一、門檻理論之提出與爭論
門檻理論（Schwellentheorie）是以法律保留原則為前提而產生 的理論。如前所述，國家機關干預人民基本權，必須事先獲得法律 的授權基礎，始得為之，否則即因違反形式要件而構成違法、違憲 之基本權干預。門檻理論的基本主張是，司法警察（官）從事干預 性的追訴性活動時，在一定的干預門檻以下，可以援引法律的一般
51 Vgl. auch BVerfGE 38, 348, 357 f.
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授權條款作為干預基本權的基礎，這尤其適用於欠缺物理力強制的 資訊干預。
至於何謂一般授權（Generalermächtigung）的條款52？主要是 指刑事訴訟法上關於司法警察調（偵）查權限的一般性規定。亦 即，司法警察（官）有「協助檢察官偵查犯罪之職權」（本法第二 二九條第一項）或「受檢察官之指揮（或命令）而偵查犯罪」的職 權（本法第二三○條第一項、第二三一條第一項）。除此之外，依 照刑事訴訟新法規定，司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，「應即開 始調查」，並將調查之情形報告該管檢察官及上級司法警察官（本 法第二三○條第二項、第二三一條第二項）53。如果把檢察官也包 攝進來討論，還包括「檢察官……知有犯罪嫌疑者，應即開始偵 查」（本法第二二八條第一項）。
52 刑事訴訟法㆖的干預授權問題，多如牛毛，本文篇幅僅能初探（司法警察的）
㆒般授權條款。其他相類問題，如審稿委員㆒特別提到的「以不確定法律概念 為構成要件之概括條款（Generalklausel）」，則另需專文處理。不過，本文所 稱㆒般授權條款，特性在於授權規定並不列舉特定的干預行為，這是其區別所 在。反之，刑事訴訟法其他不確定或概括的授權條款，基本㆖多可歸類為特別 授權條款，也就是已經特定了國家機關得為的干預行為種類，只不過構成要件 不（夠）明確而已，例如，舊刑事訴訟法（§ 203Ⅲ）關於鑑定留置的規定即 是㆒例，儘管要件籠統，但干預行為種類卻已經特定了（將被告送入醫院鑑定 身體或心神狀態）。由於問題性質有別，因此，本文未加處理。
53 我國㆖開新規定係在2001年1月時隨同搜索、扣押之新法而增修，舊法原條文
是，司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，「但 得 不 待 其 命 令 ， 逕 行 調 查 犯 罪 嫌 疑 ㆟ 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 」 （ 舊 法§§230Ⅱ, 231Ⅱ），新法則將司法警察（官）之自行調查改列為原則。
本條規定相當於德國刑事訴訟法第163條之規定，德國該條規定向來有㆘述的 任務指示 說與 ㆒般授 權說之 爭，最後 爭論 的結果 是，德 國立法者 於1999年修 法，正式承認其作為㆒般之干預授權（eine generelle Eingriffsbefugnis）的性 質 ， 該 條 的 任 務 指 示 說 也 因 此 成 為 過 去 式 。Vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., 2001, § 163 Rn. 1.
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門檻理論支持者認為，基於發現真實及有效追訴的考量，司法 警察（官）的追訴活動，如果僅造成質量輕微的干預（如跟監或盯 梢），可以援引上開一般調查條款作為授權依據。但門檻理論自從 提出以來，向來是箭靶所在，主要的批評如下：
任務指示規定欠缺作為干預授權基礎之適格性54。批評者認 為，司法警察（官）調查的一般性規定，僅是立法者對於司法警察
（官）的任務指示規範（Aufgabenzuweisungsnorm）而已，並不是 權限或授權規範（Befugnis- bzw. Ermächtigungsnorm），根本不得 作為干預基本權的根據。換句話說，立法者在此僅表明「司法警察
（官）有什麼任務」，但可沒有賦予其任何干預基本權之權限。
門檻理論欠缺門檻標準並違反明確性原則。簡言之，何謂質 或量「較輕微」的干預，欠缺明確具體的判斷標準，容易流於恣意 的認定（這和前述對干預門檻及重要性理論的批評類似）。此外，
這些一般規定太過概括，本身沒有任何干預要件、對象、程序可 言，以致於無法明確界定個別偵查行為的干預界限何在，若以其為 干預授權基礎，不但違反法律保留之明確性原則，進而還會導致司 法審查者（指法院）遁入更模糊的比例原則，德國聯邦最高法院關 於司法警察得否設置臥底線民（V-Mann; Vertrauenperson）問題之 處置，適足以說明這種危險55。
54 ㆗文文獻請參閱楊雲驊（其將Schwellentheorie譯為界限理論），「通訊保障及 監察法」實 施前電話 監聽合 法性及證據 評價的探 討，台 灣本土法學 雜誌，57 期，頁45以㆘，2004年4月。
55 Vgl. BGH GA 1975, 333; BGHSt 32, 115, 121 ff.; 45, 321, 324; kritisch dazu vgl.
Duttge, JZ 1996, 556, 561 ff.; Eschelbach, StV 2000, 390, 391 ff.; Fischer/Maul, Tatprovozierendes Verhalten als polizeiliche Ermittlungs-maßnahme, NStZ 1992, 7, 8 ff.; Herzog, Rechtsstaatliche Begrenzungen der Verbrechensbekämpfung – Ein kritische Bilanz der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum tatprovozierenden Einsatz polizeilicher Lockspitzel, NStZ 1985, 153, 155; Lilie/Rudolph, Anm. zu
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門檻理論會架空刑事訴訟法的特別授權，造成基本權保護的 漏洞。亦即，門檻理論的運（濫）用，可能會讓基本權體系及法律 保留原則（含其下位之明確性原則）付諸流水；假使警察可以援引 這種一般調查權限規定來作為正當基本權干預的概括授權條款，那 麼，刑事訴訟上依照法律保留而來的特別授權條款（諸如搜索、扣 押、身體檢查、通訊監察等），豈非形同具文？舉例而言，如果連 立法者特別規範的通訊監察干預，都可以求諸於一般授權規定，那 麼，《通訊保障及監察法》有何用武之地？
二、本文之見解：修正的門檻理論
本文結論認為，對門檻理論的批評，雖然殊值傾聽，然而，鑑 於現代干預概念及法律保留領域的雙重擴張，一定範圍內承認偵查 活動一般性授權，仍有其必要性，因此重點在於如何充實門檻理論 的具體內涵，使其一方面能維持司法警察（官）偵查活動的形成空 間，但另一方面卻不致於淪為扼殺基本權保護的藉口。
首先，任務指示規定並不必然和授權基礎互斥56。事實上，刑 事訴訟法本來就是一個混合了任務指示和授權基礎的法領域，而其
BGH, NStZ 1995, 514 f.; Malek/Wohlers, Zwangsmaßnahmen und Grundre-chtseingriffe im Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 2001, Rn. 481 ff.
簡言之，由於德國刑事訴訟法僅有臥底警探（§§ 110 a ff. StPO）而無臥底線民 之 授 權 基 礎 ， 德 國 聯 邦 最 高 法 院 遂 援 引 警 察 調 查 任 務 的 ㆒ 般 規 定 （§163 StPO），㆒方面作為警察機關設置臥底線民的法律依據，但另㆒方面卻又加諸 其比例原則的限制，㆒再表示，關於臥底線民的設置及活動，必須兼顧犯罪追 訴的利益及㆟民的基本權利，唯有為了對抗及澄清特別危險的、以其他手段難 以調查的犯罪時，例如毒品案件及組織犯罪案件，警方才能以臥底線民為偵查 56 手段。
Vgl. BVerwG NJW 1990, 2763; Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 3. Aufl., 1997, Rn. 179.
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中有些規定更具有兩者競合的本質。以系爭的司法警察（官）之一 般調查規定（本法第二三○條第二項及第二三一條第二項）為例，
從義務面的角度來看，立法用意在於課予司法警察開始偵查的法定 義務（法定偵查原則），這固然也是任務指示，然而，從權限面來 看，司法警察（官）也因為這項這項法定義務而有逕行調查之權 限。當然，從這裡還無法導出司法警察具體的權限範圍，因為這還 牽涉到一般調查權限與特別調查權限的關係，解決這個關係還是得 回到憲法的基本權體系及刑事訴訟法的其他授權規定，但無論如 何，單單的任務指示說，還不足以成為反對門檻理論的理由。
其次，門檻理論附生於基本權體系及法律保留原則，因此，評 價時當然要依附在現代基本權的發展背景與脈絡。如前所述，現代 基本權體系歷經了雙重的擴張：基本權干預概念的擴張（包含基本 權保護領域的擴張），以及法律保留範圍的擴張（如給付行政及特 別權力關係）。亦即，本來依照古典干預概念欠缺干預品質的偵查 措施，現在依照擴張的干預概念卻被包攝進干預的概念，造成了干 預保留範圍的擴大現象。門檻理論的反對者僅從法律保留的法治國 面向，認為一般調查規定不足以作為權限規範，但卻未處理雙重擴 張以後的法律保留原則，到底應該如何運作的問題。
在資訊社會及現代干預概念底下，必須正視干預幾乎無所不在 的困境，如果否定這種一般調查權限的授權方式，而要求立法者鉅 細靡遺羅列各種干預細項的授權規定，幾乎是不可能的任務。此 外，和審判不同在於，偵查活動具有向未來開展的「形成性」，也 因此有所謂偵查程序之自由形成原則，讓偵查者有一定的判斷餘地 來選擇其認為比較有效的偵查措施。追訴的有效性同樣是法治國原 則的一環，也是國家保護義務的範圍（制訂刑法並追訴犯罪以保護 法益免受侵害），為了達到這個目的，偵查的形成空間不能被過度 壓縮。簡言之，司法警察在對抗犯罪的活動，必須具有一定的彈
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性，過度細節地要求任何一種取得資訊手段都有明確的特別授權基 礎及程序，將使警察無法有效追訴。無論如何，在偵查的過程，警 察必須保留一定的裁量餘地來判斷到底使用何種偵查手法較為適 宜，畢竟，我們課予警察從事偵查之任務，而偵查也可能擴及馬上 被排除犯罪嫌疑之人。
此外，現代科技的發展運用，也是偵查措施難以完全排除一般 授權條款的原因。警察對抗犯罪所採的措施及其輔助手段，永遠都 在變化（手機詐財案及來電顯示之爭論即為一例）。犯罪的手法日 新月異、新的偵查技術一直發明，所以警察必須與時俱進，來適應 新的犯罪技術與偵查科技。想要創制一個可以包括現在及未來所有 可能造成資訊干預之偵查措施的法律授權基礎，恐怕是過度需索，
而且等於也是給予犯罪者一種對抗警察偵防手段的可能性，藉此來 使有效的偵查手法變成無效。如果基本權體系雙重擴張導致的結果 是，立法者必須負責創制所有新型的、具體的偵查措施的明確授權
而且等於也是給予犯罪者一種對抗警察偵防手段的可能性，藉此來 使有效的偵查手法變成無效。如果基本權體系雙重擴張導致的結果 是，立法者必須負責創制所有新型的、具體的偵查措施的明確授權