徒具形式合意之無薪休假
當經濟之重要市場例如貨幣、商品、外匯市場均因不景氣而受 重大影響，匯率、利率及物價亦隨之劇烈變動，期待勞動市場之數 量與價格（薪資）不動如山，恐是緣木求魚。企業為調節商品需求 下滑，避免供給過剩，短期應會減少生產，工時自然減少，而因工 資通常具有向下之僵固性，組織調節機制較差之企業可能採取裁 員，以轉移企業成本之壓力，如果以受僱者角度，解僱應是衝擊最 大之手段，故無薪休假並減薪不啻是另一個較為緩和之機制。
無薪休假並非現行明文規範之制度，而其實質概念乃指對於工 作時間之縮短與工資之減少，故應依契約法以及勞動法原理解釋之 並尋找實施之法理基礎，依契約自由原則，私法關係之當事人對於 契約成立、變更或消滅之任一歷程，均得以自由意思形成之，減少 勞務給付（縮短工時）並減少對待給付（減薪）乃變更勞動契約之 內容，為前述態樣之一，勞雇得以合意之方式變更勞動條件，此即 無薪休假之基本法理基礎。
然而契約法上之「當事人合意」與勞動關係之「勞雇合意」卻 有不同之意涵，相對於商品市場締約主體基本上是對等之當事人，
勞動市場上勞雇之間因為經濟地位懸殊，談判實力不對等，所謂勞 雇合意，或許只是具有合意的形式，但欠缺商品市場同時亦是民法 體系假設之理性個人之模型，出賣人（勞動力之出賣人）因對工資 強烈之依附性，無法依個人深思熟慮出於自由意志做出真正符合意 願的選擇，換言之，「勞雇合意」本質不等同「當事人合意」。也 因此經由勞雇「合意」，雖可取得實施無薪休假之法源基礎，但置 之我國之實況，卻可能隱藏幾個問題：名為合意實為雇主指示權 之行使。在普遍欠缺集體實力、經驗與協商文化之現況下，雇主對 個別勞工提出縮短工時與減少工資之要約，沒有集體力量作為後 盾，勞工主觀上不敢（人單影孤，欠缺對等談判氣勢與技巧），客 觀上不能（欠缺管道瞭解企業受到景氣衝擊程度之經營資訊），雇 主徵詢同意之際，勞工縱使對於訂單減少情況、企業過去盈餘之承 受能力多久、是否尚有其他措施可供選擇，甚至減少工時及減薪預 計持續多久等存有疑惑，但無法如同一般商品市場之當事人，可以 比價、議價並殺價，只有接受與不接受兩種選擇，而基於生存之必 要，只剩選擇同意一途，同意之際亦無附條件之機會，例如要求實 施一段期間之後應檢討有無繼續之必要；名為合意其實隱藏規避 資遣費或退休金之手段。因為同意減少工時，相對必定同意減少薪 資，然而減薪幅度如果大到勞工無法承受，只得自請辭職，為薪資 而另謀出路，然依勞基法第十八條第一款之規定勞工預告終止不定 期契約（自行辭職）不得向雇主請求資遣費，對雇主而言，勞工同 意無薪休假可能成為推向免除資遣費之解僱之契機，尤其是對實施 無薪休假仍未能減緩衝擊即預計裁員之雇主，不失為節省成本之深 層考慮。
從這些角度來看，部分媒體以總體經濟之觀點分析無薪休假對 於產業過渡時期乃必要之措施，固有其據，但如因之稱為「無薪休 假之貢獻」121，卻是龐大勞工難以承受之重。尤其是勞工因畏懼 失去職位，並無實際表示同意或不同意之自由時，合意成為表象，
而且更因具有合意使無薪休假取得合法之法源，法律理論與現實之 矛盾，盡道於斯。
企業搭無薪休假潮之順風車
當無薪休假成為企業面對這一波景氣衝擊常見之因應措施，相 對的社會亦形成「只要不裁員暫時放無薪假以渡難關」之氛圍，勞 工在此氛圍下必須「共體時艱」，對於無薪休假逐漸具有終將來臨 之預期心裡，「促使」未受波及之企業趁機要求勞工同意放無薪 假，目的不在避免財務危機反在提高企業盈餘，搶搭無薪休假潮之 便車，例如企業之工作量實未減少，實施無薪假期間再以急單或其 他理由，要求加班，加班時間不以延長工時視之，因此不計算加班 費，改以未來之補休代替，薪水彷彿蒸發，違法情形（例如前例違 反勞基法第二十四條與第三十二條關於延長工時及加班費之規 定），屢見不鮮。
除了藉無薪休假規避延長工時之加班費，尚有利用「約定減 薪」之方式，沾無薪假之邊緣熱潮。無薪休假指減少工時並減少薪 資，工時與薪資之間至少存在給付與對待給付相當之對價關係，然 而若干企業工作時間並未減少，但卻「合意」減少薪資，變成「減 薪但不減工」，甚而減薪一段期間之後，予以資遣，再以資遣費乃 事由發生當日前六個月內所得平均工資為計算基礎（勞基法第二條
121 參見經濟日報2008年12月13日社論之標題，網址：http://blog.udn.com/giveman/
2469125，最後瀏覽日：2009年5月19日。
第四款），造成減薪之勞工於減薪一段期間後，因平均工資大減，
所得之資遣費亦隨之減少，權利受到相當嚴重之影響。
除了真正因景氣之故必須實施無薪休假，部分企業之所以有機 會搭上無薪休假之順風車，應與無薪休假之概念不清有關。如本文 前面所述，企業因外部（例如不景氣、天災人禍、能源短缺）或內 部之因素（調整產品或產能）均可能暫時停工或縮短工作時間，且 內外部因素亦可能彼此交錯影響，例如經常受外部景氣影響之企業 決定調整產量控制庫存，或者原本在戶外生產改為溫室生產降低天 候影響，換言之同樣的縮短工時結果，背後卻是不同的原因或措施 所致，也因此這一波發軔於全球金融危機導致景氣問題引發無薪休 假之結果，啟動受僱者之集體危機意識，某程度對社會廣大之受薪 階級形成煙幕迷障，致使真正無薪休假者，實施手段逾越法理分 際；而不需實施之非真正無薪休假企業，遊走曖昧氛圍，趁機實 施，藉無薪休假意義混沌之際罔視法律，違法加班或解僱。
行政機關雖再三強調實施無薪休假必須取得勞工之同意，並將 之列為重要之勞動檢查項目，但置若罔聞之企業仍不在少數。姑且 不論這些片面縮短工時之違法行為，單就形式上確實具有勞工同意 而實施無薪休假之企業，從二○○八年底至二○○九年三月大小不 一因無薪休假或因之發生之資遣等資爭議，層出不窮122，企業強 迫勞工同意休假，否則降職或改變工作位子（例如將技術員降為清 潔工），亦時有所聞，無薪休假在我國是否建立在勞雇真正的合意 以及景氣的問題，從爭議之現況觀察，實值存疑。
122 依勞委會首波對無薪休假專案勞動檢查結果，兩百三十三家受檢公司中，有
六十二家違法，超過四分之一違法實施無薪假，其中未經勞資雙方合議片面 實 施 無 薪 假 者 約 占 三 分 之 一 ， 而 違 反 工 資 規 定 之 情 況 最 多 ， 網 址 ： http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/090326/78/1gppr.html ， 最 後 瀏 覽 日 ： 2009年3月28日。
二、無薪休假期間工資續付之理論與現實
企業如確實取得勞工合意實施無薪休假，更重要的問題是休假 期間工資續付之問題。對此有兩點值得討論：第一，減薪低於基本 工資由雇主全面補足之省思；第二，雇主單獨承受工資風險之「風 險」。
減薪低於基本工資由雇主全面補足之省思
無薪休假之所以成為一個沉重的手段，非僅在於勞雇是否合意 減少工時，毋寧更在於減少工時帶來減少工資之結果。因此合意減 少工時同時合意減薪，是否可以依當事人意思合致，自由約定調降 至低於最低基本工資（目前：一萬七千八百八十元），行政機關先 後採取不同見解，壓力可見一斑。面對這一個問題，本文以為應從 無薪休假期間應否維持基本工資，以及無薪休假期間薪資之約定是 否不得低於基本工資兩個面向，分別探討：
第一，無薪休假期間應否維持基本工資。工資乃勞工基本生存 維持所繫，是否訂定最低工資之規範，因觀點有異而有不同論述，
贊成者以為制定最低基本工資對於收入較低之行業領域予以維持基 本生活水平，反對者則認為受制於法定基本工資，反而可能導致其 工作位子不保，因此各國並不相同123，以德國為例，工資基本上 由團體協約協商議定而成，無團體協約者，或透過團體協約之一般 化宣告，嚴重者甚至經由判決以違反公序良俗或依誠信原則認定約 定無效124，總之並非採取法定之最低工資規範125。我國並無集體
123 根據國際勞工組織（ILO）之統計，超過90%之會員國定有最低工資規範，網
址 ：http://de.wikipedia.org/wiki/Mindestlohn#cite_note-35， 最 後 瀏 覽 日 ： 2009 年5月20日。
124 Vgl. BAG 26. 4. 2006, 5 AZR 549/05，不過以判決認定仍屬罕見之方式。
125 近年亦有主張應制定最低基本工資法，例如2009年5月1日於呂北克市場廣場
法談判議定薪資之歷史傳統，以法律規定符合最低生存所須之薪資 額度乃有其必要性。而依基本工資審議辦法第四條之規定基本工資 審議委員會為審議基本工資，除需研究國家經濟發展狀況、各業勞 動生產力及就業狀況，並需參酌物價指數、國民平均所得以及家庭 收支狀況等，可知「基本工資」具有依照社會物價狀況維持個人及 家庭基本生存所須最低額度之意涵，此一意涵更應解釋為在特定之
法談判議定薪資之歷史傳統，以法律規定符合最低生存所須之薪資 額度乃有其必要性。而依基本工資審議辦法第四條之規定基本工資 審議委員會為審議基本工資，除需研究國家經濟發展狀況、各業勞 動生產力及就業狀況，並需參酌物價指數、國民平均所得以及家庭 收支狀況等，可知「基本工資」具有依照社會物價狀況維持個人及 家庭基本生存所須最低額度之意涵，此一意涵更應解釋為在特定之