國家機關干預人民受憲法保障的基本權，必須事先取得明確的 法律授權基礎，始得為之，這是法律保留原則的基本要求。根據憲 法優位性之原則，刑事訴訟上的基本權干預，亦受法律保留原則之 拘束。然而，由於當代基本權體系的重大變遷，使得基本權干預的 概念及法律保留的領域產生雙重的擴張現象，而偵查活動本質上又 有向未來開展的形成性，尤其是現代科技在犯罪及偵查措施之運 用，這些發展讓產生了法治國的兩難：一方面，刑事訴訟不能成為
定，請參閱最高法院92年台㆖字第4003號刑事判決。
關於被告㆞位之形成時點，請參閱林鈺雄，被告㆞位之形成，台灣本土法學雜 誌，2期，頁123以㆘，1999年6月；楊雲驊，被告㆞位之形成與告知義務，台 灣本土法學雜誌，44期，頁144以㆘，2003年3月；vgl. BGHSt 10, 8 ff.; 138, 140; 37, 48, 51 f.; 38, 214, 227 f.; Beulke, Strafprozeßrecht, 5. Aufl., 2001, Rn. 110 ff.; Rogall, in: Systematischer Kommentar zur Strafprozeß-ordnung (SK-StPO), Stand 2000, Vor § 133 Rn. 15 ff.
附帶說明，包括我國法及德國法在內，多數立法例並無被告㆞位形成時點的立 法 定 義 ， 但2000 年 翡 冷 翠 版 的 《 歐 盟 刑 事 法 典 》 草 案 第 29 條 （ Corpus Juris 2000, Article 29 – Rights of the acccused），則有明文定義；這些定義，也和歐洲
㆟權法院的判例法相符（see ECHR, inter alia, Engel and Others v. the Nethe-rlands, 1976, Series A no. 22, §§ 81-83; Öztürk v. Germany, 1984, Series A no. 73,
§§ 47, 52-55; Funke v. France, 1993, Series A no. 256-A, § 44），本條相關立法 背景說明，請參閱Delmas-Marty(Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelu-ngen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, 1998, S. 71 f.
（針對Corpus Juris 1998原草案版本，Corpus Juris 2000文字略有更動）。
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憲法基本權保護的化外之地，另一方面，過度細節的法律授權要求 將會導致偵查活動寸步難行，阻礙追訴目的的達成。在刑事訴訟領 域，遂有門檻理論的折衷方案之提出，試圖層級化刑事訴訟之基本 權干預，並承認在一定門檻以下的微量干預措施，司法警察（官）
得以一般調查權限之條款（本法第二三○條第二項、第二三一條第 二項）作為干預的授權基礎。
門檻理論，正是憲法基本權體系的雙重擴張在刑事訴訟法上的 映射。本文首先從基本權干預概念的變遷與困境出發，並以刑事訴 訟之干預為例，論證古典干預要素對現代干預概念的判斷仍有影 響。其次，從自由與財產的保留、全部保留、重要性理論到我國憲 法實務傾向的層級化法律保留，法律保留原則的內涵及範圍歷有變 動，這些發展正是刑事訴訟之門檻理論的誕生背景，本文試圖從法 律保留不可能走回頭路的觀點，試圖論證門檻理論的必要性。門檻 理論的關鍵問題，正如重要性理論或層級化法律保留體系一般，在 於如何具體化。
本文結論採納修正的門檻理論，為兼顧現代科技及偵查活動之 形成性、多樣性的特性，認為應承認司法警察（官）之一般調查權 限，作為無強制力且質量輕微之資訊干預基礎。但這不能架空法律 保留的要求，具體而言，已經立法特別授權之清單、憲法之古典權 利清單或涉及刑法構成要件的干預性偵查措施，皆不得援引一般調 查權限作為干預的授權基礎；反之，上開所示以外僅涉及一般人格 權或資訊自決權的非強制性干預措施，原則上可以援引一般調查權 限作為干預基礎，僅生比例原則之問題。至於不具國家性或未達干 預程度之偵查措施，本來就與干預授權基礎之問題無關。
據此，欠缺特別授權基礎的追訴性活動，例示判斷結果如下：
臥底警探進入住宅屬已經特別立法授權之清單（本法第一二二條以 下之搜索）、調閱通聯紀錄涉及憲法的古典權利清單（憲法第十二
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條之秘密通訊自由之保護領域）、攝錄嫌疑人之非公開活動牽涉刑 法構成要件行為（刑法第三一五條之一），皆非一般授權基礎所能 涵蓋。反之，在公開場合或公眾得出入之處所，對於嫌疑人的（尾 隨）跟監、盯梢、攝錄，或公開呼籲關係人到案，縱使涉及到一般 人格權（如肖像權），亦得援引一般調查權限之規定。至於被告地 位形成前警員的打探消息或收受自發性陳述，或已得被告自願性同 意的任意同行，本來不是國家之干預行為，自毋庸以特別授權基礎 作為正當化事由。最後，國家不得為了追訴犯罪而去製造犯罪，無 論 警察以何 種喬裝或臥 底偵查手 法，挑唆犯 罪皆不在 司法警 察
（官）的權限範圍。
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