○○五年「台灣社會變遷基本調查」第五期一次的調查結果。在該次調查中，學者依據性別工作平等法中關於消除性別歧視的規定55，訪問受訪者對於薪資給付、升遷機會、進修、出差、及資遣等項目的差異及公平認知。在薪資部分，問卷共詢問起薪、調薪、及年終獎金三個問題。起薪與調薪直接牽涉到同工同酬的問題，升遷則是組織內向上流動的機會，是衡量垂直性別職業隔離的重要指標。進修和出差雖然不是直接的勞動待遇，但卻會影響個人後續的勞動待遇和發展機會，例如調薪或是升遷可能性，也反映職場內水平的職業或業務隔離。資遣是負面勞動待遇，代表工作權的保障程度。這三組變項均為工作場所內足以反映性別差異的重要勞動結果。針對起薪與調薪，問卷的題目為：「您目前受僱或您本身是雇主的單位中，在工作收入方面，在相同條件下，男性和女性有沒有不一樣的地方呢？」針對升遷、進修等問題，問法則為：「在您的公司裡面，就下面這幾項的發展機會而言，男性和女性有沒有不一樣？」不論是哪一種問法，選項都有四類：一樣、男的較高（或機會較大）、女的較高（或機會較大）、及不清楚。受訪者接著會被. 55. 2008年的修法，對於性別歧視之禁止部分（第 7條至第 11條），增列「性傾向」之禁止，且於第1條的立法意旨中強調所保障之性別平等不限於生理上的兩性，此可解釋為包含生理性別與社會性別。在解釋上，修正前舊法所禁止之性別歧視，亦可能包含性傾向歧視，因此2008年之修法，是「新增」性傾向歧視之禁止，抑或「明確化」舊法中禁止性別歧視的「性別」概念，須視對於舊法中「性別」概念的法律解釋而定。本次調查乃是依據修正前之舊法，本文的論述不擬涉入有關舊法中「性別」概念定義的爭議。. 92.

(31) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 31. 續問：「那您認為這樣是公平，還是不公平？」可回答的選項包括：很公平、還算公平、沒有什麼公平不公平、不太公平、及很不公平等五類。表一是針對不同項目的勞動待遇，受訪者所認知的差異和不公平與否的次數分配。問卷的設計是先問差異，然後再請受訪者提出公平與否的看法。結果顯示，有高比例的受訪者勞動待遇沒有性別差異；只有非常少數認為女性反而有優勢。而唯一一個認為男性具有優勢的比例高於認為無性別差異的項目是起薪。我們認為，起薪同時也是最能夠反映同工不同酬的指標。至於這些差異是否公平，認為女性待遇較佳或是男女待遇相同的受訪者，進一步認知這些結果代表不公平的比例甚低。相對的，認為男性有優勢或是機會較佳者，同時也認為此一現象不公平的比例則較高。這些結果符合一般客觀性研究的發現：在勞動市場中具有優勢的通常是男性；但這些優勢是否公平則因勞動待遇的不同而有差異。（續接次頁）. 93.

(32) 32 政大法學評論. 表一. 第一○八期. 各項勞動待遇的性別差異與不公平觀單位：%（人）. 不公平觀╱勞動待遇一樣性別差異女性看法男性看法. 男的較高女性看法男性看法. 女的較高女性看法男性看法. 起薪. 100 (305). 100 (321). 100 (305). 100 (327). 很不公平. 0.66 ( 2). 1.56 ( 5). 12.46 ( 38). 0.31 ( 1). - ( 0). - ( 0). 不太公平. 2.62 ( 8). 4.05 ( 13). 26.89 ( 82) 13.46 ( 44) 12.50( 2). - ( 0). 沒有什麼公平不公平. 8.85 ( 27). 7.79 ( 25). 16.07 ( 49) 20.18 ( 66) 12.50( 2) 60.00( 3). 還算公平. 33.77(103). 很公平. 54.10(165) 56.39 (181). 100 ( 16) 100 ( 5). 30.22 ( 97) 35.41 (108) 45.26 (148) 43.75( 7) 20.00( 1) 9.18 ( 28) 20.80 ( 68) 31.25( 5) 20.00( 1). 調薪. 100 (349). 100 (417). 100 (142). 100 (144). 很不公平. 0.86 ( 3). 1.44 ( 6). 21.83 ( 31). 0.69 ( 1). 不太公平. 3.72 ( 13). 3.84 ( 16). 34.51 ( 49) 11.81 ( 17)15.38(. 沒有什麼公平不公平. 8.31 ( 29). 8.87 ( 37). 14.08 ( 20) 11.11 ( 16) 30.77 ( 4) 25.00( 1). 還算公平. 31.81(111) 32.85 (137). 24.65 ( 35) 53.47 ( 77) 23.08 ( 3) 75.00( 3). 很公平. 55.30(193) 53.00 (221). 4.93 ( 7) 22.92 ( 33) 30.77 ( 4). 100 ( 13) 100 ( 4) - ( 0) 2). - ( 0) - ( 0). - ( 0). 年終獎金. 100 (394). 100 (440). 100 ( 95). 100 ( 95). 100 ( 7) 100 ( 3). 很不公平. 1.02 ( 4). 0.91 ( 4). 16.84 ( 16). 1.05 ( 1). - ( 0) 66.67( 2). 31.58 ( 30) 11.58 ( 11) 14.29 ( 1) 33.33( 1). 不太公平. 2.03 ( 8). 3.18 ( 14). 沒有什麼公平不公平. 11.17 ( 44). 10.68 ( 47). 13.68 ( 13) 18.95 ( 18) 14.29 ( 1). - ( 0). 還算公平. 34.77(137) 36.14 (159). 29.47 ( 28) 49.47 ( 47) 28.57 ( 2). - ( 0). 很公平. 51.02(201) 49.09 (216). 8.42 ( 8) 18.95 ( 18) 42.86 ( 3). - ( 0). （男的機會較大）升遷很不公平不太公平. 100 (308) 100 (333). （女的機會較大）. 100 (213). 100 (225). 100 ( 25). 100 ( 10). - ( 0) 0.60 ( 2) 17.84( 38). 1.78 ( 4). - ( 0). - ( 0). 1.30 ( 4) 1.20 ( 4) 37.56( 80) 13.33( 30) 4.00 ( 1) 30.00( 3). 沒有什麼公平不公平. 14.61 ( 45) 12.61 ( 42) 15.02( 32) 20.00( 45) 16.00 ( 4) 40.00( 4). 還算公平. 34.09 (105) 35.74(119) 23.94( 51) 51.11 (115) 40.00 ( 10) 30.00( 3). 很公平. 50.00 (154) 49.85(166) 5.63 ( 12) 13.78( 31) 40.00 ( 10). 94. - ( 0).

(33) 九十八年四月. 性別差異與不公平的法意識. 一樣不公平觀╱勞動待遇性別差異女性看法男性看法在職進修. 100 (370). 很不公平不太公平. 男的機會較大女的機會較大女性看法男性看法女性看法男性看法 100 ( 90). 100 (107). - ( 0). - ( 0) 11.11( 10). - ( 0). - ( 0). 0.76 ( 3) 41.11( 37). 100 (394). 33. 100 ( 28). 100 ( 11). - ( 0) 9.09 ( 1). 9.35 ( 10) 3.57( 1) 45.45( 5). 沒有什麼公平不公平. 14.59 ( 54). 還算公平. 33.51 (124) 34.52 (136) 23.33( 21) 64.49( 69) 32.14( 9) 9.09 ( 1). 很公平. 51.89 (192) 53.81 (212) 4.44 ( 4) 11.21( 12) 42.86( 12) 18.18( 2). 10.91 ( 43) 20.00( 18) 14.95( 16) 21.43( 6) 18.18( 2). 出差. 100 (254). 100 (270). 很不公平. 0.39 ( 1). - ( 0). 不太公平. 0.39 ( 1). - ( 0) 18.75( 39). 沒有什麼公平不公平. 13.39 ( 34). 14.81 ( 40) 25.48( 53) 17.60( 44) 38.89( 7). 還算公平. 29.53 ( 75). 33.70 ( 91) 40.87( 85) 56.40(141) 22.22( 4) 57.14( 4). 很公平. 56.30 (143) 51.48 (139) 10.10( 21) 18.80 ( 47) 33.33( 6) 28.57( 2). 100 (208). 100 (250). 4.81 ( 10) 0.80 ( 2). 100 ( 18) 100 ( 7) - ( 0). - ( 0). 6.40 ( 16) 5.56 ( 1) 14.29( 1) - ( 0). 被資遣. 100 (329). 100 (359). 很不公平. 0.30 ( 1). 0.28 ( 1). 不太公平. 1.82 ( 6). 0.56 ( 2) 9.68 ( 3) 10.14( 7) 43.59( 34) 25.00( 6). 沒有什麼公平不公平. 15.81 ( 52). 16.71 ( 60) 35.48( 11) 20.29 ( 14) 16.67( 13) 8.33 ( 2). 還算公平. 33.13 (109) 35.65 (128) 38.71( 12) 47.83 ( 33) 10.26( 8) 58.33( 14). 很公平. 48.94 (161) 46.80 (168) 16.13( 5) 14.49 ( 10) 3.85 ( 3) 8.33 ( 2). 100 ( 78). 100 ( 24). - ( 0) 7.25 ( 5) 25.64( 20). - ( 0). 100 ( 31). 100 ( 69). 註：背景有陰影的區塊代表受訪者認為男性有優勢。資料來源：2005年「台灣社會變遷基本調查」五期一次「工作與生活組」調查資料。. 為了更清楚的呈現公平與否回答的分布狀態，我們將數字轉換為用圖例的方式表達。圖一是用長方圖的方式，呈現在回答男性較. 95.

(34) 34 政大法學評論. 第一○八期. 具優勢的受訪者中，認為這些優勢公平或不公平的分布。首先就差異而言，男性被認為在起薪、出差、和升遷具有優勢的比例很明顯的高出其他項目。將近一半的受訪者認為，在相同條件下，男性的起薪比女性高；有45%認為男性的出差機會較多，另有39%回答男性的升遷機會高於女性。不過，認為有差異的比例較高並不代表認為不公平的比例也較高。在所有勞動待遇的項目中，覺得不公平或很不公平的比例，最高的是被資遣的機會，有58%的受訪者認為女性比男性更容易被資遣。顯示女性工作權的高度不穩定性。此外，在認為升遷和調薪有性別差異的受訪者中，有超過三分之一認為這種差異是不公平；有超過四分之一認為起薪和在職進修的性別差異不公平。男的較高. 一樣 起薪. 49%(626). 49%(632) 2%(21). 72%(766). 調薪 年終獎金. 18%(190) 1%(10). 男的機會較大. 58%(642). 在職進修. 76%(764). 一樣. 出差. 27%(286) 2%(17). 81%(834). 一樣 升遷. 女的較高. 52%(524). 很不不太沒有什麼公平公平公不公平 6%. 20%. 11% 9%. 18%. 23% 22%. 13% 16%. 還算公平. 很公平. 41%. 15%. 39%. 14% 14%. 39%. 女的機會較大. 39%(438) 3%(35) 20%(197). 10% 5%. 25% 24%. 18% 17%. 10%. 37%. 8%. 46%. 4%(39) 45%(458) 2%(25). 3% 12%. 21%. 49%. 15%. 女的男的機會機會較大較大 77%(688). 被資遣. 11% 11% (102) (100). 20%. 38%. 資料來源：同表一。. 圖一. 不同勞動待遇男性優勢的公平觀. 96. 15%. 22%. 5%.