論述及此至少可以確認，結果非價表彰了現實上的法益侵害或 危險狀態，結果非價才是證立不法的核心元素，接下來的提問則 是，在這種不法體系下，我們應該如何處理「行為非價」的概念與 體系定位？以下筆者將先行介紹德國學說上對「行為非價」概念的 後續發展，接著將提出筆者對德國學說的批評與個人見解。
一、「行為非價」概念在後Welzel時代的理論演變
客觀不法論的變革
早期的客觀因果不法論僅重視法益侵害與行為是否有因果關 係，「行為」不必有任何特定非價品質，只要能夠依循因果發展而 實現法益侵害，這是一種完全以結果非價為中心的不法概念，毫無 承認行為非價的空間。
縱然結果非價是此一流派的論理根據，但中後期的客觀不法論 支持者卻逐漸傾向放寬不法要素的範圍，以集客觀不法論之大成的 Mezger見解為例，其除了肯認在不法階層應審查「特殊主觀不法要 素」外，亦認為不法階層的因果關係審查，只是一種物理科學的關 聯性判定，與刑法必須追究責任問題（Haftung- und Verantwor-tungsfrage）顯有不同，構成要件除了審查因果關係之外，還必須 以「重要性理論」（Relevanztheorie）限縮結果歸責的範圍，只有
「一般合經驗的適當結果條件」（erfahrungsgemäß generell geeig-nete Bedingungen des Erfolgs）所引致之法益侵害147，才足以成立
147 Edmund Mezger, Strafrecht Allgemeiner Teil Studienbuch (AT), 9. Aufl., 1960, S.
71 f.
不法148。
二十世紀九○年代以後的德國刑法學論述中，仍然堅持古典客 觀因果不法論的見解者，相對於接受行為非價的學者人數，實際上 是少之又少，基本上只有Jürgen Baumann、Ulrich Weber與Günter Spendel等三位仍然提倡這種極其古典主義的想法，完全採用條件 理論所造成的法益結果引致，並完全從結果非價的引致判定不法階 層的審查依據149，行為人主觀要素的審查則在罪責階段處理150， 但是在一定的範圍內，仍接受構成要件中必須例外審查主觀不法要 素151。
「行為非價」概念的單一主觀化與「意向非價」
筆者在前文曾經說明過，縱然是行為非價論的奠基者Welzel，
在其論述中也未清楚地交待什麼是行為非價的客觀層面，這導致了 後繼者從不同觀點解釋「行為非價」的爭議，也間接造就了一支完 全放棄行為非價客觀面象的看法。
這一支學說支派即Armin Kaufmann帶頭的波昂學派論述，該 學派一反Welzel分立行為非價（社會倫理）與結果非價（法益）的 判別標準，一方面雖然以法益保護為理論中心，但另一方面卻主張
148 必須強調，重要性理論雖然使得構成要件從物理因果轉而處理責任問題，並
影響了現代客觀歸責理論的問題意識，但是重要性理論僅限制結果歸責的層 次，認為只有特定行為造成的結果才能符合構成要件的結果歸責，在此並無
「 獨 立 」 行 為 非 價 的 審 查 階 段 ； 相 對 於 此 ， 客 觀 歸 責 理 論 則 是 立 基 在 承 認
「行為非價／結果非價」的前提上，縱然製造不容許風險（行為不法）階層 是依附在結果不法上，但是其亦獨立認定並涉及「行為規範」的問題。
149 Spendel, aaO. (Fn. 114), S. 529 ff.; Jürgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil (AT), 11. Aufl., 2003, 14/8 ff.
150 Baumann/Weber/Mitsch, aaO., 20/1 ff.
151 Baumann/Weber/Mitsch, aaO. (Fn. 149), 8/19 ff., 16/17 ff.
要實踐法益保護，只能藉由行為規範制約行為人的主觀目的性，不 過，並非所有的社會成員在任何情況下均應受行為規範制約，行為 規範毋寧只適用於特定情況下有實現合規範行為能力的受規範 者152，此即所謂的「行為能力」（Handlungsfähigkeit）153，這是 一種潛在的個人主觀能力，當行為人在具體狀況下主觀上能認識自 己行為將造成法益侵害時，原則上就足以認定行為人有實施侵害目 的行為的行為能力154。
如果行為人具有行為能力，即意謂行為人能夠服從規範，並接 受規範對其行為的拘束力，行為人就其行為的「意志形成過程」乃 具有初步的非價可能性，如果行為人再以行為實現其犯罪意志，即 充足了行為的否定評價155，以客觀行動實現意志對於主觀犯罪意 志的生成，只是一種後階段的說明功能而已，行為非價的評價對象 並不是行為人表現於客觀世界與法益侵害的關聯性，而是有行為能 力者就行為規範禁止或誡命內容在主觀上的意志形成過程，當行為 人主觀上認為其行為的完成將侵害行為規範，而仍予以實現時，即 具有行為非價156，由於波昂學派排除結果非價於不法審查之外，
此時已構成完整的刑事不法。基本上波昂學派已然將Welzel兼納主 客觀層面的行為非價，轉譯為僅關心行為人主觀意思內涵的「意向 非價」（Intentionsunwert）157，並創設了「單一主觀不法論」。
152 以Zielinski的說明為例：當行為人主觀上知悉：「床上躺人，床邊有已裝有上
膛子彈的槍枝時，使用該槍攻擊床上的人，會造成其死亡」，該行為人即具 有實現殺人目的行為的能力。Vgl. Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 139.
153 Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 121 ff., 156 ff.
154 Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 138 ff.
155 Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 147.
156 Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 147.
157 Gallas, aaO. (Fn. 95), S. 156 ff.; Hirsch, aaO. (Fn. 85), S. 7.
波昂學派將「行為非價」轉譯為「意向非價」的學說進路，在 德語學圈幾乎未獲贊同，不過仍有一些學者，在維持結果非價的前 提 下 ， 仍 設 法 將 行 為 非 價 解 釋 為 主 觀 的 意 向 非 價 。 例 如Hans Joachim Rudolphi認為，行為非價必須建立在與結果非價之保護法 益的關聯性上158，所謂的行為非價是指行為人對於構成要件該當 結果的實現企行（Erstreben），表現在不法的層面即所謂的「意向 非價」，具體內涵在故意犯為行為人的故意，而過失犯則是行為人 違反客觀注意義務的行為159。又例如Erich Samson更為晚近的見 解，其從法益「現實」侵害的角度指出，結果僅能歸責予具有「結 果作用力」（erfolgsmächtig）的行為，但因人類在「行為時」無法 知悉何種行為在「事後」將具有現實的結果作用力，因此只能從行 為人在行為時點的「認知狀態」上判定，若行為人當下認為其行 動屬於具有結果作用力的行為類型，並予以實施，就構成了行為非 價160。
基本上這一系列的見解只強調行為人主觀意志內涵，但不重視 透過行為現實化後的意志內涵具有何種客觀社會意義，我們可以稱 之為「意向非價論」。
158 Rudolphi, aaO. (Fn. 86), S. 51-73.
159 Rudolphi, aaO., S. 62 ff. 類似Rudolphi的 見解，Jakobs主張「不法的非價機 能」不能以實現法益侵害的行為層面以及結果層面來區別，毋寧應該從客觀 與主觀不法並列的方式闡釋，Jakobs提出了極為特別的理論架構，首先先行區 別不法要素為客觀與主觀兩種不同的非價內涵，客觀不法包括「歷程非價」
（Verlaufsunwert）與法益侵害的「結果非價」，主觀不法則包括行為人有意 侵害法益的「意向非價」以及將意志實現為客觀行動的「意志客觀化非價」
（Objektivierungsunwert），主客等四項非價內涵共同組成不法的實質核心，
本文限於篇幅，無法再行討論Jakobs的見解。Vgl. Jakobs, aaO. (Fn. 92), 6/76.
160 Samson, aaO. (Fn. 134), S. 599.
主客觀要素一併審查的行為非價論
對於上述純主觀的理論發展，德國學說上也出現了反動風潮，
早期的批評是從目的行為論的學理出發，某程度上是重新詮釋 Welzel行為非價論的原始見解，主張行為非價不限於單一主觀面象 的意向非價，而是一併考量行為人「主觀」個人認識，以及實現意 志 的 客 觀 行 為 對 法 益 之 危 險 性 ， 這 一 支 較 早 期 的 看 法 主 要 由 Stratenwerth、Hirsch與Gallas所主張。
Stratenwerth一方面延續目的行為論的傳統，主張不法的構成 必然出自現實化意志的目的行為161，另一方面堅持法益侵害作為 不法概念必要元素，然而Stratenwerth亦指出：結果出現與歸責並 不在構成要件禁止規範的範圍內，能夠受到規範禁止者，只有行為 人的目的行為，因此何種行為是受到行為規範所禁止，必須從行為 人個人的角度觀察162，若不考量行為人主觀的認知狀況，單純禁 止特定行止是無意義的規範要求，行為規範的內涵乃以行為人具體 認知狀態為中心163，在故意犯的行為非價就是行為人主觀上的侵 害認識164，但是這並非表示行為非價完全無須考慮客觀層面165， 其具體的考量乃是判斷特定的客觀行為是否具有社會相當性166。 相類似的看法亦可見於Hirsch的論述中，Hirsch支持目的行為論，
但行為非價的認定不可單從主觀目的意志觀察，意志現實化的結果
161 „Handeln heisst, einen Entschluss in die Tat umsetzen.“ Vgl. Günter Stratenwerth, Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, SchwZStr 79 (1963), S. 244 f.
162 Stratenwerth, aaO., S. 246.
163 Stratenwerth, aaO. (Fn. 161), S. 246 f.
164 Stratenwerth, aaO. (Fn. 161), S. 247.
165 Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil I (AT/I), 5. Aufl., 2004, 8/60.
166 Stratenwerth/Kuhlen, aaO., 8/26 ff.
乃外在世界中的客觀行動，其進而造成法益侵害結果，行為非價的 決定應考量被現實化的主觀意志內涵與其客觀化的外在舉止167。
另一位反對目的行為論，但仍主張主、客觀統合的行為非價論 者是Wilhelm Gallas，其主張行為非價必須從行為規範的角度予以 認定168，由於行為規範是以行為時（ex ante）之事實基礎判定，而 結果歸責則取決事後（ex post）知悉的一切事實，因此行為非價與 結果非價是兩個互無關聯性的不法要素169。行為非價的認定是以 行為規範為基礎，考量違反規範行為在客觀意義上的社會損害 性170，以及行為人主觀上目的意志的內容171，必須要共同考量 主、客觀層面後，才能夠決定行為非價。
Gallas反對目的行為論，但折衷主客觀層面，並從行為規範違 反推導「行為非價」內涵的折衷見解，在八○年代以後逐漸成為德 國刑法理論的主流看法，這一派的學理，後來甚至與Richard Honig 與Claus Roxin開發的客觀歸責理論合流，並形成今日德國的通說見 解172。在客觀歸責理論下，行為非價的實質內容必須從兩個角度 量定，客觀層面上，行為人必須製造法所不允許的法益風險，才足
167 Hirsch, aaO. (Fn. 85), S. 14 f.
168 Gallas, aaO. (Fn. 95), S. 156 ff.
168 Gallas, aaO. (Fn. 95), S. 156 ff.