「行為非價」與「結果非價」——論刑事不法概念的實質內涵

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(1)「行為非價」與「結果非價」 ——論刑事不法概念的實質內涵 許. 達 **. 恒. 要 壹、導 論. 目 理論反省——Welzel未解決的 問題. 貳、「行為非價」與「結果非價」的 概念緣起. 參、「結果非價」地位的弱化與其反 省. 一、主觀與客觀不法論爭 不法理論的初期發展. 一、規範理論與不法體系中的結果 非價. 對客觀不法論的修正與批判 二、目的行為論的不法概念——. 二、本文見解:「結果非價」刑 法意義的理論反省. 「行為非價」與「結果非價」 的誕生  刑事責任的人格關聯與「人的 不法論」. 行為規範的法益關聯性 結果歸責與偶發事件的界限 結果非價在不法構成要件中的 定位. 「行為非價」與「結果非價」 的理論內涵. * **. *. 三、小 結. 筆者感謝兩位匿名審查人細心斧正本文,並提出極富建設性的修正建議,惟文 責由筆者自負。 台北大學法律學系助理教授,德國法蘭克福大學法學博士。. 投稿日期:九十八年三月六日;接受刊登日期:九十八年六月一日 責任校對:吳美慧. −215−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一四期. 肆、「行為非價」的規範化與主觀化. 二、本文見解:「行為非價」內. 一、「行為非價」概念在後Welzel. 涵的再定性. 時代的理論演變. 行為非價的獨立檢證必要性. 客觀不法論的變革. 行為非價與規範理論. 「行為非價」概念的單一主觀. 行為非價與法益危險行為. 化與「意向非價」. 特殊主觀不法要素. 主客觀要素一併審查的行為非 價論. 三、小 結 伍、結 語. −216−.

(3) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 摘. 3. 要. 本文探討德國與我國刑法「不法理論」中重要的概念——行為 非價與結果非價,分析其概念的來源與變化,以及在二十世紀七○ 年代以後的發展動向。經由分析、批判德國各種學說見解,筆者試 圖在本文提出以結果非價為中心,並取向於客觀法益侵害與危險性 的不法概念。 關鍵詞:行為非價、結果非價、不法理論、目的行為論、規範理論. −217−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一四期. 壹、導. 論. 依據今日刑法通說見解,所謂的犯罪指是符合「不法」 (Unrecht)與「罪責」(Schuld)雙重評價階層的行為,「不法」 階層關心的是,行為人是否侵害了法律保護的利益,而「罪責」階 層則重視行為人有無迴避法益侵害行為的個人能力。不法階層從形 式面象來看,又可分為構成要件該當性與違法性兩個次階層的審 查,前者處理侵害行為是否與法條具體規定相一致,而後者則檢視 個案中有無阻卻違法事由。構成要件該當、違法與罪責等三個審查 階層,共同構築了今日犯罪階層理論的三大支柱1。 除了可從形式上再區別不法階層的審查為「構成要件該當性」 與「違法性」外,學說上又從實質觀點,將不法的整體區分為「結 果非價」(Erfolgsunwert)與「行為非價」(Handlungsunwert), 其共同的核心思想在於:刑法是一種規範體系,規範體系必須對合 乎與違背規範期待的事物作出相應的價值判斷(正面、肯定/負 面、否定的價值判斷),法益侵害的實現流程中有兩個主要階段, 行為人必須先實施某個行為,再因行為的實施而侵害法益,刑法就 「實施行為」本身違反刑法期待作出負面價值判斷,此即「行為非 價」,而針對行為實施後造成損害的負面價值判斷,就是「結果非 價」,當「行為非價」與「結果非價」均具備時,即實現了「實質. 1. 有關當代我國學理上的犯罪審查體系,參考林山田,刑法通論(上),頁171189,2008年10版;蘇俊雄,刑法總論Ⅱ,頁1-13,1998年修訂版;黃榮堅, 基 礎 刑 法 學 ( 上 ) , 頁 188-216 , 2006 年 9 月 3 版 ; 許 玉 秀 , 犯 罪 階 層 理 論 ( 下 ) , 台 灣 本 土 法 學 雜 誌 , 3期 , 頁 52-69, 1999年 8月 ; 林 東 茂 , 刑 法 綜 覽,頁1-44~1-47,2007年9月5版;張麗卿,刑法總則理論與運用,頁77-92, 2007年9月修訂3版;甘添貴、謝庭晃,捷徑刑法總論,頁41-52,2006年修訂 初版;陳子平,刑法總論(上),頁96-99,2005年5月。. −218−.

(5) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 5. 意義」的不法侵害2。 上述概念看似簡單,但事實上仍有許多疑點,我們可以用下列 案例說明: 行為人甲基於「主觀殺人犯意」而「持用槍枝、扣下扳機」, 子彈朝著乙飛去,乙雖然設法閃躲,但子彈仍命中乙的心臟而「致 乙於死亡」。 粗略地看,結果非價的判斷對象基本上是乙的死亡結果,而行 為非價是甲的開槍行為。然而,我們可以更深入地思考下列兩個問 題: 一、倘若「開槍行為」具有刑法的負面價值,那麼我們應該如 何理解「開槍行為」?本案中可能的選項有三個:第一是只單純地 考慮「持用槍枝、扣下扳機」的客觀動作,至於行為人開槍時主觀 上的想法為何,則完全不予考慮;第二則是將開槍行為理解為「主 觀殺人犯意」的實現,因為甲若沒有開槍的意思,就不會扣下扳 機,基此,客觀舉動是主觀意思的實現,重點應是引發客觀行動的 主觀意思,行為非價的處理對象應僅限於「主觀意思」層面;第三 個選項則是將主觀意思與客觀意思實現的動作一併處理,因為任何 行為都必然由意思與實現意思的行動共同組合而成。 我們如何選擇三種模式,將涉及不法階層審查之要素的範圍,. 2. 有關「 行為 非 價」與 「結 果非價」等概念的說明,參考林山田,同前註,頁 171-179; 黃 榮 堅 , 同 前 註 , 頁 191-192; 張 麗 卿 , 同 前 註 , 頁 170-171; 林 鈺 雄,新刑法總則,頁212,2006年9月;余振華,論違法性之本質,載:刑法違 法性理論,頁63-87,2001年3月;陳子平,同前註,頁212-217;甘添貴、謝庭 晃,同前註,頁120-129。值得一提的是,中國學者王安異曾於《東吳法律學 報》發表相關專論,該文主以概念發展史的闡述為主,最後則以現今德國通說 見解作結,參見王安異,刑法中的行為無價值與結果無價值,東吳法律學報, 16卷1期,頁45以下,2004年8月。. −219−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一四期. 第一種見解將導出故意、過失等主觀要素不屬於不法階層的結論, 第二說則會降低客觀不法要素的重要性,僅重視主觀要素,而第三 種見解則將導出主、客觀並重的不法概念。那麼,從釋義學與刑事 政策的視角觀察,如何選擇適當的行為非價內涵,勢必影響犯罪不 法階層的審查內容3,而有研究的必要。 二、乙之死亡表彰了甲的犯行具有結果非價,然而,乙之所以 會被子彈命中而死亡,除了甲開槍射擊之外,還必須有「乙閃躲未 成功」這個要素的配合。換言之,要實現結果非價,除了行為人實 施犯罪行為外,還需要被害人的「參與配合」,行為人甲無法「全 面而單獨」地支配法益侵害的實現。倘若我們無法完全肯認甲能夠 單獨支配法益侵害——亦即實現「結果非價」,那麼結果非價的具 體審查要素——因果關係與客觀可歸責性 4 ,是否還適合建構不法 概念,抑或應排除於不法階層外,而賦予其他定位方式,值得再予 思考5。 承上,行為非價與結果非價這組雙生不法概念,對於我們如何 掌握犯罪審查的不法階層,尤其是那些要素應該在不法階層的審查 (純主觀要素?純客觀要素?主客觀要素綜合審查?因果關係與客 觀歸責的審查必要性?),有著理論與實例操作上的重要意義。本 文的撰寫目的,即設法透過理論史發展的導引,辨明「行為非價」 與「結果非價」的問題意識與概念流變,從而回答上述兩個「刑事. 3 4. 5. 除了涉及不法階層的體系之外,行為非價內涵的判定還會涉及近來日漸重要的 行為規範理論,就此請參見本文第肆段的說明。 由於犯罪必然是人的行為所致,單純的「結果出現」無法證立「結果非價」, 其成立毋寧必須下列三個要素同時滿足:「法益侵害結果出現」、「行為與結 果的因果關係」與「客觀可歸責性」。 近來有從「制裁規範」的角度,將結果歸責理解為一種社會心理層次、而非不 法概念的問題,就此的討論請參考本文第參段。. −220−.

(7) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 7. 不法概念」的提問。這組概念的產生,肇因德國刑法學「不法理 論」的理論史發展,筆者將先從為何德國刑法學要開發這組概念談 起,進行理論史脈絡的系統性考察,然後再說明在二十世紀的七○ 年代以後,這組概念有什麼樣的後續演變,最後則分就「結果非 價」與「行為非價」的刑法意義與概念內涵,提出筆者的個人見 解,並以本文發展的觀點,處理若干涉及犯罪不法體系的釋義學問 題 6。. 貳、「行為非價」與「結果非價」的概念緣起 一、主觀與客觀不法論爭 不法理論的初期發展 要說明不法理論中「行為非價」與「結果非價」概念的起源, 必須先從二十世紀初蔚為通說之客觀不法論,以及學說上的反動談 起。 相對於罪責概念甚早在刑法理論中發展,「不法」理論直到十 九世紀末才正式出現在刑法的舞台。不法理論的發展初期,學說上 出現兩種迥異的「不法」觀點。其一是由不法理論奠基者Adolf Merkel代表的主觀不法論,該說認為法規範是一種客觀化的共通意 志(Gemeinwille) 7,其以禁止或誡命方式,對個別社會成員的行 6. 對「行為非價」與「結果非價」的定性與探討,基本上可以處理所有犯罪類型 在構成要件成立與違法性階層的問題,然限於篇幅,本文只能將探討的視角侷 限在故意作為犯的構成要件層次,至於行為非價與結果非價概念在過失犯、不. 7. 作為犯、阻卻違法事由等釋義學問題之應用,本文無法全面地處理,留待未來 再行文論述之。 Adolf Merkel, Zur Lehre von den Grundeintheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen, Kriminalistische Abhandlungen Band I, 1867, S. 42.. −221−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一四期. 為舉止予以規範 8,但是並非任何違反共同意志的行為均屬不法行 為 9 ,法規範僅生效力於具有歸責能力(Zurechnungsfähigkeit)的 行為人10,亦即:具有個人歸責能力是構成不法的前提,當行為人 有歸責能力,並基於其意志而違反規範的禁止或誡命時,就構成不 法 行 為 11 。 在 此 一 詮 釋 下 , 不 法 是 一 種 「 可 歸 責 的 不 法 」 (verschuldetes Unrecht)12,法律所規範的是具有服從規範意志能 力的行為人13,基本上這是一種從行為人意志觀點處理不法概念的 命令論(Imperativtheorie)思想。 相對於主觀不法論,另一支「客觀不法論」則反對從行為人意 志能力觀察不法概念,主要支持者包括德國現代刑法學奠基者李斯 特(Franz v. Liszt)與其門生Alexander Löffler。Löffler明確指出: 刑 法 的 犯 罪 概 念 強 調 的 則 是 「 有 責 的 不 法 」 ( schuldhaftes Unrecht),不過這不代表不法階層必須一併考量罪責的問題, 「不法」與「罪責」事實上是兩個不同審查階層,不法著重的是與 違反法律期待的客觀狀態變動14,違法行為人的主觀意志對客觀法秩 序而言,根本不具有重要性,不法行為與個人要素的考量無關15。 8 9 10 11 12. Merkel, aaO., S. 43. Merkel, aaO. (Fn. 7), S. 46. „Diese Gebote nun wenden sich an den Willen des zurechnungsfähigen Menschen.“ Merkel, aaO. (Fn. 7), S. 43 f. Merkel, aaO. (Fn. 7), S. 44, 49. Dietrich Oehler, Das objektive Zweckmoment in der rechtswidrigen Handlung,. 13. 1959, S. 16. 特別參考Edmund Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 (1924), S. 209. 14. f. Alexander Löffler, Unrecht und Notwehr, Prolegomena zu einer Revision der Lehre. 15. von der Notwehr, ZStW 21 (1901), S. 558 ff., 564. 類似的見解亦可見於Johannes Nagler的見解中,Nagler主張法規範是一種社會 的共同生活秩序,所謂的違法或不法指的是規範對某一個客觀狀態予以非價判. −222−.

(9) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 9. 主觀與客觀不法論最重要的區別,在於是否將不法概念與個人 歸責能力切割處理,此一爭議最後在主流學者的支持下(尤其是 Edmund Mezger的見解 16),客觀不法論於上個世紀的二○至三○ 年代,逐漸成為德國通說見解,雖然後繼的客觀不法論支持者,已 經在某些層面上修正原始的想法,但是客觀不法論的幾個基調,卻 已經在三○年代以前的刑法理論中,成為對「不法」概念理解的基 本路線,我們可以從下列三個層面總結客觀不法論的理念17: 第一,客觀不法論認為,違反法規範期待的是「行為」而非 「行為人」,不法概念的建構無涉「行為人之非難」,僅是「評價 規 範 」 ( Bewertungsnorm ) 18 而 非 「 決 定 規 範 」 ( Bestimmungsnorm) 19 的違反,此一見解尤其以Mezger為代表,對Mezger來. 16 17 18. 斷(Unwerturteil),因其悖離了客觀共同生活秩序,這種賦予非價的客觀狀態 還包括非人為性的自然現象,Vgl. Johannes Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, in: Karl Binding-FS, Band Ⅱ, 1911, S. 315 ff. Mezger, aaO. (Fn. 13), S. 240 ff. 亦可參見Detlev Krauß, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, ZStW 76 (1964), S. 20 ff. 以「評價規範」的角度來理解法規範,則法規範僅判斷個別事件的適法或違法 關係,但不因此禁止或誡命行為人實施或迴避特定的行為,法規範將只是事後 判斷事件的法律意義,但無任何「拘束」行為人社會行動的功能,評價規範只 關心「事件」的法律意義,不在乎該事件是否為行為人所造成,評價規範只在 乎客觀的事件與其評價,不關心引發事件的人類行為是否合法。Vgl. Wolfgang. Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, S. 50 ff. 19 以「決定規範」的角度來理解法規範,法規範的效力對象不是事件而是人類, 規範必須能影響個別行為人的行動,透過施以行為人的行動禁止與誡命,規範 的內涵 將會 形 成對行 為人 生 效的具體行為義務,那些行為人將受到規範的拘 束,並須先行劃出標準,而且規範也必須提供行為人具體的合法行動準據,使 得行為人能夠遵行規範賦予的義務內容,決定規範極強調行為人與規範義務的 關 係 , 行 為 人 的 行 動 是 否 合 規 範 期 待 , 是 決 定 規 範 的 判 定 重 點 。 Vgl.. −223−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一一四期. 說,雖然法規範就整體來說必然是取向於決定規範特質,藉以要求 個別「行為人」服從法規範20,然而在法規範決定行為人的行為向 度前,法規範必須「先行」決定那些「行為」違反了法規範所建構 的共同生活秩序,刑法的「不法概念」就是法秩序「先行」標記個 別行為的負面評價21,只有外在的客觀事件才能造成共同生活秩序 的侵擾,行為人內在的心理狀態與共同秩序之侵擾無必然關係22。 第二,由於不法是針對客觀上侵害法益客觀侵害的評價23,在 此的重點是現實世界中發生了法益侵害,而不是行為人實施了侵害 法益的行為 24 ,因此,行為人的意志內容與意志能力是完全不重 要的,只要行為人透過因果關聯性而實現法益實害,就可以該當不 法25。 第三,承上,故意與過失等主觀心理要素不歸屬於「不法」層 次,毋寧是處理決定規範的罪責層次,故意、過失是一種對客觀不 法要素的主觀投射(Spiegelbild) 26 ,其僅為客觀不法狀態與行為 人主觀心理的歸責聯結。 對客觀不法論的修正與批判 上述對客觀不法論——或稱為「客觀因果不法論」的說明,反 應了當時德國學界在二十世紀初期的主流看法,不過,仍有一些不. 20 21 22 23 24 25 26. Münzberg, aaO., S. 50 ff. Mezger, aaO. (Fn. 13), S. 240 f. Mezger, aaO. (Fn. 13), S. 245 ff. Mezger, aaO. (Fn. 13), S. 246 ff., 249. Nagler, aaO. (Fn. 15), S. 315 ff.; Mezger, aaO. (Fn. 13), S. 246. Max Ernst. Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, S. 11. Franz von Liszt/Eberhard Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Nachdruck der 26. Aufl., v. 1932, S. 161 ff. Edmund Mezger, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1960, S. 27.. −224−.

(11) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 11. 同的想法存在,以下即簡述在二十世紀中葉以前對客觀不法因果論 主要的兩個批評與修正意見。 第一個批判強調:在某些特定的犯罪類型,無法以客觀要素完 整說明不法內涵,在此可能要考量主觀不法要素(Subjektive Unrechtselemente)才能說明行為的不法性。例如竊盜罪的行為人,破 壞他人持有而建立他人動產持有時,是否能夠成立竊盜罪仍必須進 一步討論,行為人「主觀」上是否出於不法所有意圖,這種主觀不 法所有意圖的存在區別了一般竊盜與使用竊盜的不同,縱或支持客 觀因果不法論的部分學者,也例外地接受在竊盜犯構成要件中存有 「主觀不法要素」27。 第一個批評雖然反對「完全客觀」的不法概念,但是至少對 「不具特定主觀不法事由的既遂犯」構成要件毫無殺傷力(例如殺 人既遂罪),這種構成要件至少可以完全從客觀的損害因果關聯性 認定犯罪的不法28。真正挑戰古典客觀因果不法論者,實為下面談 到的第二個批評。 第二個批評的重點為客觀不法論的機械性因果思想,客觀因果 不法論只要求行為與法益侵害間具有因果關係,即可成立不法,但 這種自然機械論的不法概念,在目的行為論者Hans Welzel看來並 不合理,Welzel認為:因果法則是一種自然世界的客觀法則,如果 刑事責任的理由是行為與法益侵害間的因果關係,那麼根本無從區 別刑法不關心的自然事件與刑法上有意義的犯罪行為,因為兩者客. 27 28. 相 關 的 問 題 參 考 Rudolf Sieverts, Beiträge zur Lehre von den subjektiven Unrechtselementen im Strafrecht, 1934, S. 4 ff. Karl Engisch, Bemerkungen zu Theodor Rittlers Kritik der Lehre von den subjektiven Tatbestands- und Unrechtselementen, in: Theodor Rittler-FS, 1957, S. 174.. −225−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一四期. 觀上都是依循因果法則的外在變動 29。Welzel因而主張:刑法上有 意義的不法行為,不應該從因果關係的角度掌握,而是行為人基於 個人意志,在符合外在因果法則的前提下,對客觀事態進行支配的 過程,個人內在主觀上的意志作用並非屈從物理因果法則,而是凌 駕並支配(überdeterminieren)外在客觀的因果歷程,舉例來說, 甲要殺乙,必須以其行為造成乙的死亡,死亡是一種生命現象的終 結,其發展必然符合醫學與自然法則(呼吸停止、瞳孔放大、心臟 停止運作),但在本案中是甲「想」殺乙,「因而」引發起死亡的 自然歷程,所以,對甲責任的評價重點,應該是甲殺乙的主觀意 思,只有當甲有殺害意思時並予以實現時,後面的乙死亡歷程才會 被引發,乙也才會在符合自然法則的狀況下死亡。說得更精確一 點:只有當行為人基於意志作用而施行「行為」侵害法益,該法益 侵害才能歸責與行為人,「行為」是有別於單純自然事件的目的行 動,其以一定的意志內涵為前提,否則無從決定是否後續的結果應 由行為負責30。 也就在第二層面批評的觀照下,Welzel提升了犯罪「行為」概 念的地位,並賦予一定的刑法意義,行為不再是一個無實質內容的 身體動作,毋寧具有特定的不法內涵,這樣的觀點,也使得刑法學 長期以來,僅重視客觀因果關係的不法論理為之丕變,Welzel進而 開發出了行為非價」與「結果非價」等現代刑法學的重要概念,筆 者將在下一部分討論Welzel的相關見解。 29. 30. Hans Welzel, Kausalität und Handlung, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 9 f. 實例如下:「甲推落石至山下,造成乙的死 亡」與「石塊A自行落下,造成丙死亡」中,如果不考慮第一例是甲基於「人 的意志」所引致,則兩例都是依據物理原則的因果歷程(「推動石頭→石落→ 擊中乙」與「石塊過重→石落→擊中丙」)而已。 Welzel, aaO., S. 18 ff.. −226−.

(13) 「行為非價」與「結果非價」 13. 九十九年四月. 二、目的行為論的不法概念——「行為非價」與「結果非價」 的誕生 刑事責任的人格關聯與「人的不法論」 「非價」(Unwert)概念雖然早在Welzel以前就用以指稱某一 項值得法律非難的事件31,但是現代意義的「行為非價」與「結果 非價」概念,仍是建立在Welzel對客觀不法論的批評上,若要掌握 行為與結果非價在Welzel理論中的原義,必須先從Welzel區別純粹 自然事態與以人格為基礎的刑事責任之觀點談起。 Welzel基本問題意識是「人」與責任的關係,如果刑事責任只 有「人」可以承擔,那麼在刑法理論中應該如何看待「人」的地 位,就必須先予澄清32。Welzel引用了德國心理學家Arnold Gehlen 的見解,認為相對於動物以生物能的適應自然,「人」欠缺對抗自 然環境的原始本能,人為了生存,必須以計畫性的行動(planvolle Tätigkeit)發展對抗自然環境的保護措施 33。人的特質乃目的行動 之能力34,目的行動能力界分了人與動物的差異,動物受限於生物 本能的行動能力,但人卻能實施目的行為,而超越原有的貧乏生物 本能 35,正因如此,人也必須負擔比動物更大的責任。Welzel以性 行為為例,對於動物而言僅只是純粹的生殖行為,但對於人來說,. 31 32 33 34 35. 例如Nagler, aaO. (Fn. 15), S. 332. „Dieses Unwerturteil wird gefällt, gleichviel ob Schuld- oder auch nur Willenelemente mit beteiligt waren.“(斜體為筆者所加)。 從 客 觀 不 法 論 至 Welzel 理 論 的 系 統 研 究 , 可 參 考 許 玉 秀 , 犯 罪 階 層 理 論 (上),台灣本土法學雜誌,2期,頁12-32,1999年6月。 Hans Welzel, Persönlichkeit und Schuld, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 187. Welzel, aaO., S. 188. Welzel, aaO. (Fn. 33), S. 188.. −227−.

(14) 14. 政大法學評論. 第一一四期. 性更有不屬於純生殖領域而滿足愉悅的效果36,但我們不可能任意 地為了愉悅而與他人發生性行為。換言之,當人可以透過實施目的 行為超越生物本能時,目的行為的後果已經不受到原有生物本能所 限,無界限地實施目的行動,將造成共同生存的危機37。因此,就 如同原始的生物本能行動受到自身的限制(魚無法飛翔、鳥無法潛 水),人之目的行為也有其框架,此即維持共同的生活秩序,這是 意志行為「自身」的任務,也架構了共同生活下的責任基礎,目的 性意志活動本身就會產生共同生活秩序的應然誡命(Sollen),告 誡個人目的性意志活動的界限何在,應然誡命來自於目的意志活動 自身存有(Sein)設定的框架,其實質內涵是使得共同生活秩序可 能的倫理要求(sittliche Forderung) 38 ,對Welzel而言,意志與倫 理要求的關係不在於「異質」的支配或順從,而是意志「本身」就 具有倫理性,基於個人意志而實施的目的行動有義務遵從自身的倫 理誡命,Welzel認為,這是一種人在實施意志行為時,必須同時服 從的存心倫理(Gesinnungsethik)39。 法律作為社會秩序的一環,同樣也必須以上述存有論為基礎。 法律並非只是單純的實證規範而已,而是固有價值秩序的實證. 36 37 38. 39. Welzel, aaO. (Fn. 33), S. 189. 另一個Welzel引用的例子是食物的攝取,對人而 言,食物除了提供養分以維持生物機能外,還有享用美食的意義存在。 Welzel, aaO. (Fn. 33), S. 189. Welzel, aaO. (Fn. 29), S. 9; ders., aaO. (Fn. 33), S. 190, 206 f.; ders., Über die ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 241 ff. Welzel在此的論理是將人的目的活動 之界限,比照動物本能活動來思考,由於動物的本能活動範圍受到其天賦所限 (例:獅子不能飛),人的目的性活動也必須產生同樣的自身限制,Welzel認 為這種從存有導出應然的自身限制,就是形成共同生活的倫理要求,因此,目 的行為必須以合乎此等倫理性為前提。 Welzel, aaO., S. 242.. −228−.

(15) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」 15. 化 40 ,Welzel導出兩個推論:第一,法律的規範對象是目的行為 (finale Handlung),目的行為的定義是:行為人本於主觀意向性 (Intentionalität),對符合因果律的自然世界進行支配的行動,行 動的意向性會先指向外在世界某一項尚未發生、但行為人期待發生 的事情,接著實施相應的行動,最後改變原有的客觀狀態,並朝行 為人的期待發展41;第二,任何法律禁止的行動必然是出於行為人 意志、但違反意志「自身倫理限制」的舉動,換言之,違反法規範 的行為也必須同時侵犯法律所保護的倫理共同秩序,不法「行為」 本身就具有特殊的倫理悖反性42。 Welzel進一步指出,法律所禁止的行為—犯罪,其定義不應該 從外在侵害狀態、而應該從內在意志對外在世界的影響來決定,其 作用力就是出於意志(Wille)、並具有主觀內涵之目的行為43,外 在世界的法益由個人負責的唯一理由,是外界侵害因行為人的目的 行為所致44,審查犯罪時必須先行確認,是否利益侵害導源自目的 行為,Welzel乃提出著名的目的行為論(finale Handlungslehre), 將行為階層置於犯罪審查之始,要求只有目的行為才能作為犯罪成 立的前提要素,Welzel同時反對長期以來支配德國刑法學說的因果 行為論,因為因果行為論的行為概念,是一個僅具有意志作用、但 缺乏意志內涵的行動,欠缺了意志內涵,只能透過物理性的因果鏈. 40 41 42. Welzel, aaO. (Fn. 33), S. 207. Welzel, aaO. (Fn. 29), S. 13 ff. 例如原本的狀態是被害人仍活著,行為人目的行 為是使被害人死亡,故實施目的行為以令死亡結果發生。 Hans Welzel, Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes, in: ders.,. 43. Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 227 ff. Welzel, aaO. (Fn. 29), S. 15; ders., Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl.,. 44. 1961, S. 4 f. Welzel, aaO. (Fn. 29), S. 20.. −229−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一四期. 將 侵 害 結 果 與 行 為 人 相 連 接 45 , 無 法 基 於 「 超 越 並 決 定 因 果 」 (überdeterminieren)的目的性判定侵害的責任歸屬。 除此以外,Welzel也應用目的行為論至刑事不法概念的處理。 由於意志行為有自身的倫理誡命,賦予某一個目的行為負面價值判 斷的理由,當然在於其悖反「自身倫理限制」,Welzel反對當時主 流的客觀不法論,對Welzel而言,客觀行動與法益侵害的因果關係 只不過是事件的先後發展,實際上無法串連到作為刑法歸責主體的 「人」,要建立事件與「人」之間的責任歸屬關係,只能經由行為 人主觀意志設定的行為目的,踐行具有目的內涵的行動,進而實現 法益侵害46,這種以目的行為作為媒介,以目的性意志作為法益侵 害實現的認定基礎,並以「人」之目的行為作為前提的不法觀點, Welzel稱之為「人的不法論」(der personale Unrechtsbegriff)。 隨著目的行為論與人的不法論理論的成形,Welzel開啟了另一 個理論新頁,不法概念並非經由外在的因果關聯引致客觀的法益侵 害(客觀不法論),也不是有完全歸責能力的行為人牴觸共同意志 (主觀不法論) 47 ,而是行為人本於主觀上對外界支配的目的意 志。Welzel充實了原本無具體內涵的行為概念,並將行為作為中間 的介面,串連了作為歸責主體的「人」與外在世界之法益侵害的關 係,這樣的見解並進一步提出兩個極為重要的刑法概念:「行為非 價」(Handlungsunwert)與「結果非價」(Erfolgsunwert)。. 45 46 47. Welzel, aaO. (Fn. 43), S. 7 ff. Welzel, aaO. (Fn. 43), S. 27 f. 相對於主觀不法論在「不法層次」處理所有行為人個人因素的歸責問題(包括 故意過失與歸責能力等等),人的不法論則是將故意過失與其他的個人歸責要 素分開,在不法層次只處理故意過失,但不處理其他的歸責要素。. −230−.

(17) 「行為非價」與「結果非價」 17. 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」的理論內涵 依據「人的不法論」,除了實現法益侵害違反了刑法的期待以 外,目的行為也違反了自身的價值秩序,前者Welzel稱之為結果非 價,後者則是行為非價,行為非價與結果非價共同組成了不法概念 的實質基礎。 首先必須說明,什麼是Welzel所使用的「非價」(Unwert)概 念。一般來說,「非價」指的是刑法秩序對某一項行為人實施之 「行為」與其「結果」的「負面價值判斷」,例如刑法期待行為人 不傷害他人,當甲不傷害乙時,我們會說甲的行為符合刑法期待, 應予肯定(正面價值判斷),相反地,當甲傷害了乙,甲的行為未 達成刑法期待,應予責難(負面價值判斷),這種一般觀點下的 「非價」,專指行為與價值秩序間的「(正面或負面)關係」。 然而,Welzel使用的非價概念並非如此簡略,Welzel在一篇極 為早期的論文「刑法之評價問題」中清楚地指出48,長期以來,以 新康德主義為基礎的刑法學者,從純「價值概念」(Wertbegriff) 處理刑法的問題,例如「謀殺」指的是,鑑於主要操控生命法益侵 害因果流程的行為予以「負面價值判斷」,但是Welzel認為應區別 兩個不同層次,當吾人作成「負面價值判斷」時,這個否定判斷同 時包括了兩重意義,第一是作為規範評價對象的「客體」,第二是 規範與客體間的「評價關係」,新康德主義刑法學者只注意到第二 層面的評價關係,但未重視第一層面的意義,Welzel因此主張:任 何刑法上的價值判斷,都必須同時有判斷對象之客體存在。再以 「謀殺」為例,當我們指稱某一項行為屬刑法上的「謀殺」時,我 們同時表達了:行為人實施了某一項基於故意而有計畫的殺人行 48. Hans Welzel, Über Wertungen im Strafrecht, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 23 ff.. −231−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一四期. 為,這是「謀殺」的判斷對象;該行為在刑法的規範體系中,被 評價為違法而受到責難,這是「謀殺」與「刑法規範」的「評價關 係」49。總之,「非價」標示了「具有刑法上具可非難性之『負面 規範評價』與『其評價對象』」。 進一步的問題是:刑法應該如何決定進行負面規範評價的標 準?目的行為有著「自身」的倫理框架,逾越倫理秩序限制的目的 行為,對之即產生負面價值判斷 50,在Welzel看來,具體的判斷標 準是「既有法律與生活秩序的穩定」51,評價客體或是評價標準的 篩選,都不能從外於行為的規範體系掌握,而是一種人作為共同秩 序成員所必須承擔的倫理義務52。 49 50 51 52. Welzel, aaO., S. 23 ff. Welzel, aaO. (Fn. 42), S. 227. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 151; ders., aaO. (Fn. 33), S. 206 ff. Welzel, aaO. (Fn. 33), S. 207. 值得一提,在Welzel使用的概念下,「非價」 (Unwert)的判定,並非依憑與存有秩序分離的規範秩序,而是內蘊於既定存 有秩序中的規範評價,亦即是目的行為違反其內在秩序而產生的負面判斷,對 於Unwert概念的中譯,就必須考量Welzel概念使用的上述原始觀點。中文文獻 中,對於Unwert的對應中譯,有從日文譯語引入的「無價值」或「反價」,亦 有林山田教授直接從德文迻譯之「非價」,以及近來學界使用的「負價值」。 上述三則譯詞的選擇,筆者認為「反價」與「負價值」在中文上易於與「違反 特 定 規 範 追 求 的 價 值 」 作 聯 想 , 容 易 造 成 誤 解 Unwert 的 規 範 評 價 是 來 自 於 「外」於存有世界的規範層次,而「反價」的使用也過度彰顯Unwert所謂價值 判 斷 關 係 的 層 面 , 忽 略Unwert本身具有篩選特定具負面意涵之判斷客體的功 能,似乎不是一個允當的選項;「無價值」的用語則是大部分日文刑法學者使 用的翻譯,雖然無價值可以表現出客體「本身內蘊」的「不合乎規範要求」之 意義,但較難從中得到「負面價值判斷」的聯想。反而是「非價」的使用,一 來可以表現出「目的行為『非』屬合乎既定秩序價值層次的範疇」之存有論意 義,二來「非」字的使用,遠較「無」字的使用,在純粹評價意義的理解上, 代表了較高的負面意義。由於Welzel是賦予相關概念定義的原始作者,基於上 述的考量,筆者在本文中使用「非價」來中譯Unwert的概念。. −232−.

(19) 「行為非價」與「結果非價」 19. 九十九年四月. 古典客觀因果不法論強調法益侵害結果是刑事不法成立的唯一 理由,Welzel批評此一看法,因為該說忽視了目的行為「本身」具 有倫理非難性,將刑事不法委諸外在的客觀法益侵害,但是未重視 「 目 的 行 為 之 內 容 」 侵 害 了 法 律 秩 序 企 求 的 倫 理 規 範 53 。 依 據 Welzel所主張之「人的不法論」,刑事不法的證立必須經由雙重的 管道說明,此即行為人實施目的行為,而目的行為表現出反法秩序 倫理性的「行為非價」54,以及基於目的行為實施後,進而實現法 益侵害的「結果非價」。Welzel認為,刑法的實質不法是由「外在 的法益侵害」與「目的行為的倫理違反性」共同證立,但是兩者間 並非居於平行且對等的關係,真正關鍵性的不法重心毋寧是行為非 價,只有當行為人施行具非價性的「行為」,後續產生的侵害結果 才能歸責行為人,也才有結果非價存在;相對於行為非價,結果非 價是一種附屬性的效果。「所有」的犯罪都必須以具有「行為非 價」的目的行為實施為前提,但是僅在「大部分」的犯罪中必須處 理「結果非價」之法益實害或法益危險55。 以人的不法論為基礎,以目的行為為介面整合人與法益侵害的 關係,Welzel發展出行為非價與結果非價的理論基調,行為非價所 表彰的反倫理意義才是不法的重心,雖然不法階層仍處理法益侵害 實現的問題,但已經淪為行為非價向結果非價發展過程的附屬產. 53. 54 55. Welzel, aaO. (Fn. 51), S. 141 f. 基此,Welzel反對在行為階層不考慮行為的社會 意義,毋寧行為非價的酌定,必須考量系爭行為之「內容」的社會倫理悖反意 義 , 從 這 一 點Welzel也 發 展出所謂「社會相當性」( soziale Adäquanz)的概 念,認為如果特定的行為內涵屬於共同生活秩序能夠接受者,該行為即無行為 非價,而不構成犯罪。 Welzel, aaO. (Fn. 42), S. 228. Welzel, aaO. (Fn. 43), S. 29 f. 在此Welzel舉出不具結果非價的犯罪類型是不能 未遂。. −233−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一四期. 品,其重要性降低至不法階層的次要地位56。 實際應用上述理論至犯罪審查體系,最重要的成果,就是將 「故意」從古典體系的罪責階層移至不法階層,不法行為不能完全 從「實現利益侵害」觀察,還必須重視其行為的不法內涵,亦即行 為人侵害法益的目的意志——故意 57;此外,行為人的行為還必須 是 一 個 社 會 倫 理 上 無 可 容 許 的 行 止 ( sozialethisch unerträglicher Akt) 58 ,行為非價具有兩個層面,主觀上行為人必須出於故意, 而實施客觀上逾越容許限度的行為59。 Welzel也同時肯認,在特定構成要件中,有特殊主觀要素審查 的必要性,因為行為人犯行的反倫理性,只能透過特殊主觀不法要 素表現出來60。以竊盜罪的不法所有意圖為例,縱然行為人基於故 意,破壞他人所有動產之持有而建立自己持有,如果只以這種方法 描述竊盜行為,完全無法區別可罰的一般竊盜與不可罰的使用竊 盜,只有當行為人主觀上具有不法所有意圖而為上述行為時,「行 為 之 特 定 社 會 倫 理 非 價 內 涵 」 ( der spezifische sozialethische. 56 57. Welzel, aaO. (Fn. 51), S. 143, 147. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht. Eine Systematische Darstellung (LB), 9.. 58. Aufl., 1965, S. 59. Hans Welzel, Um die finale Handlungslehre. Eine Auseinandersetzung mit ihren. 59. Kritikern, 1949, S. 15. 日本學者中贊同Welzel目的行為論與主觀構成要件的看法,參見Taira Fukuda (福田平), Vorsatz und Fahrlässigkeit als Unrechtselemente. Eine Studie zum personalen Unrecht, ZStW 71 (1959), S. 38 ff. 此外,即便目的行為論在主觀構 成要件的發展史中,具有最重要的意義,但現代刑法最早提出主觀構成要件構 想者並非Welzel,而是Hellmuth v. Weber的看法,其同樣反對以客觀因果性為 前提的構成要件論點,並設法以主觀意志予以限制,Vgl. Hellmnth von Weber,. 60. Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935, S. 8 ff. Welzel, aaO. (Fn. 57), S. 71.. −234−.

(21) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 21. Unwertgehalt einer Handlung)才會完全成立61,也才能區別其與使 用竊盜間的不同。 理論反省——Welzel未解決的問題 以上簡單說明了Welzel發展出行為與結果非價概念的基本想 法,然而Welzel的理論仍有諸項不明確之處,以致後代德國刑法學 者發展出不同的解讀。 暫時回到前面闡述過的客觀不法論三個基本命題:不法是「行 為人違反評價規範」、「行為人基於因果關係而實現法益侵害」與 「不考量主觀不法要素」,Welzel基本上反對這三個命題,但其理 由則與主觀不法論不同。目的行為論最主要的批評,是針對客觀因 果不法論完全以「法益侵害與純客觀行止間的因果關係」掌握刑事 不法概念的看法,因為只有基於主觀目的性的行為才能夠實現不法 侵害,犯罪行為的不法內涵不能僅是客觀取向,還必須考量目的行 為的社會倫理性與意志的主觀內涵,換言之,Welzel明確地反對客 觀因果不法論的第二項與第三項命題。 然而就第一個命題「評價規範」而言,Welzel並未將不法的構 成委諸個人歸責能力,相反地,非價判斷的對象是具法益侵害意志 之目的行為,但這不表示不法之價值判斷,是一種純個人標準的價 值判斷,Welzel毋寧認為,法規範關係始終是一種本於「客觀標 準」的價值判斷,而非以行為人個人認知為判定標準 62,Welzel援 61. Welzel, aaO. (Fn. 57), S. 71. 值得注意的是,Welzel極為謹慎地強調特殊主觀不 法要素與「行為人刑法」無關,因為特殊主觀不法要素只是行為人個人在實施 犯行時的內在心態,並非「行為人素行要素」,而是現實而單一出現於行為時. 62. 的主觀要素。 „Die Rechtswidrigkeit ist dabei ein ‚objektives‘ Werturteil insofern, als es von einem allgemeinen Maßstab her, von der Rechtsordnung, über das tatbestandsmäßige Verhalten gefällt wird. Der Gegenstand, der dabei als. −235−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一四期. 用了目的行為論的想法,變動不法判斷的「對象」為具有主觀目的 內容的行為,但對於不法規範關係的判準,仍然堅持在客觀的層 面,構成要件禁止規範的適用對象,完全不考量行為人是否有歸責 能力,只考量主觀意志內涵是否違反客觀倫理秩序,甚或進而實現 法益侵害。從這個層面來看,Welzel從早期刑法學「歸責能力」概 念中,抽繹出「意志內涵」的要素,轉置到行為的構成元素與不法 的主觀構成要件中,法規範與個人的連結機能在於:要求行為人不 得以其行為(如:殺人行為),實現法律禁止的意志內涵(例:殺 人故意)。規範的機能並非拘束有「全面歸責能力者」的行動,而 是拘束個別行為人的「意志內涵」。基此,任何拘束社會成員的規 範體系,不可能僅為評價規範而不具有決定規範的效果,這兩種規 範的功能必然同時存在,刑事不法的規範體系當然也同時為評價與 決定規範63,不法的作用必然統攝犯行的評價(評價規範)與個人. 63. rechtswidrig beurteilt wird, nämlich das tatbestandsmäßige Verhalten eines Menschen, bildet eine Einheit von außenweltlichen (objektiven) und seelischen (subjektiven) Momenten.“ Siehe Welzel, aaO. (Fn. 57), S. 46.(中譯:在此的判斷 標準是一般性、從法秩序的向度觀察構成要件行為,因此違法性的認定是「客 觀的」價值判斷。不過,違法性判斷的對象,亦即人所實施的構成要件行為, 是由外在行動與內在認知要素共同組成的主、客觀整體。) „Der Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist die Handlung, nicht der bloße Erfolgssachverhalt; die strafrechtliche Bewertungsnorm ist darum kein bloßes SeinSollen, sondern, da es die Handlung ist, die »sein« soll, eben ein Handeln- oder Tun-Sollen: also gerade das, was schon die Bestimmungsnorm aussagt!“ (Hervorhebung von Welzel) Vgl. Hans Welzel, Besprechung des Buchs von Herbert Rauch: „Die klassische Strafrechtslehre in ihrer politischen Bedeutung“, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 97 (1937), S. 382. [中 譯:刑法的評價對象是 行為 ,而不是單純的結果或利益侵害事件;因此,刑法 的評價規範內容並非只是當為存有(譯按:法規範所期待的利益保護狀態), 考量到 行為 的 存有面 象( 譯按:實現利益侵害以行為的「現實」實施為其媒 介),法規範應該是透過行為而產生利益保護的效果,是一種當為行動指標,. −236−.

(23) 「行為非價」與「結果非價」 23. 九十九年四月. 合規範行動的驅使功能(決定規範),Welzel於不法階層結合兩種 規範的理論走向,使得後世採用新的「行為規範」 (Verhaltensnorm)觀點來稱呼不法的規範功能,也開啟了現代刑 法理論的規範主義之序幕64。 另一個疑難點是行為非價實質內涵的商榷。Welzel認為,行為 非價的實質判準是法秩序的倫理性與社會相當性,但行為非價的 「非難對象」包括主、客觀兩個不同層面 65,不過,Welzel對行為 非價「客觀」層面的處理並不精緻,其僅提出「社會相當性」 (soziale Adäquanz)的概念,作為排除行為非價的實質理由66,實 際上具體界限的拿捏,在Welzel理論下仍然相當模糊 67。Welzel對 行為非價客觀層面的論述不足68,也導致了未來刑法學者就行為非. 64. 因此,法規範必然具有決定規範的作用!] 「行為規範」概念實脫胎於邊沁(Jeremy Bentham)之見解,Karl Binding將行 為 規 範 的 概 念 引 入 刑 法 學 中 ,並區別出「 制裁規範」( Sanktionsnorm)的概 念,就此參考Joachim Renzikowski, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, in:. Robert Alexy (Hrsg.), Juristische Grundlagenforschung, ARSP Beiheft 104, 2005, S. 115 ff.; Friedrich-Christian Schroeder, Das Strafgesetz zwischen Tatvergeltung und Verhaltensverbot, in: Harro Otto-FS, 2007, S. 165 ff. 65 Welzel, aaO. (Fn. 43), S. 8. 66 67. 68. Welzel, aaO. (Fn. 57), S. 50 ff. Welzel所舉的例子是酒保提供酒類飲料的行為,原則上符合社會相當性,縱然 酒客事後因飲酒駕而發生事故,亦與酒保無關;但若明確可知該酒客喝酒後將 會在無法控制車輛的情況下開車,Welzel又認為這時酒保的行為不屬社會相當 性的範圍。然其標準應該如何拿捏,Welzel的論述並不清楚,參考Welzel, aaO. (Fn. 57), S. 51. 對Welzel社會相當性概念的批判,參見Hans Joachim Hirsch, Soziale Adäquanz und Unrechtslehre, in: ders., Strafrechtliche Probleme, 1999, S. 213 ff. 此外, Roxin亦指出,二次戰前的Welzel極重視「客觀取向」的社會相當性之概念功 能,但在戰後則降低其理論中的客觀社會面象,轉而偏向主觀目的性的方法, Vgl.. Claus. Roxin,. Das. strafrechtliche. −237−. Unrecht. im. Spannungsfeld. von.

(24) 24 政大法學評論. 第一一四期. 價概念實質內涵的重大分歧。 最後一個Welzel 未完滿處理的問題,則是結果非價與行為非 價之關係,Welzel明白地切割了兩者的判準,結果非價取決於實現 法益侵害,行為非價的核心意義則是違反社會倫理秩序。不可否 認,Welzel如同其他二次戰後的刑法學者,試圖將刑法理論與道德 問題合併觀察,以尋求刑法理論的道德論據,但是這樣的觀點卻完 全否定了客觀因果不法論所堅持的要求:「刑事制裁以法益侵害結 果為前提」,「行為」有了完全獨立於法益侵害的道德/倫理意 義;其次,Welzel的論述中,也極不重視行為與結果間的因果關 係,Welzel甚至認為,故意犯客觀構成要件中的因果關係,只限於 行為人主觀上認識的因果關係 69。正因為Welzel切割處理行為與結 果的實質內涵,但對於兩者如何串連整合又說明不清,後代的刑法 學者因而產生結果非價與行為非價關聯性的論辯,部分的學者否定 了結果非價的考量必要性,而部分的學者則完全以主觀的方式掌握 行為與結果的關聯性。 從以上三個不同層面的討論中(評價規範/決定規範取向、行 為非價的主客觀要素、行為非價與結果非價的關係)可以發現, Welzel實際上並未解決「行為非價」與「結果非價」理論內涵的實 質問題,即便如此,我們也無從否認Welzel對德國近代刑法學的貢 獻,Welzel創新的觀點提供了刑法後代研究者一個新的理論基點, 也引發了他們的思考原動力。接下來筆者將討論「後」Welzel時代 的德國刑法學,如何在Welzel的概念定性前提上,反思「行為非. 69. Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit, ZStW 116 (2004), S. 934 f. Welzel, aaO. (Fn. 57), S. 40. 不過Welzel隨即在教科書的下一頁(S. 41)提到, 客觀預見可能性的概念也對故意犯相當因果關係的認定有其意義,其論理似乎 有前後不連貫之嫌。. −238−.

(25) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 25. 價」與「結果非價」這組概念。. 參、「結果非價」地位的弱化與其反省 一、規範理論與不法體系中的結果非價 首先要討論的問題是結果非價概念在不法體系中的地位,按照 Welzel的構想,不法概念中除了獨立出行為非價外,還必須把結果 非價的地位削弱,Welzel雖然仍接受結果非價作為不法體系的一 部,但減低法益侵害在不法體系中的地位,這引發了後代學者另一 波的反省。 第一波對「結果非價」刑法意義的反動,來自於Welzel的門生 Armin Kaufmann與後者的再傳門生Diethart Zielinski,德國學說稱 之為「波昂學派」(Bonner Schule)。這一派見解的論理前提仍是 以Welzel的目的行為論,但在思考歷程上則取向於規範理論角度, 而不是Welzel原始的存有論取徑,最後則導出「獨尊行為非價」的 論點70。 Armin Kaufmann認為,法律條文的目的在於拘束社會成員, 社會成員因而負有服從法律的義務,此種對社會成員行為向度的法 律 期 待 , 即 為 所 謂 的 規 範 ( Norm ) , 規 範 是 一 種 當 為 判 斷 (Sollurteil) 71 ,法律規範的存在,是用抽象方式制約「受規範 者」(Normadressater)的行為,形成其行為矩度的當為要求 72 , 70. 除了波昂學派以外,早期亦獨尊行為非價觀點的亦有Friedrich Schaffstein,有 關其見解參考Friedrich Schaffstein, Handlungsunwert, Erfolgsunwert und Recht-. 71. fertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten, in: Hans Welzel-FS, 1974, S. 560 ff. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. Normlogik. 72. und moderne Strafrechtsdogmatik, 1954, S. 49. Kaufmann, aaO., S. 48 f.. −239−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一四期. 例如刑法禁止殺人,社會成員就受到「不得殺人」的規範所拘束, 規範必然要求受規範者放棄或實施一定的行為,才能使得規範的內 容獲得貫徹,此乃所謂規範的禁止或誡命機能73。 轉譯法定構成要件為規範之後,Armin Kaufmann進一步導出 三個後續的論點。第一,規範在內容上必然要有禁止素材 (Verbotsmaterie),Armin Kaufmann在此維持了Welzel原有的見 解,主張規範能處理的對象,僅限於目的行為74,殺人罪的規範: 「不得殺人」,禁止的實際內容並非殺人的法益侵害實現流程,而 是一個具體行為人主觀上具有殺人意志而將之展現於外的目的行 為。 第二個問題是,規範要如何決定那一些行為予以禁止或誡命? Armin Kaufmann的論證是透過三個步驟進行:首先,必須先行確 認那一些是法秩序下應該保護的利益狀態,其乃價值秩序下「當為 存有」(Seinsollen)的積極、正面之秩序,從刑法的角度來說就 是值得保護的法益狀態75;其次,任何與上述受到法益保全狀態相 悖離的事件——亦即法益侵害事件,就是一種法秩序上應予負面評 價的狀態改變,Armin Kaufmann將這種狀態的出現理解為「結果 非價」76;最後,任何能夠造成上述正面評價轉化為負面評價秩序 的目的行為,在法秩序的視角下,當然也應賦予負面評價,Armin Kaufmann將此一目的行為的非難稱之為「行為非價」77。. 73. Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 67 f., 74 ff.; Diethart Zielinski, Handlungs- und. 74. Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, S. 121 ff. Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 106 f.; ders., Zum Stande der Lehre vom personalen. 75. Unrecht, in: ders., Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, S. 152 ff. Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 69 f.. 76 77. Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 70 f. Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 71 ff.; Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 125 f. 必須說明的. −240−.

(27) 九十九年四月. 「行為非價」與「結果非價」. 27. 緊 接著作出 的第三個 推論即放 棄不法體 系中的結 果非價。 Armin Kaufmann與其弟子Zielinski均認為,刑法規範的目的,不是 外界法益狀態變動,而是試圖以刑事制裁制約受規範者,以令其實 施合法行為,這是一種規範取向的行為制約。刑法規範能只作用於 目的行為78,目的行為又來自於人的意志,因此規範的重心應是行 為「意志內涵」與「規範」間的關係,只要行為人透過意志驅動違 反刑法規範的客觀行為,即可完整而獨立地證立行為非價;結果的 出現或可歸責與否,只是目的行為實施之後,接連產生於客觀世界 的後果,一來不屬於規範對目的行為的管制範圍79,二來法益侵害 結果的出現,往往只是個案中無法由目的行為完全決定的偶發事件 (Zufall) 80 ,「結果非價」當然不屬於不法體系,行為非價可以 單獨證立刑事不法81。這樣的見解表現在釋義學上,最重要的推論 就是既遂犯與未遂犯的刑責問題,按照Armin Kaufmann的看法, 既了未遂與既遂犯的不法內涵與其對應的刑責,理論上應該相同, 因為兩者都構成了完整的行為非價,結果的出現充其量只是未遂犯 的減刑事由而已,未了未遂則因尚未實現充分的行為非價內涵,刑 責 上 則 必 須 減 刑 處 理 82 , 結 果 非 價 無 論 如 何 只 能 是 刑 罰 需 求 (Strafbedürfnis)的考量83,而與不法內涵的實質證立無關84。. 78 79 80 81 82 83. 是,雖然Armin Kaufmann的討論多集中於刑法的規範理論,但作為Welzel門生 的 Armin Kaufmann 並 未 完 全 放 棄 目 的 行 為 論 的 存 有 論 結 構 , 只 不 過 Armin Kaufmann強調存有論結構下的規範理論側面而已。 Kaufmann, aaO. (Fn. 74), S. 154. Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 142 ff., 204 f. Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 130. Kaufmann, aaO. (Fn. 74), S. 169 f.; Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 136 ff. Armin Kaufmann, Die Dogmatik im Alternativ-Entwurf, in: ders., Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, S. 243 f. Zielinski, aaO. (Fn. 73), S. 205 ff.. −241−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一四期. 「波昂學派」的見解完全否定法益侵害與結果非價在不法體系 中的地位,不法概念成為「單一行為非價論」85,這樣的看法雖然 源自目的行為論,但是許多目的行為論之支持者卻大加撻伐排除結 果非價的看法,因為主觀的目的性不可以沒有目標,其目標就是法 益侵害,若認為法益侵害實現不屬於不法,則無異認為主觀目的 性的實現化過程與不法無關,這樣的見解違反目的行為論的原始論 點86。 將不法概念完全封鎖在行為非價的見解雖然未為後繼德國學者 接受,但他們的看法卻闡明了目的行為論倡導「行為具有獨立於結 果的不法內涵」以來,構築不法概念時的難題:第一,當不法行為 具有獨立於結果的內涵,而結果出現又非由行為人完全支配時,如 何 將 結 果 非 價 融 入 不 法 體 系 , 自 然 成 為 棘 手 的 困 擾 87 ; 第 二 , Welzel區別行為非價(反社會秩序的倫理性)與結果非價(法益侵 害),原意乃導向二元的評價標準,但是波昂學派並未繼承這樣的 看法,而是重新回溯至以法益保護為中心的一元判準,「法益保 84. 不過必須注意,縱然結果非價被認為是刑罰需求的問題,但Zielinski仍主張刑 罰需求的認定必須倚賴迴避可能性的結果歸責判斷,Vgl. Zielinski, aaO. (Fn.. 85. 73), S. 211 ff. Vgl. Hans Joachim Hirsch, Handlungs-, Sachverhalts- und Erfolgsunwert, in: Dieter. 86. Meurer-GS, 2002, S. 7. Z.B. Hans Joachim Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (TeilⅡ), in: ders., Strafrechtliche Probleme, 1999, S. 367 ff. Aähnliche Meinungen. siehe auch Hans-Joachim Rudolphi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre, in: Reinhart Maurach-FS, 1972, S. 55, 64. 87 Manfred Maiwald, Die Bedeutung des Erfolgsunwerts im Unrecht, Die Bedeutung des Erfolgsunwertes im Unrecht – Der Einfluss der Verletztenposition auf eine dogmatische Kategorie, in: Heinz Schöch (Hrsg.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987, S. 65 ff.. −242−.

(29) 「行為非價」與「結果非價」 29. 九十九年四月. 護」為行為非價與結果非價實質內涵的共同根源88,但是在法益侵 害的前階段則另立以「法益危險」為導向的行為非價,最後則再將 結果非價的考量排除於不法內涵之外,這樣的想法實乃現代刑法學 從「行為規範」(Verhaltensnorm)角度詮釋行為非價的先聲,原 先其目的雖是法益保護,但是實際結果卻是建構出具獨立內涵的行 為規範系統 89 ;最後,波昂學派反對單以評價規範判斷不法的看 法,主張不法乃用以預防未來社會成員有可能的違反規範行為,不 法的判定除了評價規範以外,還必須考量規範的政策功能90,此一 視角亦開啟未來將不法概念與一般預防機能結合的可能性91。 單一的行為非價論雖然未受學說的接受,但其以融合規範理論 與目的行為論的見解,卻間接開啟了第二波對結果非價不法意義的 反動92,相關的學理不再完全強調結果非價必須放棄,毋寧重新以 88. Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 275: „Aus der Zweckbestimmung – Rechtsgüterschutz. durch Stärken der rechtstreuen Haltung – ergibt sich, daß das Strafrecht fragmentarisch sein darf, ja sein muß.“ 89 Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 75. 90 91. Kaufmann, aaO. (Fn. 71), S. 75. Klaus Lüderssen, Erfolgszurechnung und „Kriminalisierung“. Die Jurisprudenz vor. der Toren der Soziologie – Forschungsfragen an Adresse der Kriminologen, in: Paul Bockelmann-FS, 1979, S. 190 ff.; Günther Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung, in: Ulfrid Neumann u.a. (Hrsg.), Verantwortung in Recht und Moral, 2000, S. 57 ff. 92 本文所謂第二波對結果非價的反動,非指任何接受「行為規範」觀點的學者, 例如Günther Jakobs與Wolfgang Schild雖然完全從行為規範的角度證立刑事責 任 , 但 仍 堅 持 不 法 階 層 中 必 須審查 結果 非 價,在 此毋 寧 指Wolfgang Frisch與 Klaus Lüderssen仿效波昂學派將結果非價所反應的法益保護機能弱化,將之取 向 於 刑 罰 需 求 與 刑 事 政 策 必 要 性 的 角 度 。 有 關 Jakobs與 Schild之 見 解 , 參 見 Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil (AT), 2. Aufl., 1991, § 6 Rn. 75 ff.; ders. aaO., S. 63 ff.; Wolfgang Schild, Zurechnung zum Verhaltensunrecht, in: Günther Jakobs-FS, 2007, S 601 ff.. −243−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一四期. 「『行為規範』/『制裁規範』或『結果發生之社會心理功能』」 的新包裝行銷93,詮釋行為與結果非價的關係94。 「行為規範」綜合了早期「評價規範」與「決定規範」的論理 內涵,強調規範不僅用以評價行為是與規範期待相符,還必須能 「禁止或誡命」受規範者,使其恪遵行為規範,行為規範兼具評價 與決定規範的雙重功能95;至於行為規範的具體內涵,必須與法益 的完整保護相結合,受到禁止的行為態樣必須有法益侵害的高度可 能性,也必須是社會秩序所不容許者96,基本上這是一種從行為時 (ex ante)的情況所決定的不容許之法益危險製造97;然而,當行 為人違反了行為規範的要求,製造了法益不容許的風險時,並不必 然完全證立實施刑事制裁的必要性 98 ,在此還必須考慮「制裁規 範」的問題。所謂的「制裁規範」則是從刑事政策與社會反應的需 求上,考量刑罰的社會反應以及刑事制裁必要性後,用以限制行為 規範違反者的處罰條件,這些處罰條件將與行為規範的違反,共同 構成不法的可罰性前提 99 ,任何構成要件除了行為規範的違反之 93 94. 95 96 97 98 99. 有 關 德 國 學 說 上 兩 波 對 結 果 非 價 概 念 反 省 的 概 述 , 參 見 Schroeder, aaO. (Fn. 64), 172 ff. Wolfgang Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 57 ff.; Lüderssen, aaO. (Fn. 91), S. 193 ff. 國內文獻的討論,參見許玉秀,刑罰規範的違憲審查標準,載:民主. 人權.正義——蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集,頁392-399,2005年9月;蔡 聖偉,評2005年關於不能未遂的修法——兼論刑法上行為規範與制裁規範的區 分,政大法學評論,91期,頁355-369,2006年6月。 Münzberg, aaO. (Fn. 18), S. 62 ff.; Wilhelm Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, in: Paul Bockelmann-FS, 1979, S. 158 f.; Frisch, aaO., S. 59. Münzberg, aaO. (Fn. 18), S. 142 ff. Frisch, aaO. (Fn. 94), S. 72 ff.; ders., Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, S. 70 ff. Frisch, aaO. (Fn. 94), S. 60 ff. Münzberg, aaO. (Fn. 18), S. 68 ff.; Frisch, aaO. (Fn. 94), S. 60 ff.. −244−.

(31) 「行為非價」與「結果非價」 31. 九十九年四月. 外,還必須考量其他的刑事政策理由以附加其他的可罰性條件,後 者的考量即為制裁規範的層面100。 承上,行為規範違反與刑事政策目的的制裁規範,屬於兩個不 同層次的問題101,行為規範是法秩序以行為時(ex ante)為基準, 判定行為人的行為是否偏離法的行為期待,制裁規範則是從事後 (ex post)的觀點,判定除了行為規範違反以外,是否有其他政策 或社會反應的理由足以許可行為人受到制裁 102 。由於行為規範的 管制對象僅及於禁止與誡命的行為,結果出現與結果歸責的問題僅 是行為規範違反行為之刑事制裁限制,其關涉制裁規範而非行為規 範 103。支持者如Frisch即清楚地指出,刑法考量結果出現與結果歸 責的主要理由,與行為規範無關,而是涉及制裁規範的問題,實際 上應審查下列兩點:第一,當行為規範之違反所製造的不容許風險 進而發展為法益實害時,法和平秩序是否會受到更大的撼動 104 ; 第二,當可歸責的法益侵害結果出現時,受規範者對行為規範的尊 重將會減低,為了重建規範效力的確信與相應的法和平秩序,必須 透過較高的刑事制裁處罰肇致結果的可歸責行為人 105 。換言之, 100. 101 102 103 104 105. 以「竊盜未遂」為例,在行為人違反刑法「不得竊取他人動產」的行為規 範,而從刑事政策的考量上,該行為規範的違反即屬可罰,不以法益侵害結 果的發生為必要;但在民事法上則不構成不法。換言之,當行為人違反行為 規範以後,是否要進行制裁,必須要考量個別法領域、個別的利益關聯,從 「制裁規範」的角度予以決定。Vgl. Münzberg, aaO. (Fn. 18), S. 69 ff. Münzberg, aaO. (Fn. 18), S. 72. Münzberg, aaO. (Fn. 18), S. 71. Frisch, aaO. (Fn. 97), S. 510 f., 516. Frisch, aaO. (Fn. 97), S. 516 f. Frisch, aaO. (Fn. 97), S. 517 f. 又例如Lüderssen之見解,其認為犯罪是一個行 為人、被害人、社會其他成員均參與的社會活動過程,結果非價是屬於社會 心理層次,必須從一般預防的角度加以考量Vgl. Lüderssen, aaO. (Fn. 91), S. 190, 199.. −245−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一四期. 制裁規範並不是法益侵害本身,而是從社會效果(法和平、社會心 理面象)決定結果歸責的可罰性高低,再以之審視不同類型行為規 範的違反應該對應程度多高的不法評價。 從波昂學派到「行為規範/制裁規範」的一系列見解,都朝向 了強化行為非價並減低結果非價重要性的傾向,結果非價不再是成 立刑事不法的優位考量要素,而僅是從刑罰與刑事政策層面予以附 加的制裁前提而已,刑事不法所擔保的也不再是法益侵害的等價制 裁,而是一般社會成員對行為規範之公共信賴機制。. 二、本文見解:「結果非價」刑法意義的理論反省 上面的分析簡單地說明了結果非價逐漸喪失重要地位的理論發 展過程,整體而言,現代刑法理論對結果非價的質疑,不外從二個 命題出發:行為規範可以獨立於法益侵害實現的結果歸責而存 在;結果的出現與否往往是個案中的偶發事件,因此不應以結果 非價作為不法理論的重心。以下的討論將先從這兩個批判的回應開 始。 行為規範的法益關聯性 先從行為規範論與結果非價的關聯性開始討論,筆者的論述重 點將著眼於兩個具體的提問:行為規範如何決定禁止或誡命的具 體內容?斷然切割行為規範與結果歸責間之關聯性是否符合刑法 謙抑性的要求? 行為規範論的支持者一向主張:貫徹法益保護的有效方式乃事 前禁止行為人實施可能危害法益的行為,而不是事後從法益侵害是 否實現著眼,不法的核心論理應為行為人的舉止是否違反行為規範 的期待而非結果歸責。這樣的理解方式固然立基於正確的出發點: 「只有人的行為才能夠引發刑法有意義的法益侵害流程,也才是規. −246−.

(33) 「行為非價」與「結果非價」 33. 九十九年四月. 範禁止的對象」,然而,若不考量特定因果歷程的發展狀態,僅單 從行為時點考量是否應予禁止,實際上完全無法確認什麼是刑法所 應禁止的行為模式。一個行為之所以應予禁止的原始理由,正是該 行為於「後續因果流程」的利益侵害作用,只有當特定行為有可能 造成法益侵害時,刑法對該行為的禁止才具備正當性 106 。當行為 規範禁止行為人實施某項行為,只闡明了規範能夠管制行為人行動 的形式效力,何種行為受到特定構成要件的規範所禁止,但無法純 由規範的形式效力中得知,唯一的方法是經由解釋、演繹出行為有 可能產生的後續作用,視其後續作用的強弱(生命或財產法益受侵 害之可能性),再決定是否將該行為納入禁止之列 107 。行為規範 的實質內涵不可能無視構成要件結果而獨立認定,相反地,我們應 該認為:行為規範是為了防止法益受到侵害,進而類型化的禁止或 誡命之行為態樣,其是後續因果發展的前階類型,若不考量行為所 蘊含的「可能後續因果發展」,則行為規範的內涵自然無從確認。 事實上,早在二十世紀三○年代,Karl Engisch就已經明白指 出:要判定行為是否符合構成要件所要禁止的危險,必須審視該行 為在實施時點,是否在未來有產生構成要件該當結果的可能性,只 有肯定此一提問時,行為才屬於構成要件的禁止對象。Engisch並 將 上 述 的 審 查 稱 之 為 「 廣 義 相 當 性 」 ( Adäquanz im weiteren Sinne) 108。即便相當性的概念在今日刑法學上已經逐漸失去支配 性的地位,但Engisch的見解仍然正確地指明了行為規範內涵必然 106. 參 考 Karl Heinz Gössel, Das Rechtsgut als ungeschriebenes strafbarkeitseinsc-. hränkendes Tatbestandsmerkmal. Zugleich ein Versuch über das Verhältnis von Rechtsgut, Tatbestand und Norm, in: Dietrich Oehler-FS, 1985, S. 99 ff. 107 Gössel, aaO., S. 100 ff. 108. Karl Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 46 ff. 有關「廣義相當性」之定義,特別參考S. 61.. −247−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一四期. 建立在未來結果出現可能性的預期之上。 我們更可以透過兩種不同類型的構成要件予以檢證上述看法, 第一種是因果構成要件(Verursachungstatbestand),一般稱之為 非定式犯罪,此一類型犯罪的特色在於,其「典型」之構成要件行 為內涵無法純由法條文義描述得知 109 ,例如「殺人行為」的範圍 極廣,血腥如持刀刺入被害人腹部,溫和若在被害人手臂上注入氰 酸鉀,都屬於殺人行為的範圍,即便殺人罪「行為規範」要禁止 「殺人行為」,但如果不考量某一個特定舉動「是否在『後續因果 歷程』可能造成死亡結果」,根本無從定性該舉動是否屬於受到禁 止的殺人行為,「刀子刺入腹部」與「注射氰酸鉀」之所以能納入 殺人行為的範疇,是因為以「合經驗」的角度推想其「後續因果歷 程發展」,有極大可能性將造成死亡後果。基此,惟有考量結果的 實現可能性,才能確認因果構成要件的行為規範內涵。 另一種犯罪行為則是「定式犯罪」,定式犯罪的構成要件完整 描述了行為不法的實質內涵,某程度上看來,似乎不必再以上述 「非定式犯罪」的作法判定行為非價內涵。例如竊盜罪的法條已經 明白地要求,行為人必須破壞他人對財物之持有而建立新的持有, 本於法條明定,竊盜罪的行為規範禁止內涵相當清楚,似乎不必委 諸後續因果流程的結果關聯性。然而依筆者之見,定式犯罪的行為 規範內容仍是一種後續法益侵害實現可能性的類型化方法,其與非 定式犯罪間的差別,無非在於定式犯罪未明文描述,有待解釋上結 果關聯性的具體應用,而定式犯罪則成文化這種具體應用的結果,. 109. 相對於「典型」行為內涵的「非典型」行為內涵,必須取道於刑法的正犯/ 共犯理論,例如間接正犯與共同正犯的概念,均屬構成要件行為文義界限的 擴張。就此可參考許玉秀,實質的正犯概念,載:刑法的問題與對策,頁3244,2000年修訂再版。. −248−.

(35) 「行為非價」與「結果非價」 35. 九十九年四月. 即便如此,對於行為內涵描述文字的「解釋」仍必須從結果非價關 聯性予以判定,例如竊盜罪的行為規範是禁止破壞動產之原持有而 建立新持有,但實際上刑法第三二○條第一項對犯行的描述只有 「竊取」兩字,如果不透過結果非價法益關聯的具體解釋,亦即引 用通說所謂:「竊盜罪是透過持有利益(Gewahrsam)的侵害而造 成所有利益(Eigentum)的損害行為」110,我們實際上無法指明: 所謂的竊盜行為必須先行剝奪他人的持有進而建立行為人或第三人 的新持有關係,應用了「持有——所有利益破壞」的結果經驗關聯 性,刑法才能夠具體、類型化什麼是竊盜行為。同樣的情形也發生 在詐欺罪,詐欺罪的保護法益為整體財產利益(Vermögen in seiner Gesamtheit ) , 其 行 為 類 型 即 行 使 詐 術 而 傳 述 反 於 真 實 之 內 容 (Täuschung über Tasachen mittels einer wahrheitswidrigen Behauptung),用白話來說就是說謊行為,但並非任何內容的謊言均可 成立詐欺罪,足以成立詐欺罪的謊言必須足以引發被害人後續的財 產處分行為,進而造成財產損害,如果說謊的陳述內容無關於財產 損害,當然無法成立詐欺罪,這種財產侵害的關聯性介分了可成罪 的詐欺行為與無法成罪的一般說謊 111 。總而言之,法益實現的關. 110. 甘 添 貴 , 體 系 刑 法 各 論 第 2 卷 , 頁 11 , 2008 年 6 月 修 訂 再 版 ; Vgl. Gunter. Arzt/Ulrich Weber, Strafrecht Besonderer Teil (BT), 2000, § 13 Rn. 35; Wolfgang Mitsch, Strafrecht Besonderer Teil 2, Teilband 1, 2. Aufl., 2003, § 1 Rn. 6; Karl Lackner/Kristian Kühl, StGB, 26. Aufl., 2007, § 242 Rn. 1. 111 我國學者甘添貴教授早已明文指出:「詐術,乃係取得他人所持財物或財產 上不法利益之手段,故其施詐之目的,須為使自己或第三人取得他人所持財 物或財產上利益。倘雖使用詐術,而使人陷於錯誤,但其目的並非使自己或 第三人取得財產者,則該施詐行為,仍不具備本罪之構成要件該當性」。參 見甘添貴,同前註,頁282。相同見解Vgl. Mitsch, aaO., § 7 Rn. 38 „Damit der vermögensdeliktische Charakter des Betrugs bereits in der Täuschung zur Geltung kommt, muß dieser ein spezifisches Vermögensschädigungsrisiko innewohnen, das. −249−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一四期. 聯性始終扣緊著行為規範的禁止範圍,一個無視於結果的行為規範 概念上不可能存在。 接下來,將從刑事政策角度來討論將行為規範獨立於結果非價 的後遺症,就此可分為四點說明: 第一,從結果或行為視角觀察刑法的不法體系,決定了客觀因 果不法論與近代行為規範論的分歧,此種差異會進而形成迥異的法 益保護模式。前者認為刑法的法益保護是一種消極的限制犯罪成立 機能,法益保護機制的破壞——亦即法益侵害結果的發生,僅作為 刑事司法介入某一特定社會事件的前提,刑罰的效力也只能對過去 造成現實法益侵害的行為進行回應性的處罰;相反地,近代行為規 範論則不再堅持刑法僅能回應過去法益侵害結果的消極作用,其援 用了目的行為論發展出來的獨立出行為階層看法,主張只有人類的 行為才能夠實現法益侵害,因此法律保護機制的基礎架構,必須以 禁止具法益侵害可能性的行為為中心,以預防任何足以致生法益危 險性並欠缺社會容許性的舉止,才能有效地保護法益112。 第二,上述兩套觀點應該如何取捨,從刑事政策的觀點來看, 必須審視制裁犯罪的基本原則。就此我們必須注意,刑事制裁乃是 用以擔保人類共同生活秩序的不受侵擾,除非是對生活秩序引致最 嚴重、最強烈的侵害,否則必須拒絕刑罰的使用,這是長期以來刑. sich dann im Vermögensschaden realisiert“ (中譯:詐欺行為本身必須要具備 特定的財產法益損害風險,該財產風險必須於接續的流程中實現,是故,詐 欺罪的財產犯罪特色乃在於行為人施用詐術損害財產); Lackner/Kühl, aaO. 112. § 263 Rn. 6. 最為激進的見解如Dietrich Kratzsch,其完全認為刑法的功能在於預防未來的 法益侵害,不法內涵的實質建構,亦必須從行為規範違反的未來調控 (Steuerung)著眼,參考Dietrich Kratzsch, Prävention und Unrecht – eine Replik, GA 1989, S. 57 ff.. −250−.

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