法律規範經由解釋，可以使得規範在適用時更具體而明確。如 果各種解釋方法所得到的結論，並不全然一致時，則必須思考每一 種解釋方法的功能，綜合運用，尋求相互補足的合理結果50。尤其 必須注意，法條文義只是給予一個形式的解釋範圍，當有多數的解 釋可能時，即便是刑法規範，只要不超出社會對於文字的預期範 圍，不必然必須於拘泥於法條文字的字句，而自陷法律應用的困 窘。為了使刑法規範的適用，合乎法的實質目的以及社會意義，犯 罪行為的罪質與侵害法益的社會價值，其實也提供了不能被忽略的 參考標準。
一、必要共同正犯
複行為人之必要共同正犯罪質
由於刑法第二二二條第一項第一款以「二人以上」作為行為人 數之規定，使得該犯罪型態，「必然」的成為「共同正犯」類型，
也就是學理上所稱之「必要共同正犯」。所謂必要共同正犯，是指 刑法分則在犯罪的構成要件的規定上，以二個以上行為人之參與為
49 76年台上字第7210號判例，請參看註16說明。
50 參閱楊仁壽，法學方法論，頁120，1986年11月。
必要要素的犯罪類型51。對於必要共同正犯，學說又以犯罪是否需 要有參與者之對向關係的協力做為區隔，在性質上分為「聚合犯
（Konvergenzdelikte）」與「對向犯（Begegnungsdelikte）」52。聚 合犯的參與行為人，朝同一目標共同參與犯罪之實施，其犯罪的本 質必然具備有共同正犯之罪質，刑法總則關於共同正犯的相關規 定，一併可以適用53，例如公然聚眾妨害公務罪（刑法第一三六條 第一項）；至於對向犯則指參與者在犯罪實施的過程中，需有一立 於對向關係之他方行為的協力為必要的犯罪類型。例如重婚罪（刑 法第二三七條），此類犯罪型態雖然以立於對向關係之他方特定行 為的協力，為充足構成要件的前提，但參與的他方不一定必然為共 同正犯。舊法之輪姦罪，由於是以複行為人輪流姦淫作為構成要件 要素，論者總以其為必要共同正犯之聚合犯類型，所有參與輪姦行 為的行為人同時存在有共同正犯的性質54。這裡應該強調的是，聚 合犯固然為共同正犯，但是反向描述並不成立。嚴格說來，即使把 聚合犯與對向犯的類型範疇加起來也不會等於共同正犯的集合範
51 有學者以犯罪參與者，在概念上亦有共犯（教唆或幫助之行為本質）可能，故 稱 此 犯 罪 類 型 為 「 必 要 參 與 犯 」 ， 參 閱 林 鈺 雄 ， 同 註12， 頁 485。 同 樣 使用
「必要參與犯」之慨念，參閱林山田，刑法通論（下），頁152，2008年1月10 52 版。
聚合犯與對向犯的區隔，亦為我國實務所接受，請參考91年台上字第6756號判 決；93年台上字第2541號判決。有學者以法益侵害的一致性，主張聚合犯與對 向 犯 的 區 隔 為 多 餘 ， 參 閱 黃 榮 堅 ， 同 註13， 頁 794。 然 而 實 務 認 為 「 『 對向 犯』係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，
因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，無成立共 同正犯之餘地」（97年台上字第533號判決），至於聚合犯本質即為共同正犯
（81年台非字第233號判決）。
53 Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, BandⅡ, 2003, § 26, Rn. 41.
54 參閱呂有文，同註2，頁202；甘添貴，必要共同正犯與總則共犯規定之適用，
月旦法學雜誌，10期，頁45，1996年2月。
疇。問題的關鍵在於，任意共同正犯與必要共同正犯有其先天犯罪 類型的本質差異。當我們理解了任意共同正犯與必要共同正犯間，
所存在之先天罪質的區隔，事實上也就掌握了思考二人以上強制性 交罪，關於「二人以上」規範適用的解釋空間。
區隔強制性交罪之共同正犯
目前實務對於現行刑法第二二二條第一項第一款二人以上強制 性交罪的理解，並不以相關參與之行為人皆實行性交為必要；更確 切的說，實務對於二人以上強制性交罪的事實涵攝範疇顯然要比舊 法輪姦罪的涵攝範疇大。那麼就應該探究「二人以上強制性交 罪」，除了文義顯現其必要共同正犯的不得不然以外，其所擴大出 來的事實部分，是不是有必要共同正犯的罪質。本文認為單純之強 制性交罪在概念上也有成立共同正犯的可能，也就是學說所稱之任 意共同正犯。例如有多數行為人共同商議強制性交罪的實行，並分 別就犯罪行為的進行，分擔不一樣的任務。此時就行為人人數的多 數參與而言，似乎有刑法第二二二條「二人以上共同犯之」的文義 適用，然而如果只是以行為人人數的增加，就表現了一般強制性交 罪與二人以上強制性交罪之差異，並因此將刑法第二二二條二人以 上強制性交罪解釋為必要共同正犯之罪質，事實上，完全沒有辦法 理解所謂必要共同正犯之「必要」性質。因為如果多數行為人之參 與，只是參與行為之計畫、把風或參與繪製犯罪現場之地圖等沒有 加重法益破壞的分擔行為時，其實經由共同正犯的認定，以及共同 正犯的處罰規定，已經足以彰顯刑罰處罰的適當性。另一方面，在 這樣的情形下，也找不出多數行為人參與之加重處罰的合理性。也 就是說，只有把二人以上強制性交罪也限縮於罪質之必要共同正犯 解釋時，才不會不當擴大規範的適用。而限縮的關鍵，其實就在於 我們社會對於性價值的特殊認識與保護。
二、加重要件的審視
加重處罰的原因分析
刑法第二二二條在修法後，成為一般強制性交罪的加重處罰規 定。加重處罰的要件，共有八款的規定，分別規範了八種不同情狀 的強制性交的行為型態。就體系解釋而言，這八種不同情狀的強制 性交行為，當然都有被害人之性自主法益的侵害，然而除了性自主 法益的侵害之外，在認識加重強制性交罪的規範適用時，也要同時 掌握這八種情狀的加重原因，才能對於加重強制性交罪的特殊規範 要素，有正確的涵攝應用。這裡所討論的加重犯罪類型，與一般加 重結果犯不同，加重犯罪類型是立法者考量了行為人特定行為型 態，或特定的行為情狀，而新成立的犯罪型態。加重類型與基本犯 罪類型有其保護法益的同一性，但是加重類型或許因為有其他法益 的侵害或侵害可能，也或許因為行為的特別非難性，而被加重處 罰。從犯罪之「不法」與「罪責」的組成要件來看，這些加重事由 大致可以被區分為不法加重與罪責加重二個群組。其中不法加重表 現了行為侵害其他法益或法益重大侵害的樣態，至於罪責加重，則 因為行為人或行為方式所顯現之行為人的特別非難性，立法者重新 給予加重的法律效果。
二人以上強制性交罪的加重類型歸屬
就刑法第二二二條的各款加重規定而言，可以認為是典型的不 法加重類型有：凌略強制性交、侵入住宅強制性交與攜帶凶器強制 性交等。將凌略強制性交解釋為不法加重，是因為行為人所使用的 行為，顯然超越了一般強制性交罪所可以包含的身體法益的侵害；
而侵入住宅強制性交則行為除了性自主法益的侵害之外，還破壞了 被害人之住居支配；而攜帶凶器強制性交，如果比擬攜帶凶器行竊
的加重類型，一般認為以攜帶凶器當成加重條件，是因為行為人所 選擇的行為方式，對於生命、身體等法益具備了較高的潛藏危險 性55。至於罪責加重類型，應該可以以對未滿十四歲之人強制性交 罪作為典型代表。
如果攜帶凶器強制性交的行為，可以以行為對於被害人之生 命、身體法益的潛在風險，作為不法加重原因，那麼二人以上強制 性交罪至少在這裡，可能可以找到加重處罰的理由。因為如果以實 務解釋複數行為人在場，會造成被害人受到侵害的風險升高的觀察 角度來考量時，無論如何行為人人數所造成的被害人之生命、身體 法益的潛在風險，都必須被接受為加重處罰的理由。但是是否因為 這樣，便以行為人數所造成的潛在風險作為「二人以上」規範解釋 的限縮要件，也就是說，以行為人人數增加所表現出來之被害人之 生命、身體法益的潛在風險，作為加重處罰的唯一要素，本文則是 認為尚存在有相當論述補充的空間。其中所涉及的重要因素，還是 在於行為所侵害之性自主法益的性質。更確切的說，還必須思考性 價值在我們社會的特殊性，來決定該規範要素的解釋適用。
三、性價值的特殊性
從固有輪姦罪思考性價值特殊性
以參與人數的增加做為妨害性自主罪加重處罰的規定，在德國 刑法第一七七條第二項也有類似的規定。文獻一般認為行為人的增 加會升高被害人的危險，並以此作為檢視多數人為之的適用內涵，
排除單純的犯罪同謀，而委由一人實行性強制的行為樣態56。也就
55 參閱林東茂，同註48，頁155。
56 Vgl. Horn in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. neubearbeitete Aulf., 2001, § 177, Rn. 27; auch Lenckner/Perron/Eisele in: Schönke/Schröder Strafgesetzbuch
是說，當多數行為人參與性自主的侵害，而沒有增加被害人的法益 危險時，例如單純參與犯罪的預備，或者在他行為人為犯罪行為 時，根本沒有在場，則還是只能成立普通妨害性自主侵害的共同正 犯57。
事實上行為人數的增加對於被害人風險的增加，在各種犯罪類 型皆可能存在。然而在我們的刑法規範體系上，並沒有因此而使得
事實上行為人數的增加對於被害人風險的增加，在各種犯罪類 型皆可能存在。然而在我們的刑法規範體系上，並沒有因此而使得