我國「無薪休假」之現況與爭議問題——以德國短工制度（Kurzarbeit）為參照對象

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(1)我國「無薪休假」之現況與爭議問題 ——以德國短工制度（Kurzarbeit）為參照對象* 吳. 要壹、前言貳、我國無薪休假之現況與法理基礎一、無薪休假之意義與現況二、行政機關之解釋與因應措施 勞委會對於無薪休假所持之立場. 慧 **. 姿. 目 關於無薪休假判決之重點 小結四、學說之觀點 無薪休假停工或減少工時之法理基礎 停工期間工資支付之法理基礎. 勞委會因應企業無薪休假之相參、德國短工制度之規範一、德國企業及勞動市場受到二○ 關措施 ○八年金融風暴影響之狀況. 三、法院之見解 無薪休假之爭議狀況. * **. 二、短工制度之法理基礎. 感謝兩位匿名審稿教授提供寶貴意見，本文已依據修正意見，完成修正。中原大學財經法律學系助理教授，德國杜賓根（Tübingen）大學法學博士。. 投稿日期：九十八年七月二十一日；接受刊登日期：九十八年九月二十九日責任校對：蘇淑君. −339−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二○期. 徒具形式合意之無薪休假. 依勞雇集體或個別之合意縮短. 企業搭無薪休假潮之順風車. 工時. 二、無薪休假期間工資續付之理論. 依勞動契約終止保護法第二條. 與現實. 變更終止之規定縮短工時. 減薪低於基本工資由雇主全面. 依終止保護法第十九條之規定. 補足之省思. 向主管機關申請縮短工時. 雇主單獨承受工資風險之「風. 三、短工制度之實施. 險」. 四、實施短工制度減少薪資之補貼. 三、建議. 補貼之法律依據. 集體法作為合意變更勞動條件. 申請短工津貼之要件與金額. 之基礎. 五、小結肆、我國無薪休假引發之問題及其檢討一、「合法」實施無薪休假之理. 建立保險機制分攤工資風險伍、結論. 論與現實. −340−.

(3) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 摘. 3. 要. 二○○八年下旬因雷曼事件引發全球性金融危機，並對經濟造成連鎖衝擊，企業因應景氣急速下降採取諸多縮減措施，其中「無薪休假」引起爭議最大因而備受矚目。由於我國勞動基準法對於無薪休假並無相關規定，故其法律性質以及實施要件均有爭議，本文除參酌德國文獻研究類似我國無薪休假之「短工制度」，並分析過去我國判決實務對於無薪休假之看法，提出實施無薪休假並減少薪資必須以勞雇合意為基礎、未經勞工同意片面減少工時勞工可終止契約並請求資遣費、如無勞工同意雇主不得片面減薪仍負給付工資之義務等結論，至於過去實務以及勞委會所強調實施無薪休假期間薪資不得低於最低基本工資，本文則從法律體系以及公平性，另持保留之意見。利用集體法之力量協商縮短工時之合理範圍與方式，同時採取保險給付之補貼，使減薪之勞工安渡暫時狀態，則是本文認為未來規劃與思考的重點。關鍵詞：無薪休假、短工制度、短工津貼、變更勞動條件、減薪、工資風險、雇主指示權、就業保險、僱傭安全、終止保護. −341−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二○期. 壹、前. 言. 二○○八年下旬因全球性金融海嘯的侵襲，世界各國金融體系幾近崩盤，漸至引起經濟危機之連鎖衝擊，幾乎無一倖免，企業因應景氣急速下降採取諸多措施，裁撤分店或海外據點、減少人事開支等紛紛出籠，勞動市場受到人事政策縮減影響，首當其衝乃解僱（失業）或減薪之問題。面對這一波二戰以來最大之經濟危機，我國以外銷導向之產業結構，影響更劇，訂單減少企業掀起一片「無薪休假」潮，部分企業或廠場因休工日數太多導致減薪比例過大，甚至低於法定之基本工資額度。對於無薪休假的措施，行政院勞委會基本上強調必須基於勞雇雙方合意才可實施，至於比例減少薪資的部分，雖前後見解不一，最後變更函釋要求雇主比例減薪不得低於最低基本工資。我國勞動基準法對於無薪休假並無相關規定，故其法律性質亦有爭議，本文擬從德國文獻研究類似我國無薪休假之短工制度（Kurzarbeit），探討重點有二：無薪休假之法理基礎（是否可以實施、如何實施），以及勞工減少薪資部分如何補貼，進而檢討我國無薪休假之法律性質，以及休假期間之薪資給付等相關問題。. 貳、我國無薪休假之現況與法理基礎一、無薪休假之意義與現況二○○八年九月下旬因美國歷史悠久雷曼兄弟投資銀行倒閉，導致美國金融市場秩序混亂，骨牌效應之結果乃引起全球性的金融危機，甚至以「金融海嘯」稱之，金融危機帶來的影響是經濟陷入低霾，引發全球性不景氣循環，而位於景氣末端的僱傭市場也隨之受到波及。從二○○八年下旬我國產業特別是電子產業，因訂單下. −342−.

(5) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 5. 滑逐漸減少運作，為節省成本，企業採取一些前置性手段仍無法解除負擔與衝擊 1，乃採取所謂「無薪休假」之措施，亦即企業改變生產或作業模式，將原先之工作時數（或日數）減少，同時依比例減少薪資，常見作法例如每週（或隔週）減少一日、兩日或更長之工作日數，相對則增加休假日，例如最常見採「做四休三」之模式 2，或每日工作但減少工時比例，部分產業或企業甚至連續一段時間暫時停工。受到無薪休假影響之企業與勞工人數因企業規模以及產業內容有異，例如以外銷為主之電子業首當其衝，影響層面最大。不過各家企業因應此波不景氣之手段，不一而足，亦難以精確統計，如以勞委會自二○○九年一月中旬啟動無薪休假通報機制，要求各縣市政府每半個月通報一次之官方統計為依據，截至二○○九年二月計有四百三十九家企業實施無薪休假，至少有二十萬三千多人受到影響，實施之行業以製造業最高，受影響之勞工人數則以電子零組件製造業最多（約十一萬一千人） 3，故竹科與南科等電子科技廠為主之園區企業，影響甚為明顯 4，三月中旬以後通報無薪休假之企業家數雖累計增加為七百十三家，受影響的勞工人數約二十三萬六. 1 2. 3. 4. 例如奇美電子優先裁員數百人之派遣勞工，再採無薪休假。例如台積電、聯電、日月光、矽品、裕隆等公司每月多休四天無薪假，而勞委會之統計數據亦以「做四休三」最為常見，網址： http://www.cla.gov.tw/cgibin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews&ts=496440f1:1b36，最後瀏覽日： 2009年5月15日。製造業中以皮革毛皮及其製品製造業（64.3%）、電子零組件製造業（56.9%）採行比率較高，網址：http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control? mode=viewnews&ts=496440f1:1b36，最後瀏覽日：2009年5月15日。參見網址：http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/090218/11/1enrb.html，最後瀏覽日： 2009年2月19日。. −343−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二○期. 千多人，逐漸出現「家數增加、受影響人數卻減少」之現象 5。四月中之通報數目為八百四十七家，通報人數十八萬一千五百六十四人，相對於通報人數最高峰二月底的二十三萬八千九百七十五人，無薪休假人數有逐漸減少之現象。探究無薪休假之法律性質，從我國現行法與假期有關之法律來看，大致有三大類 6，分別是第一，勞基法之規定（第四章關於休假、第五章關於產假部分）；第二，請假規則之規定；以及第三，其他特別法之零星規定（例如性別工作平等法第十四條生理假、第十五條產假、第十六條育嬰假）等，這些與休假日有關之法令並無「無薪假」一詞，可知以現行法而言，無薪假並非法律名詞，亦無專法規定。而如果試圖援引上述之法規範作為解釋無薪休假之法源依據，亦見困難，蓋各部法律具有特定之規範目的及其要件：以勞基法體 5. 6. 相較同年3月初之通報人數，3月中旬較3月初減少2580人，據勞委會之分析，通報無薪休假的企業家數增加可能與企業申請「充電加值計畫」及勞委會啟動勞動檢查有關，因為實施無薪休假企業向勞委會職業訓練局申請充電加值計畫補助時，職訓局均要求企業補提通報。至於受影響之勞工人數減少則應與部分企業接到急單，召回無薪假勞工上班，因此使得受無薪假影響員工數減少，參見網址：http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/090318/5/1g8io.html，最後瀏覽日：2009年 3月19日。此外，受到 3月中旬之急單效應，部分科技業例如台積電、聯電、友達電子等相繼宣布4月1日起暫停或減少無薪假，網址： http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/090320/5/1gexh.html ，最後瀏覽日： 2009年3月24日。關於我國假期之相關規定可參考邱駿彥，釋日本特別休假制度，輔仁法學，9 期，頁137以下，1990年6月；邱駿彥，例假特別休假工資，勞動基準法爭議問題研討會，行政院勞工委員會，2008年9月；邱駿彥，工作時間，載：勞動基準法釋義，頁295-334，2005年5月；吳姿慧，特別休假安排之爭議處理，勞動基準法爭議問題研討會，行政院勞工委員會，頁 57-84 ， 2007 年 12 月；劉志鵬，勞動法解讀，頁59，1996年1月；徐益乾，論我國之特別休假制度，政治大學勞工研究所碩士論文，1997年6月。. −344−.

(7) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 7. 系為例，勞基法第四章所定之休假有三種類型：第一，例假日。指勞工每七日中至少應有一日之休息（勞基法第三十六條）；第二，休假日，依勞基法第三十七條之規定係指紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日；以及第三，特別休假，亦即俗稱之年假，乃勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，雇主每年應依第三十八條之規定，依其年資給予七至三十日不等之休假，故特別休假之計算與勞工之工作年資有關，而例假或休假則與年資無關，只要具僱傭關係即可主張，上述休假日均為法定有給假，休假期間雇主必須繼續給付工資（參照勞基法第三十九條前段），此一特質即與「無薪」休假，截然不同。再者以假期之規範目的來看，這些法定有給假彼此亦存差異性，紀念日或節日依其紀念內容有其特殊之放假目的，至於特別休假基本上著重對勞動力之「更新」（auffrischen），避免過勞造成職災或降低個人之勞務品質，勞工一段期間暫停勞務，身心更新之後重回職務，對職務更具專注能力，促進國家整體勞動力品質之提升 7，故上述假期之適用對象為一般、全體之勞工。相反的如勞工係基於個人之特定正當事由，例如婚喪病等事故，必須中斷勞務，依勞基法第四十三條授權制定之請假規則，可請求各種假期，以解決或處理個人事故，因屬個人事由，所以給假之日數及工資給付之最低標準，授權由中央主管機關定之（參見同條規定）。此外，勞基法第五十條之產假雖同屬勞工個人事由，但基於母性保護之特殊性，非授權法規命令而是勞基法另於第五章「童工、女工」另定之特別規定。至於性別工作平等法之特別法規定生理假、產假以及條育嬰假，則為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促. 7. 相同見解參照黃越欽，勞動法新論，頁334，2006年9月3版。. −345−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二○期. 進性別地位實質平等之精神而特別制定之規範 8。以上之規範與無薪休假之實施目的或方式，均無類似得以比附援引之處。由此可知，無薪休假必須回歸契約法理論並參酌勞動法原理尋求解釋，依此本文試圖將之定義為「雇主在特定之經濟狀況下，與勞工合意一段期間內減少勞動契約原定之工作日數或工作時間，同時減少約定薪資之暫時狀況。」學說亦依其法律意涵定義為「與勞動契約約定不同的，雇主應受領勞工之勞務提供時間內，雇主事前明示拒絕受領，無論是單方拒絕、勞工默視同意或雙方約定，而勞工相應的亦未能取得工資對待給付，無論是事實上或法律上、以單方或雙方行為之拋棄工資請求權」 9。無論定義如何，解釋無薪休假時應注意其實施之背景係因企業面臨外在景氣經濟性原因導致訂單減少，為減輕人力成本所為之暫時性措施。. 二、行政機關之解釋與因應措施 勞委會對於無薪休假所持之立場對於二○○八年迄今企業實施之無薪休假，主管機關行政院勞工委員會（簡稱勞委會）大致以「所謂『無薪休假』係勞雇雙方為因應景氣因素所為暫時性停止勞務之協議」解釋之10，而對於該制度引發之爭議，勞委會之基本態度，從其正式之函釋及回覆事業單. 8. 9 10. 該法除更加詳細規定產假之給假日數並及於其他母性保護所需之假種，例如生理假、育嬰假、留職停薪等，而其適用並擴大於受僱軍公教等公私機構，避免不適用勞基法之女性勞動者排除在外。林佳和，無薪休假：社會現實與法律迷障，台灣法學雜誌，119期，頁2，2009 年1月。網址：http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews&ts= 49b46546:1066，最後瀏覽日：2009年5月15日。. −346−.

(9) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 9. 位詢問之意見加以觀察，重點有三11：第一，企業實施無薪假必須得到勞工之同意；第二，企業依照休假日數比例減薪，不得低於最低基本工資；第三，無薪假期間不應強迫勞工上班，否則形同無理由之變相減薪。關於第一點企業可否以其人事命令片面要求勞工應放無薪休假，勞委會於無薪休假爭議之初即強調「倘事業單位確有實際困難，須使勞工間歇工作時，其原訂工作時間、工資給付等如需變動，仍應由雙方協議始得為之。12」換言之，雇主如確有減少工時與工資的必要，必須先與勞工協商，徵得勞工同意後，才可實施，不得逕自排定無薪休假。九十七年底無薪休假爭議趨於熾熱，勞委會函復中區勞動檢查所九十七年十二月十八日針對事業單位因業務緊縮安排勞工排休之相關疑義，於九十八年二月十三日提出勞動二字第○九八○一三○○八五號函，解釋要點有二：一、依勞動基準法施行細則第七條規定，勞工工作開始及終止之時間，休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。雇主未經勞工同意，逕自排定所謂「無薪休假」，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂「無薪休假」當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬。所生未全額給付勞工工資情事，主管機關可限期雇主給付工資，並依相關規定裁罰。二、另. 11. 12. 關於勞委會之見解，本文除引用正式函釋之外，並蒐集勞委會官方網頁勞動條件處對於工時、休息及休假疑義或回覆意見，蒐集時間為2008年10月至2009年 12月，蒐集重點為涉及無薪休假之相關疑義與回覆意見，網址：http://www.cla. gov.tw/cgi-bin/siteMaker/SM_theme?page=43146fc1，最後瀏覽日： 2009年 12月 29日。網址： http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/SM_theme?page=48ec129b ，意見張貼時間：2008年10月8日，最後瀏覽日：2009年5月15日。. −347−.

(10) 10 政大法學評論. 第一二○期. 查所謂「無薪休假」，事涉個別勞工勞動條件之變更，故除勞工委託工會代為協商並決定者外，尚不得以產業工會理事、監事會議已同意，即謂業經勞資雙方之合意。由此可知，勞委會對於事業單位實施無薪休假認定乃涉及個別勞工勞動條件之變更，雇主如認有變更工作時間之必要，應與勞工重新協商合致，不得逕自變更，未經勞工同意，逕自排定所謂「無薪休假」，乃無效之變更，縱產業工會理事、監事會議已同意，除係勞工委託工會代為協商並決定者外，仍不得謂已得勞資雙方之合意。從勞委會強調企業應具勞資合意方得實施無薪休假之見解可以看出，無薪休假絕非雇主得單方形成，也因此並非雇主以其人事命令行使勞務指示權之範疇可以涵攝。其次，關於無薪休假期間之薪資給付，勞委會有幾點見解值得注目。勞委會曾強調「雇主受景氣因素影響致訂單減少，所造成之停工或減產，係可歸責於雇主之事由，雇主仍應依原勞動契約給付工資。如雇主欲採無薪休假方式，暫時減少勞工工作時間並減少工資，必須徵得勞工同意，才可實施。 13 」故「雇主為因應業務緊縮，如認有暫時減少工作日數，並減少工資的必要，必須先與勞工協商，在未經勞工同意前，雇主仍應依原來勞動契約的約定辦理。如未得到勞工同意就實施無薪休假，以致勞工工資短少，係違反勞動基準法的行為，地方主管機關可以限期給付工資，或逕予處罰。14」由此可知，勞委會認為無薪休假期間雇主暫時減少工作時間，勞雇可以約定減少工資，但在未經勞工同意之前，雇主仍應依. 13 14. 網址：http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews &ts =49487d2a:2514，最後瀏覽日：2009年5月15日。網址：http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews&ts= 4942454d:1960，最後瀏覽日：2009年5月15日。. −348−.

(11) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 11. 原來勞動契約之約定薪資給付。事實上關於停工期間之薪資發放，勞委會過去即於臺勞動二字第三五二九○號所為之函釋，針對不同之停工原因，提出下述見解：「一、事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之：停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由；停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資；停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。二、準此，歸責於雇主之停工，工資自不得低於基本工資。歸責於勞工之停工，雇主可不發給工資，自無可否低於基本工資之問題。不可歸責於勞雇任何一方之停工，勞工不必補服勞務，雇主亦可不發給工資，但勞雇雙方另有約定者，從其約定，不受基本工資之限制。」據此函釋，停工原因如屬雇主經營之風險，為可歸責於雇主之事由，停工期間之工資應由雇主照給，這項見解對於法院審查企業停工發放工資之認定，具有相當之影響力，履為法院引用（見下述法院見解）。而針對此波無薪休假潮，勞委會於九十八年二月十三日勞動二字第○九八○一三○○八五號函延續相同見解：「雇主未經勞工同意，逕自排定所謂『無薪休假』，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂『無薪休假』當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬。所生未全額給付勞工工資情事，主管機關可限期雇主給付工資，並依相關規定裁罰。」觀諸勞委會前後立場，對於減少工時減薪一事維持一致：無薪休假期間雇主得勞工同意，暫時減少勞工工資，但未經勞工同意之前，或勞工拒絕同意減薪，為可歸責於雇主之經營風險，雇主仍應依原來勞動契約之約定薪資給付。 −349−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二○期. 不過關於企業實施無薪休假減薪之後可否低於最低基本工資，勞委會前後看法有異：二○○八年下旬無薪休假潮爆發之後，勞委會最初維持九十年七月十六日臺九十勞動二字第○○二九八二六號函與九十六年七月二十四日勞動二字第○九六○○七一七一九號函之內容，認為無薪休假必須與勞工協商得其同意才可實施，如得勞工同意而實施無薪休假，薪資可依照休假比例減低，不受基本工資一萬七千八百八十元之限制，但勞保投保薪資仍以最低一萬七千八百八十元為計算亟距，換言之，因無薪休假減薪而低於基本工資，不無可能。此一解釋令隨即引起勞工團體之抨擊，認為勞委會此舉「無異棄守勞基法之規定，導致勞工於休假期間之生活無以為繼。15」面對勞工團體強力抨擊，勞委會隨即於九十七年十二月二十二日更改見解，指出「核釋勞動基準法第二十一條第一項規定：『工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。』，指雇主給付勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，並不得低於基本工資。雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，固可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資（數額新台幣一萬七千八百八十元）16」，同一解釋令中並廢止九十年與九十六年之函釋，不再適用，並強調違反者依同法第七十九條第一項第一款規定，處新台幣六千元以上六萬元以下罰鍰。無薪休假雖名為休假，且係得勞工同意所為之變更，但休假員工卻不因可以合法免除工作義務而安心休假，反而因擔心休假之後隨即成為下一批裁員之對象，為表現對於企業之忠誠，休假勞工通. 15 16. 例如網址：http://www.epochtimes.com/b5/8/12/13/n2361297.htm之報導，最後瀏覽日：2009年5月18日。參見勞委會臺勞動2字第0970130987號函。. −350−.

(13) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 13. 常「無薪休假」，而於休假期間回廠工作，導致雇主可能藉此變相強迫勞工仍提供勞務卻合法減少薪資之支付17，對此勞委會強調無薪休假期間雇主不應強迫勞工上班，否則形同無理由之變相減薪。為避免企業違反前述原則，並監控無薪休假可能接續引發的裁員風潮，勞委會啟動無預警勞動檢查，對於違規之企業處以六千至六萬不等之罰鍰，特別是針對部分公司因急單而要求員工取消無薪假上班，事後卻以補休方式抵充薪資之違法情事，勞委會強調依法最高可罰雇主新台幣六萬元。 勞委會因應企業無薪休假之相關措施除了對於無薪休假之實施，提出上述之基本見解，勞委會對於此波無薪休假之措施主要有三：一、公布「勞雇雙方協商減少工時協議書」之範例；二、加強勞動專案檢查對違規者予以處罰；以及三、提出補助辦法。由於二○○八年下旬實施無薪休假制度之企業驟然大增，紛爭四起，故勞委會於九十七年十二月二十五日公布「勞雇雙方協商減少工時協議書」之範例，針對協商時應注意之重要事項，提供勞資雙方協議時之參考大綱，析其內容，並對照其前後所為之函釋，有幾項重點： 協議書範例第一段建議載明勞雇原先之勞動條件，目的應在對照協商前後工時與工資變更之狀況，而其變更乃「茲因受景氣因素影響，經雙方協商後……」（範例第二段），故非因景氣之因素導致必須減少工時，應非行政機關提供此一協議範例時預設之情 17. 申訴雇主假無薪休假之名，行減薪之實，時有所聞，例如雇主要求勞工「無薪休六、日」，亦勞工週一到週五照常上班，上班日數未減，週六、週日也照常放假，但老闆不給薪，形同減薪。網址：http://www.epochtimes.com/b5/8/12/ 15/n2362969.htm，最後瀏覽日：2009年5月18日。. −351−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二○期. 況；而因景氣之故必須調整工時與工資乃「乙方同意在甲方不違反勞動基準法等相關法規的前提下配合甲方，暫時性減少工作時間及工資」，換言之，勞雇依此範例協議減少工時工資，並非永久變更契約內容而是因應景氣所為暫時性之調整措施，且其調整不得違反相關法規。 因係暫時性之調整，故配合雇主變更工作時間，實施之起訖期間及方式（每日、每週或每月工時及工資），均需詳加記載。實施期間雇主營運（如公司產能、營業額）如恢復正常，雇主應立即回復雙方原約定之勞動條件，不得藉故拖延（範例實施期間及方式第五點）。範例將企業回復正常營運應回復原先勞動條件列為實施無薪休假之重要約定，對無薪休假定位為暫行措施非永久變更，具有重大意義，不過除非工會具有協商及監督能力或勞工對於企業經營具充分資訊之管道，否則公司產能或營業額是否恢復正常，基本上仍有賴雇主之善意與誠信。 範例最後並記載數點備註，建議雙方備註項目應強調「減少工時與工資應經勞雇雙方同意，企業片面採行係違反勞動基準法之規定」以及「原約定按月計酬的全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資數額（新台幣一萬七千八百八十元）」。範例關於工資之約定，配合勞委會先後之函釋，約定減薪仍不得低於基本工資數額。為了掌握無薪休假實施狀況，勞委會建立通報制度，並加強勞動專案檢查，對違規者予以處罰，並提示勞工雇主如片面休無薪假有違反勞動契約或勞動法令情事致生損害勞工權益之虞，勞工亦可依勞動基準法第十四條第六款之規定規定，不經預告終止勞動契約，並請求雇主給付資遣費，雇主如未依法令給付資遣費或工資情事，致勞工提出訴訟者，勞工得依「勞工訴訟輔助辦法」向勞委會. −352−.

(15) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 15. 申請訴訟補助18。此外繼九十七年十二月十六日提出「立即充電計畫」之後 19，再於九十八年二月二日提出「充電加值計畫」 20針對遭到縮減工時之勞工提供訓練課程，使其利用休假期間可進修充電，參訓員工每月獲一萬元之補助，補助期限為六個月，參與計畫的企業則不可在計畫期間解僱參訓勞工。低利率提供勞保紓困貸款亦是其因應之相關措施，檢討並稽核雇主聘僱外勞比率，則是通盤檢討之政策方向21。這些計畫或補助措施固然可收短期之政策目的，如考慮全球經濟與金融結構相互交錯影響愈趨緊密，大規模無薪休假於我國雖為首見，可預期未來仍可能再次重現，建立長遠之制度應是更重要的思考方向（見下述德國縮短工時制度與津貼補助制度）。而前述之政策措施，即使預計短期、立即之成效（從其採取直接補貼以及補貼期限以六個月至一年可見），亦應注意同為行政機關之計畫，然相互間可能引發排擠效果，例如為避免青年、高學歷、研發或技術人力及應屆大專畢業生失業潮，教育部推出之「大專畢業生到企業職場實習方案」22，對於企業而言因補貼內容較優，吸引市場釋放之職缺，致使勞委會針對一般勞工推出的立即上工計畫，或幫助清. 18 19 20 21 22. 網址：http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews &ts=49b8d9f3:7c81，最後瀏覽日：2009年5月18日。網址： http://laws.cla.gov.tw/Chi/NewsContent.asp?msgid=1978 ，最後瀏覽日： 2009年5月15日。相關內容見網址：http://laws.cla.gov.tw/Chi/NewsContent.asp?msgid=1902，最後瀏覽日：2009年5月15日。網址：http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews &ts=4971c616:60d5，最後瀏覽日：2009年5月15日。網址： http://www.edu.tw/news.aspx?news_sn=2534&pages=5 ，最後瀏覽日： 2009年6月23日。. −353−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二○期. 寒學生服務的暑期工讀導航計畫，均受影響23。. 三、法院之見解 無薪休假之爭議狀況雖然「無薪休假」一詞因二○○八年下旬金融海嘯引起景氣緊縮，成為各個產業因應之主要手段，並因休假減薪影響勞動市場而備受矚目，然而對我國企業而言，無薪休假並非一項全新的管理措施，過去已有企業實施此一制度並發生爭訟，法院亦做出相關判決。觀察過去司法實務對於無薪休假之判決24，再與二○○八年下旬迄今這一波無薪休假潮相較，可以發現這些爭議事件具有底下幾項特點： 「無薪休假」一詞並不統一如前所述無薪休假並無法律之明文規定，故判決書中無論是事實或理由之陳述，提及無薪休假名詞並不統一，有稱之為「無薪停工」 25 ，亦有稱為「無薪假」 26 、「彈性休假」 27 或以「縮短工時」稱之28，不過仍以「無薪休假」一詞最為常見29。 23 24. 25 26 27 28 29. 網址： http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/090623/78/1lqjt.html ，最後瀏覽日：2009年6月23日。本文引用之判決以司法院法學資料檢索系統（http://jirs.judicial.gov.tw/Index. htm）截至2009年4月 30日網頁公布，訴訟案件之事實或理由陳述包含無薪停工、無薪假、縮短工時或是無薪休假之判決為分析對象。例如臺灣高等法院95年度勞上易字第18號判決。例如臺北地方法院96年度勞簡上字第31號、高雄高等行政法院 97年度訴字第 829號判決。例如桃園地方法院98年度勞訴字第34號判決。例如新竹地方法院94年度竹勞簡字第12號、新竹地方法院93年度勞訴字第15號判決。例如最高法院93年臺上字第926號、最高法院89年臺上字第1571號、臺灣高等. −354−.

(17) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 17. 上述案件多數為民事爭議，普通法院基本上未見與之有關之刑事判決，此應與無薪休假非明文所定，對雇主並無違反之刑事處罰規定有關，不過亦不乏繫屬於行政法院之例，但通常該些案件並非直接對實施無薪休假之過程或調整勞動條件有所爭議，而是無薪休假導致薪資變動影響勞保保費計算基礎，引發對於勞保局核發勞保給付之爭議30，或是否作為課稅基礎而對國稅局提起之爭議31。 案件事實雖涉無薪休假但主要爭點在於調職或其他私權原因在本文彙整之案件中雖有部分個案係直接對實施無薪休假之過程以及減少薪資之部分提起爭議，不過有相當高比例之案件係因企業外部（例如不景氣業務緊縮）或內部原因（例如開發或收縮部門等組織改變）必須調職勞工，或因勞工個人與雇主發生衝突或其他原因而與予調職，換言之含有無薪假一詞但因調職是否合法有效引發之爭議案件，十分常見32，因此「確認僱傭關係存在」或「請求給付薪資」成為這類案件常見之訴之聲明，因調職或勞資爭議過程雇主要求勞工放無薪假，無薪休假反而是爭議中使用之手段，形同配角 33，或是如何計算薪資之部分爭點 34，甚至只是勞方或雇方陳. 30 31 32. 33. 法院95年度勞上易字第18號、臺灣高等法院95年度勞上易字第81號、臺灣高等法院93年度重上更字第74號、臺灣高等法院91年度勞上易字第16號、臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號、臺灣高等法院臺中分院92年度勞上易字第36號、臺北地方法院89年度勞訴字第64號、臺北地方法院91年度勞訴字第 221號、臺北地方法院94年度勞訴字第80號判決。例如臺北高等行政法院93年度訴字第02999號、臺北高等行政法院91年度簡字第344號判決。例如高雄高等行政法院97年度訴字第829號判決。因調職引起之爭議最為常見，例如無薪休假一詞曾出現的兩個最高法院判決均與調職之爭議有關，參見最高法院93年臺上字第926號、89年臺上字第1571號判決，此外例如臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號判決亦與調職爭議有關。例如臺北地方法院94年度勞訴字第80號判決原告請求被告延後終止時間，被告. −355−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二○期. 述事實，對過去一段不穩定之工作時間或工作狀態所為含糊之泛稱35，既非案件之關鍵爭點，亦與這一波典型無薪休假有不同。 常見由勞工個人提起訴訟. 在本文歸納之無薪休假案件中雖有部分案件由勞工集體提 36. 出，但多數爭議事件係由勞工個別提出。如果對照二○○八年迄今之無薪休假潮，現今這一波無薪休假起因於訂單減少或過低之業務量，受波及之勞工通常是集體或至少受僱於同一部門之勞工，並非個人，相形之下過去這些案件多數由個人起訴，究其原因，可能與案件主要爭點在於調職或其他私權引起，影響的是個別勞工而非多數勞工有關。此外爭執無薪休假欠缺勞工之同意以及減薪糾紛，過去案件顯示，雇主實施無薪休假或停工，經常透過勞雇之個別約定而非勞資會議或團體協約等集體方式形成，故不難理解發生爭議，乃由勞工個別提出，主張契約勞動條件受到不法變更並向雇主請求不足薪資或資遣費，多數勞工共同提出之訴訟，比例較少。. 34. 35. 36. 同意並表示此段期間給與原告無薪休假，不過本件乃關於試用期間終止問題引發之爭議，無薪休假並非爭點。例如最高法院89年臺上字第1571號判決，勞工因雇主規避勞工退休請求改調他職，使其不堪忍受而辭職，因而起訴請求不足薪資與退休金，因僱用期間當事人間有「工廠工作較少有時一月內僅要求上訴人前往三日，其餘為無薪休假」之事實，無薪休假成為計算薪資之要點之一。例如臺灣高等法院臺中分院92年度勞上易字第36號判決勞工陳述公司業務緊縮終止契約之前，曾經陸續由管理階層轉告要求減少工時並減薪之事實，證人指出確實有安排無薪休假時才出現無薪休假一詞，不過案件之主要爭點仍在雇主終止契約之程序並未預告同時對於資遣費意見不合，至於實施無薪假之程序、期間或薪資減少，未見特別爭執。例如臺北地方法院91年度勞訴字第221號、臺灣高等法院91年度勞上易字第16 號、臺灣高等法院95年度勞上易字第18號、臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號等案件由勞工集體提出。. −356−.

(19) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題 19. 過去無薪休假之停工方式常見連續停工. 若與二○○八年迄今這一波無薪休假相較，過去因無薪休假引發之爭議事件，常見雇主未得勞工同意逕自實施無薪休假並且不發放薪資，勞工對之請求不足薪資或終止契約請求資遣費，而爭議事件中之無薪休假，經常是以連續數日或一段期間停工為主要實施方式37，這很顯然與現今無薪休假常以每週減少工作日（例如做四休三）或每日減少部分工作時間之形式不同。而實施無薪休假之產業亦有差異，本文彙整迄今之案例爭執產業多為傳統產業例如製鞋業 38、電鍍加工 39或其他製造業，現今受景氣影響而實施無薪休假雖蔓延至各業，不過仍以電子產業影響較深，勞委會亦特別針對各工業園區實施無薪休假之狀況加以監控。 關於無薪休假判決之重點 實施無薪休假並減少薪資必須以勞雇合意為基礎對於雇主實施無薪休假並減少薪資，法院強調「按工作報酬係勞工之生計來源，為其賴以維生的基本權益，應予保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，不得任意改變，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工之旨（勞動基準法第二十二條第二項規定參照）。否則，若可任由雇主改變工作報酬之給付方式，或給付不完全或給付遲延等，則將使勞工生活收支受到影響，而妨害其原定計畫之開銷，或妨礙其債務之履行，甚至造成違約責任。故雇主不依勞動契約之原定方式給付工 37 38 39. 例如臺灣高等法院95年度勞上易字第81號、臺灣高等法院91年度勞上易字第16 號即為此類型之典型爭議。臺灣高等法院臺中分院92年度勞上易字第36號、臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第25號判決。臺北地方法院91年度勞訴字第221號判決。. −357−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二○期. 作報酬，已不合於勞雇間之勞動契約；其不利於勞工之情形，則違反勞動契約，更為明顯。承前所述，工資給付方式、給付期限之變更，須徵得勞工之同意。40」對於無薪休假減少薪資之案件，依法院之見解認為係契約內容之改變，而變更之拘束力需以兩造具有無薪停工之合意為前提。勞工是否同意無薪停工，法院對於事實之認定，基本上態度相當審慎。實務上經常可見雇主主張締約之際已經口頭告知因訂單不穩有時會有無薪停工情形，一旦訂單不多處於低業務量時期，雇主則直接以公告方式，告知即將停工一段期間且停工期間不發放薪資或事後再行補發41。對此種以公告方式實施無薪休假之企業，法院認為「如勞工對於兩造勞動契約關於無薪停工約定內容毫無所悉，難以證明兩造有合意無薪停工之約定，雇主對於停工期間並無給付工資予被上訴人之義務之抗辯，即無可採。42」而對於無薪停工合意之方式，法院更指出「沉默與默示意思表示不同，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。須就表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示。43」故雇主公告無薪休假之後，除非勞工確實簽署無薪停工之同意書，否則僅以勞工沉默未表示異議之態度， 40 41. 42 43. 參見臺北地方法院96年度勞簡上字第31號判決，相同見解參見臺灣高等法院95 年度勞上易字第18號、臺北地方法院91年度勞訴字第221號判決。例如臺灣高等法院95年度勞上易字第18號、臺灣高等法院91年度勞上易字第16 號、臺北地方法院96年度勞簡上字第31號等爭議均見雇主以公告方式宣布實施無薪休假（停工）。臺灣高等法院95年度勞上易字第18號判決。臺北地方法院96年度勞簡上字第31號判決。. −358−.

(21) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 21. 難以認定勞雇雙方對雇主實施無薪休假並減少薪資之舉，具有合意之事實，而且「上訴人（雇主）復未能證明被上訴人同意，自不能以被上訴人（勞工）消極領取調降後之工資，即謂被上訴人同意上訴人之調降工資行為，上訴人片面調降工資之行為，對於被上訴人並不生拘束力，堪以認定」44。由此可知，法院對於勞工是否同意實施無薪休假並且減少薪資，需有明確之意思表示（例如簽署同意書）始足當之，單純沉默或消極領取薪資之行為，均未能推斷勞工具有同意之意思，甚至勞工依雇主後來之排班方式出勤上班，亦未能證明勞工確實同意減薪，蓋勞工對於排班情狀並無置喙餘地，故「按雇主排班結果出勤，尚未能推認其有同意減薪之舉措」45。 未經勞工同意片面減少工時勞工可終止契約並請求資遣費一旦雇主未經勞工同意片面減少工時，未提供充足工作，以致於減少薪資嚴重損害勞工權益，前揭判決明確指出勞工可依勞基法第十四條第一項第五款及第六款之規定終止契約，請求資遣費46。不過勞工依前揭規定終止契約，仍須自知悉情形之日起，三十日內為之，逾越除斥期間「始主張依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定終止契約，難謂有據，從而渠等依同法第十七條規定請求上訴人發給資遣費，即非正當」47。. 44 45. 46 47. 臺灣高等法院91年度勞上易字第16號判決。臺北地方法院96年度勞簡上字第31號之判決即認為「被上訴人每週出勤日數、勞務排班情狀，向由上訴人派員排定，被上訴人並無置喙餘地，已如前述，故被上訴人向證人曾○○表示按其排班結果出勤等語，尚未能推認其有同意減薪之舉措」。臺灣高等法院95年度勞上易字第81號、臺北地方法院96年度勞簡上字第31號判決。臺灣高等法院91年度勞上易字第16號判決。. −359−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二○期. 無薪休假期間如無合意減薪雇主仍負給付工資之義務無薪休假不但應以雙方合意為基礎，停工期間之薪資亦須經勞工同意才能比例減薪或免除，故雇主與勞工締約之際已約定因訂單不穩有時會有無薪停工情形，且勞工並無異議，法院認為固然為雙方具有實施無薪休假之基礎，但「上訴人（雇主）既係仰賴國外訂單以經營其事業，因此如何吸收國外客戶持續下單，乃上訴人公司營運所首要考量及解決之課題，而上訴人無法固定維繫國外訂單以致停工，應認係屬可歸責於上訴人之事由所致，參照前開說明，上訴人於停工期間自仍負有依兩造原約定之工資給付被上訴人之義務。 48 」換言之，勞工對於雇主陳述停工期間約訂並無工資給付一事，如無知悉，法院認為雇主不可免除工資義務，對此法院多次49援引前述勞委會八十三年五月十一日臺勞動二字第三五二九 ○號函釋提出見解：「停工原因如係歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。」認為停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資，應由雇主照給，而停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由，亦即除非雙方明白約定訂單不穩而有無薪休假之可能且停工期間雇主免除工資給付，否則雇主應承擔企業經營風險，停工期間具有續付工資之義務。. 48 49. 臺灣高等法院95年度勞上易字第18號判決。例如臺灣高等法院95年度勞上易字第18號、臺灣高等法院95年度勞上易字第81 號判決。此外因2008年金融海嘯致景氣低迷引發無薪休假爭議之最新判決，桃園地方法院98年度勞訴字第34號同樣援引本號解釋令，判決「被告（雇主）復未能舉證證明其要求原告放彈性休假，係不可歸責於被告之事由所致，而原告放彈性休假，亦係被告要求所致，此為兩造均不爭執，難認此係可歸責於勞工即原告所致，是原告主張放彈性休假之原因係可歸責於被告，被告應照發工資，應屬實在」。. −360−.

(23) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 23. 實施無薪休假期間薪資不得低於最低基本工資企業因業務量減少而停工並減少薪資，關於薪資之計算最高法院曾於八十九年臺上字第一五七一號判決中指出「上訴人（勞工）對於兩造間薪資之約定究竟為何亦未提出明確證據，而被上訴人（雇主）以工廠工作較少有時一月內僅要求上訴人前往三日，其餘為無薪休假，但無論如何被上訴人不應給付低於最低基本工資與上訴人。被上訴人既不能舉證已經給付法定最低薪資，則上訴人請求尚屬有據。……上訴人請求不足最低基本工資部分三萬三千三百六十七元，於法有據應予准許。50」由這個判決可以得知，雖個案中之勞工對於是否同意無薪休假以及減薪，未能提出明確說詞與證據，法院認為即使採信雇主所言，一個月內僅要求勞工工作三日，其餘為無薪休假，勞工減薪之後最低所得仍不得低於最低基本工資。而對照前述高等法院認為無薪停工原因屬雇主經營之風險，如無約定減薪，停工期間之工資應由雇主照給之見解，將最高法院此處之見解解讀為「實施無薪休假期間，縱使勞雇雙方約定減薪，薪資仍不得低於最低基本工資」應無過度闡釋之疑，蓋勞工如未同意減薪，停工期間工資必須照給，非僅能領取最低基本工資，則不會有最高法院判決理由中所稱「但無論如何被上訴人不應給付低於最低基本工資與上訴人。被上訴人既不能舉證已經給付法定最低薪資，則上訴人請求尚屬有據」之情形。 小. 結綜上所述，前揭判決呈現的是過去司法機關（民八十九年至九. 十七年度）對於具無薪休假或無薪停工一詞之爭議事件處理之態度，與二○○八年下旬迄今實施無薪休假之爭議案件相較： 50. 參見最高法院89年臺上字第1571號最後一段判決理由。. −361−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二○期. 過去無薪假之爭議非基於共同事件集體發生. 過去這些案件如同一般之民事案件，單一而獨立，雖係企業訂單下滑業務緊縮，與二○○八年迄今這一波無薪休假產生相同之結果，不過偏向個別企業組織結構或經營策略引發之問題。當今這一波無薪休假則受雷曼事件引發不景氣之浪潮所致，縱無企業內部或經營問題，仍因訂單下滑而減少工作日數，呈現出不分產業、集體牽連之結果，因此解決之道恐非依賴過去司法見解應如何，更需其他法制面或行政措施予以解決。 過去爭議事件實施之「無薪休假」未必是暫時性措施. 景氣具有週期循環之特性，企業遭逢景氣不佳極可能業務緊縮，過去實施無薪休假之爭議事件，部分可能因為景氣問題而需暫時停工，但亦可能企業改變生產方式（例如自動化）、生產內容改變（例如不再生產勞力密集產品）或調整組織而減少工作量，故其改變過程所實施之「無薪休假」，未必是暫時性之措施——至少從雇主之角度未必以此視之，如果勞動條件改變後之狀態仍未能使企業正常經營，極可能接續發生解僱或強迫退休，換言之，過去之爭議，從其爭議發生時間並非集中於一段期間，可知並非遭受共同之外在因素（如景氣蕭條）影響，企業實施「無薪休假」可能是暫時性措施，但亦可能打算使勞動條件永久變更，或甚至成為解僱之前哨戰，此應可解釋何以過去這些訴訟案件，雖有涉及無薪休假，但案由常見確認僱傭關係存在或請求資遣費或退休金。雖然過去無薪休假之爭議案件，發生之產業類型、企業規模、實施停工方式與今有若干差異，但因工作減少而需停工或縮短工時並因而減少薪資之基本特質與此波無薪休假相同，都涉及民事契約關係之變更，只是目前之無薪休假潮具有暫時性措施之意味濃厚，故過去之司法見解以及行政機關持續所為之函釋，仍極具參考價值。比較行政機關（勞委會）與司法機關之見解，可以發現兩者關 −362−.

(25) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 25. 於無薪休假之主要問題大致持相同立場，亦即： 實施無薪休假並減少薪資必須以勞雇合意為基礎：無論勞委會或法院均認為企業實施無薪休假無異變更勞動條件，自無由雇主單方變更之理，尤其是因而片面減少薪資之給付。 未經勞工同意片面減少工時勞工可終止契約並請求資遣費：兩者均認為雇主未取得合意逕行公告實施無薪休假，構成勞基法第十四條第五款：「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」或同條第六款：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」勞工可以之終止勞動契約並請求資遣費。 如無合意減薪雇主仍負給付工資之義務：勞委會或法院均指出，勞雇得合意實施無薪休假並約定比例減薪；反之，如無減薪合意，縱使實施無薪休假，雇主仍負給付工資之義務，蓋勞委會函釋以為此乃企業經營風險，應由雇主負擔薪資給付之義務，法院亦持同理。 實施無薪休假期間薪資不得低於最低基本工資：最高法院曾於判決明確指出，如因工作日數過少以至於減薪低於最低基本工資，仍需支付法定之最低基本工資，勞委會雖前後立場有異，最後仍採相同見解。 無薪休假期間不得強迫勞工出勤：此點為勞委會強調，否則無異變相減薪，並列為行政上監督及檢查之重點。從契約法原理以及勞動法角度觀察，無論勞委會或法院將企業實施無薪休假解釋為勞動條件之變更，故無由雇主單方變更之理，尤其是減少薪資給付，更需取得雙方同意才具有變更之效力，雇主因此可以減少給付薪資。這些解釋方向基本上與契約原理一致，均可贊同，不過關於減薪比例不得低於基本工資，從受僱者之基本生存保障而言，確具重要意涵，但如從風險分配觀點，仍有討論空間 −363−.

(26) 26 政大法學評論. 第一二○期. （見下述）。. 四、學說之觀點自企業掀起無薪休假潮同時引發眾多爭議事件，行政機關屢有解釋並提出因應措施，不過學說上對於這一個議題尚未累積大量討論，恐未能以所謂「通說之見」稱之，不過劉士豪教授曾於「停工之法律問題」51分析各種導致雇主無法提供足夠工作之類型，其中包括因景氣不佳致勞動力減少即與無薪休假有關，而邱駿彥教授「僱用調整目的下勞動契約變動之法律問題探討」一文52，詳細論述無薪休假之意義及法律性質，此外林佳和教授於「無薪休假：社會現實與法律迷障」 53、「勞動、經濟危機與法律變動」 54及「無薪休假、過勞與勞動三法」55等數篇文章，對無薪休假議題提出幾個觀察面向與分析模式，立論精闢，故本文以上述諸文為基礎，延伸討論如下。 無薪休假停工或減少工時之法理基礎 雇主指示權之行使由於在現代勞務關係中，企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事 51 52 53 54 55. 劉士豪，停工之法律問題，勞動基準法實務爭議問題學術研討會，行政院勞工委員會，頁171-186，2008年9月。邱駿彥，僱用調整目的下勞動契約變動之法律問題探討（上），華岡法粹，43 期，頁193-203，2009年3月。林佳和，同註9，頁1以下。林佳和，勞動、經濟危機與法律變動，台灣法學雜誌，119期，頁247以下， 2009年1月。林佳和，無薪休假、過勞與勞動三法，台灣法學雜誌，120期，頁217以下， 2009年1月。. −364−.

(27) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 27. 市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則56。其目的用以補充勞動契約之細目事項，除此之外，勞動契約具有繼續性債之關係之特質，在專業分工、大量生產之產業結構下，契約或工作規則無法鉅細靡遺規範個別勞工每日之勞務內容，故除了以工作規則補充契約內容，勞工每日具體之工作時間、工作事項甚至出勤地點，更有賴雇主之指示與調度，才能完成勞務給付，一般對此權限即以「雇主單方之勞務指示權」（ einseitiges Leistungsbestimmungsrecht; Weisungsrecht）稱之，簡稱為雇主之指示權（或指揮權），不過雇主行使指示權仍不得逾越契約之約定內容，蓋基於契約法原理，請求債務與履行義務，以雙方合意之範疇才發生拘束之效力。因此如以過去實務實施無薪休假之爭議事件來看，因景氣低迷訂單減少工作量減少，雇主為縮減工時，經常以口頭告知或張貼公告，宣布自特定時日起減少工作時間，同時公告調整輪班狀態，並且「順勢」公告減少工資。這種片面宣布方式顯然逾越指揮權限。誠然雇主對於輪班或出勤地點等勤務內容可以依實際生產需求而調度指揮，勞工亦有義務依其指示履行勞務，不過排班狀況或工作內容仍需符合最初之契約約定，以工作時間而言，勞動契約約定每週或每月之工作總時數，其概念非僅指涉勞工「應工作之時數」而是對應「勞務給付之總量」，除非是計件工，否則勞務內容難以計屬或量化，故需以時間換算工作之總量，至於以工作規則或依雇主之指示訂出每日上下班時間或輪班時間，則是將勞工應提供之勞務總. 56. 引自最高法院對於工作規則之見解，參見最高法院86年臺上字第1696號判決、最高法院95年臺上字第2465號判決，學說例如林更盛，對於工作規則法律性質的幾點初步想法，月旦法學雜誌，91期，頁318以下，2002年12月。. −365−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二○期. 量，分配於每日或每週具體之配置行為，在法令每日之休息以及最高工時、延長工時等限制之下，可由契約、工作規則或依指示權，予以分配，因此雇主只能在已經約定之勞務總量（依工作總時間換算得出）之框架下，對於時間之配置給予具體之指示或派遣，雇主變更工作時間之總量，如果增加，在不牴觸法定最高工時限制下，延長工時並依加班規定計算報酬；如果縮短，依其原因而定（戰爭、天災、斷電、訂單減縮等），如為企業風險或經營風險，當勞工已提出給付或準備妥當處於得隨時提供勞務之狀態時，雇主拒絕受領則陷於受領遲延。總之，企業實施無薪休假，縮短工時並且減少薪資，以勞動契約之性質而言，已涉及對於民法第一五三條所稱「契約必要之點」之變更，必須經當事人意思表示一致才會發生契約之拘束力，如果以公告或工作規則片面宣布，從前述雇主之指示權限理論，並無法得到合法有效之依據。過去法院或行政機關之解釋，均持相同看法。此外因部分場廠業務量低，為避免裁員，部分廠場除實施無薪休假並將部分勞工派至其他場廠，縱調職勞工未改變契約約定之工作時間與報酬，仍需依調職原理加以判斷57，非謂基於雇主指揮調度權限即得為之。 勞動契約關係之中止對於無薪假的現象，學說上亦有試圖以勞動契約關係的中止之模式加以解釋，認為雇主之工資給付與勞工之勞務提供，在一定期間內中止，而忠誠義務等一般之附隨義務仍然存續，勞動契約關係. 57. 關於實施無薪休假企業調職勞工引發爭議，例如最高法院 93年臺上字第 926 號、89年臺上字第1571號判決，此外臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第 25號判決亦與調職爭議有關。法院對調職之合法性及合理性，均援引內政部74 年9月5日臺內勞字第328433號函釋之調職五原則作為判斷基礎。. −366−.

(29) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題 29. 中止之發生，則需具法律明定（例如性別工作平等法第十六條之育嬰留職停薪、解釋上之罷工），或依雙方當事人之約定（如基於不同原因之留職停薪）58。以「主給付義務暫時停止附隨義務仍然維持」之勞動關係中止解釋，固然是一種思考方向，不過勞動關係暫時中止往往因中止時間比較長（例如育嬰假），或至少比較持續（例如留職停薪或罷工），以目前實施無薪休假之現狀來看，實施方式大多是每週減少若干工作時間，例如做四休三之模式，亦即工作時間與休假時間互相交錯，因這種方式引起之減薪糾紛或其他爭議亦最多（例如無薪休假期間又請產假，薪資應如何計算等），如果將每週比例減少工時之情形，解釋為勞動契約關係之中止，將會使工資與勞務之主給付義務每週甚至每日處於「中止——回復——中止」的循環，比較不符目前實況，故除非因企業調整組織必須停工一段時間，或因訂單減少而需停止工作或暫時歇業，勞雇約定等到市場回復，接到訂單之後再行運作，將此時之停工狀態解釋為勞動契約關係之中止較具實益之外，目前大多數採比例減少工時並比例減少薪資之狀況，似難以中止法律關係解決實際之法律問題。 勞雇合意變更勞動條件如前所述，勞動契約乃為繼續性債之關係，當事人對於契約非自始即約定提供一個總量確定之給付，而是繼續的實現，故「時間因素」在債的履行上居於重要地位，總給付的內容繫於應為給付時間的長度59，與一時性契約（vorübergehende Verträge）因一次給付滿足債之內容不同，也因此在契約持續性的給付果過程中，可能出現先時契約約定時並未預期之狀況發生，如繼續以約定內容履約， 58 59. 以上見解參見林佳和，同註9。王澤鑑，債法原理，頁146，2003年10月。. −367−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二○期. 對於當事人之一方，可能造成相當程度之困難，故契約可能進行調整或變更。然而除非法律另有規定，或契約事先約定，基本上不得由一方當事人以其有變更之需即自行變更，蓋契約之另一方對於契約之存續，具有依照約定內容履行之期待，尤其是勞動契約或僱傭契約，雇主期待勞務能繼續提供以完成工作，勞工期待工資報酬能繼續支付，以維持生活所需，任何一方無預告突然終止契約，均會造成他方之生產或生活狀態，陷入障礙；同樣的，任何一方恣意改變契約內容，亦會導致他方原先之生產或生活秩序，受到影響。故唯有事先告知，使雙方得以預期並具考慮時間，同意變更原先之勞動條件，新的法律狀態才可作為拘束雙方之法律基礎。無薪休假乃因景氣遲滯產品銷售不佳或服務需求不高，致使企業原先之生產規模或生產方式難以維持，如果依照原先之生產模式，維持既定之生產量能即可能造成虧損發生，當虧損持續擴大，影響所及，乃企業之生存或競爭力。企業為減少虧損故減少產品產量，對應必須減少工時，依上述契約原理，必須取得勞工之同意，蓋此時減少工作總量，非僅時間配置問題，無由雇主單方依指示權或變更工作規則可以合法發生契約變動效力之餘地。而取得勞工之同意應以明確可得之情狀為據，前述法院判決指出單純沉默或消極領取薪資之行為，甚至按雇主排班結果出勤均未能推斷勞工具有同意之意思，本文對無薪休假之約定，採取合意變更勞動條件說，故對法院此番論述考慮我國勞雇關係之實狀，甚為贊同。 勞方放棄縮短工時部分之工資請求權對於勞動契約變更之說，亦有學說針對無薪休假之合意是否勞方真的同意往後工資就決定在減少工時後之低工資，提出質疑60，故認為無薪休假基本上是勞雇雙方在維持勞動契約關係前提下，以 60. 邱駿彥，同註52，頁200。. −368−.

(31) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 31. 「縮短工時達到減少工資給付為目的」之措施，所縮短之工時本質應為勞雇雙方合意不用提供勞務之日，有如週休二日之星期六，只是勞方放棄縮短工時部分之工資請求權61。此說確實指出以我國勞資雙方協商實力處於不對等之實況下，雙方「合意」縮短工時與減少工資，是否確實符合變更契約所需「意思表示之合致」（相同質疑參見本文第四章之檢討），不過放棄工資請求權說基本上仍以雙方合意為前提，互相同意不用提供勞務以及不請求工資。 停工期間工資支付之法理基礎 合意減薪：契約變更勞動契約為雙務契約，故勞雇合意減少工作時間，亦得同時合意減少工資之對待給付，此亦為實務上實施無薪休假並減少薪資常見之方式。勞雇經由約定減少部分時段之工作時間，勞工免除該時間之勞務給付，雇主則無受領遲延之問題，雙方暫時依變更後之工作時間與減少之工資，繼續履行契約。 未合意減薪：可歸責雇主事由具續付工資之義務勞工如未同意減薪，通常係對於無薪休假減少工作時間，不表同意，換言之不願接受契約之變更，而欲以原契約內容繼續履約，故其法律關係變成，雇主面臨訂單減少工作量減少，在未考慮裁員（一時之訂單減少亦未必符合虧損或業務減縮且無繼續僱傭之可能性）之前，雇主是否有義務繼續提供工作，如無法提供工作，是否有義務依原工資繼續支付，換言之，於訂單減少或虧損之際，雇主是否承受工資之風險。在現代勞工法學風險分配為重要之概念，特別是工資風險應由 61. 邱駿彥，同註52，頁195。. −369−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二○期. 勞方或雇方承受，影響勞工是否得以請求工資。企業經營運作過程必須暫時停工，原因甚多，例如天災事故、能源或電力中斷、原料欠缺、公權力禁止、訂單下滑等，均可能導致企業必須暫時停工或做出停工之決定。企業暫時停工，勞工可否請求工資，依據我國民法之規定，基本上以歸責事由作為判斷基礎，亦即雇主停工，如認為勞工之勞務給付成為給付不能，依民法第二二五條第一項之規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」勞工免除勞務給付義務，至於工資對待給付，依第二六六條第一項之規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務。」故停工原因如不可歸責於勞雇雙方當事人之事由，雇主免除工資義務，停工原因如屬可歸責雇主之事由，依第二六七條之規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」勞工仍得請求工資。反之，雇主停工如認為此時勞工給付仍屬可能，依民法第二三四條之規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」再依第四八七條之規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」雇主對於勞工已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自勞工提出時起，負遲延責任，且勞工無補服勞務之義務，並仍得請求工資報酬。民事責任分配體系建立在理性、對等之個人，依其自由意志從事交易或發生其他私權關係，有其體系之價值依歸，不過將一般之歸責模式適用勞雇關係時，對於受僱者（勞工），甚為不利，例如天災事故、能源短缺或公權力禁止等造成企業無法營運，必須暫時停工，依一般之過失歸責事由，雇主對此並無故意過失，恐難認定具有可歸責性，停工原因成為非可歸責於雙方當事人之事由，勞工雖免除勞務給付義務，但雇主同時亦免除工資對待給付義務，公平 −370−.

(33) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題 33. 表象實含不平內在，因企業受到干擾，非只限企業個體受到干擾，屬於生產共同體同時是利潤創造體一環之勞工，同受干擾，如採民事責任分配，「很公平的」免除雙方對價責任，未必影響企業存亡，卻已危及勞工生存所繫。故德國司法實務自一九二三年帝國法院「基爾電車罷工事件判決」（Kieler Straßenbahnerstreik）指出 62 建立於個人主義之民法法典無法妥善解決雇主團體與勞工團體之事件，也因此跳脫民法以一般過失責任為核心之給付障礙基礎，改以危險事由來自勞雇之領域範圍作為分配工資危險之依據，因而形成「企業風險理論」（Betriebsrisikolehre） 63 ，隨後發展出「領域理論」（Sphärentheorie），亦即將不可歸責於勞工及雇主勞務給付不能之原因，依其立於雇主之領域或勞工之領域，決定雇主是否有支付工資之義務，依此理論一般可能視為不可歸責雙方之事由，例如天災、電力中斷、公權力停工處分等導致勞務給付不能，雇主對於這些造成給付不能之原因如具有相當程度之支配、控制、排除，甚至以保險方式轉嫁之能力，解釋上乃屬於雇主之領域，應由雇主承受工資危險責任，而勞工進行罷工，依勞動爭議風險理論（Arbeitskampfrisiko）為考慮罷工目的之達成，勞工應喪失工資請求權64。前述企業風險理論或領域理論，隨著德國民法二○○二年修正增加第六一五條第三句，明文規定「第一句與第二句於雇主承. 62. 63. 64. 判決內容摘要可參照黃程貫，德國企業危險與勞動爭議危險理論，政大法學評論，46期，頁290以下，1992年12月；游進發，工資支付危險分配與企業風險理論，97年勞動基準法工資與工時實務研討會，行政院勞工委員會，頁102， 2008年12月。陳建文，颱風假訴求的政策思考與法理探討——行政機關知識管理與知識生產的看待觀點，97年勞動基準法工資與工時實務研討會，行政院勞工委員會，頁 80，2008年12月。詳細參照游進發，同註62，頁93以下。. −371−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二○期. 受停工風險時亦適用。 65 」已將企業風險理論由民法規範體系外緣，納入實定法之體系架構66，不過一般通說認為雖增訂企業風險工資支付之明文規定，雇主於哪些狀況應承受企業風險，第三句並無進一步之規範，故仍有待司法實務繼續闡釋形成67。企業風險理論基本上係跳脫民法傳統以歸責事由決定給付義務之框架，改以導致給付不能之事由如屬雇主領域，雇主必須承受工資風險，具有支付工資之義務，與之有別的是企業之「經營風險」（Wirtschaftsrisiko），經營風險乃勞工之給付仍屬可能，但因企業之訂單減少或銷售降低，以致於勞工勞務之給付對雇主而言，喪失價值或失去意義，這種情形應如同其他雙務契約，必須由債權人自行承受給付標的是否具有使用或利用價值之風險，故勞工之勞務於訂單萎縮而顯多餘，雖無實益，雇主仍需支付工資68。此外德國聯邦勞動法院指出，雇主因承擔工資給付之風險，不得以此為由依民法第六二六條（相當於我國民法第四八九條）以具重大事由（aus wichtigem Grund）不經預告終止勞動契約，規避工資風險責任69。二○○八年這一波無薪休假乃景氣之因，訂單下滑業務量萎縮，勞工如不願縮減工時，繼續提供之勞務對於雇主而言已顯多餘，不具利用價值，然雇主如欲減少勞工之工作時間，仍應取得其同意，未得勞工同意之前，仍需支付工資，因為勞工之勞務給付不. 65. 66 67 68 69. 第1句與第2句分別是「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」、「受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之」。 Joachim Luke, § 615 S. 3 BGB - Neuregelung des Betriebsrisiko?, NZA 2004, S. 244. Henssler, Münchener Kommentar BGB Bd. 4, 5. Aufl., 2009, § 615 Rn. 89. Henssler, aaO., Rn. 91. Vgl. BAG 28. 9. 1972, AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 28.. −372−.

(35) 一○○年四月. 我國「無薪休假」之現況與爭議問題. 35. 具利用價值乃雇主之經營風險，屬於可歸責雇主事由，由其承受工資風險。只是當事人之間之法律關係應以債權人（雇主）對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任（第二三四條），受僱勞工依第四八七條之規定無補服勞務之義務，並得請求報酬解釋之；還是認為勞務給付具有雇主必須協力始能完成給付之特質，且因每一段勞務給付有其特定之對應時間70，一旦雇主拒絕或不能協力受領，錯過該段時間，勞工對於該段時間之給付已屬不能，因而主張民法第二五五條第一項之規定免為勞務給付義務，而勞工之給付不能因可歸責於雇主之事由（拒絕或不能協力受領），故依第二六七條之規定請求工資對待給付。上述請求依據之歧異實因對於「勞務給付」在認知上具有兩種不同之理解所致71：如將勞務給付解釋為勞工應實際提供勞務，則有上述勞務給付具定點定時給付之固定性質，一旦錯過即是給付不能，應依第二二五與二六七條請求；反之，如以勞務給付僅指勞工將自身之勞動力處於相對人可以處分支付狀態即足當之，無庸實際提供，雇主拒絕或不能協力受領構成受領遲延，勞工得依第四八七條請求報酬——事實上，一旦判定為受領遲延，則其實際之法律效果如同黃程貫教授所言，形同是可歸責於債權人之給付不能，而非只是減輕債務人之責任而已，蓋一般之受領遲延並不致於當然產生債務人免給付義務且保有全部之對待給付請求權之法律效果（參見第四八七條之規. 70. 71. 此即勞務定期給付（Fixschuld）債之性質，指勞務給付必須於特定期間與地點即時提供，不在該時段提供，之後並無補服勞務之可能， Schaub, Arbeitsrecht Handbuch, 9. Aufl., 2000, Rn. 3 zu § 49. 參見黃程貫，同註62，頁316以下之詳論；陳建文，同註63，頁79以下；游進發，同註62，頁95以下（尤其頁99）；黃茂榮，僱傭契約，植根雜誌，19卷6 期，頁217以下，2003年6月；劉士豪，勞動關係中雇主受領勞務遲延之研究，臺北大學法學論叢，57期，頁125-126，2005年12月，均有詳細論述。. −373−.

(36) 36 政大法學評論. 第一二○期. 定） 72 。無論如何，勞工均得主張工資報酬是上述爭議一致之結論。依照前述我國法院以及勞委會之見解，以「停工原因如屬雇主經營之風險，為可歸責於雇主之事由」，而「受景氣因素影響致訂單減少所造成之停工或減產，係可歸責於雇主之事由」，既屬可歸責於雇主而非歸責於勞工之事由，停工期間之工資應由雇主照給（見上述）。臺灣高等法院曾指出「上訴人（雇主）既係仰賴國外訂單以經營其事業，因此如何吸收國外客戶持續下單，乃上訴人公司營運所首要考量及解決之課題，而上訴人無法固定維繫國外訂單以致停工，應認係屬可歸責於上訴人之事由所致，參照前開說明，上訴人於停工期間自仍負有依兩造原約定之工資給付被上訴人之義務。73」顯將企業依賴國外訂單之營運問題，歸認為經營風險，一旦訂單減少引發營運課題係屬可歸責於雇主，因而雇主仍需支付工資。因訴訟案由為請求資遣費，爭點引用條文為勞基法，故判決未明確指出關於本案之爭議民法涉及之法條，不過與德國聯邦勞動法院判決「企業因利潤減少而減少輪班所為之處置，非企業風險事由之範疇，而是屬於其他規範機制之經營風險，應由雇主完全承受」 74 ，兩相對照，立場相同，均視經營風險為雇主應承受之範圍。由此可知，無薪休假期間勞雇未合意減薪，停工導致減少之工資危險，確屬雇主承受之範圍，應由雇主續付工資，此一結論應無疑義，不過如考慮臺灣產業之結構與雇主單獨承受工資風險之承載. 72 73 74. 黃程貫，同註62，頁318。臺灣高等法院95年度勞上易字第18號判決。 Vgl. BAG 8. 3. 1961, AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 13; BAG 10. 7. 1969, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2.. −374−.