主張協同主義之論者，大皆認為協同主義與辯論主義乃處於對 立之關係，應放棄辯論主義，改採協同主義。以下分就外國與我國 關於辯論主義與協同主義對立爭論之狀況論述，最後殿以本文對於 我國民事訴訟基本審理模式之淺見。
一、德國方面
協同主義論者對辯論主義之批判
德國協同主義之論者，主張放棄辯論主義，以協同主義代替辯 論主義於民事訴訟之地位，使其成為民事訴訟法上之基本審理原 則87。因此，其對辯論主義提出以下之批判。
辯論主義為空洞而無內容之用語，於德國民事訴訟法並無明 文之實定法依據。民事訴訟法中並未提及任何關於辯論主義或職權 探知主義之概念用語88。在訴訟實務上，辯論主義之當事人主導權
85 Bender/Schumacher, aaO. (Fn. 81), S. 7-8; Laumen, aaO. (Fn. 53), S. 125;
Schmidt, aaO. (Fn. 27), Einl. Rn. 92.
86 Laumen, aaO. (Fn. 53), S. 125.
87 Wassermann, AnwBl 1983 (Fn. 2), S. 482; Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 109.
88 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108.
僅具次要之意義，並非作為解釋重要問題之基本原則，毋寧法官之 事案解明義務與討論義務（Aufklärungs- und Erörterungspflicht）較 為重要89。法官之發問義務與闡明義務已隨時間之進展歷經修正而 擴大，且已被所謂討論義務所取代，法官之法討論與事實討論義務 比闡明義務更具重要性。以歷史的觀點言之，一八七七年制定民事 訴訟法時，法官闡明義務之範圍以非常狹隘之方式規定90。一九○
九年於區法院程序導入法官之討論義務，使法官角色從觀察訴訟程 序是否合法之消極旁觀者，轉變成積極的討論主體91。一九二四年 修正民事訴訟法時，將法官之討論義務與闡明義務合併於第一三九 條第一項規定，過去僅適用於區法院程序之法官討論義務，擴大及 於邦法院之程序，討論義務因而一般化。第一三九條第一項之規定 乃源自於職權探知主義之規定，其乃侵害辯論主義當事人主導權之 規定92。歷經一九二四年、一九三三年、一九七六年民事訴訟法之 修正，不能再以辯論主義描述現今之審理狀況，現今之審理乃呈現 辯論主義與職權探知主義交錯之狀況。德國民事訴訟法第一三九
89 Schmidt, aaO. (Fn. 61), S. 203-204.
90 1877年德國民事訴訟法第130條規定：「審判長應使當事人提出明瞭之聲明，
補充已主張事實的不足並表明證據方法，尤其陳述所有對於確定事件關係重 要之事實。」
91 1909年修法時修正德國民事訴訟法第502條之規定，新增「法院應與當事人討
論實體關係與爭訟關係」之字句，為如下之規定：「法院應與當事人討論實 體關係與爭訟關係，並使其完整說明所有重要事實與提出有助於事件解決之 聲明。」
92 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108; 1924年至2001年修法前之 民事訴訟法第139條第1項第1句規定：「審判長應使當事人就所有重要事實為 完整之陳述，提出有助於事件解決之聲明，尤其就已提出事實之不足陳述為 補充及聲明證據。」同法第139條第1項第2句規定：「審判長為達此目的，如 屬 必 要 ， 應 與 當 事 人 自 事 實 與 法 律 面 討 論 實 體 關 係 與 訟 爭 關 係 並 提 出 問 題。」
條、第一三八條、第二七三條與法官之法討論義務已超越辯論主義 與職權探知主義相互對立之審理模式，辯論主義已喪失其於民事訴 訟程序上之重要性。現今民事訴訟之重點，在於如何透過法官與當 事人間合理之討論，以使過去之事實重建，以及於如何之界限範圍 內法官應解明事案並與當事人討論。當事人之提出已非民事訴訟之 重心，法官之法討論與事實討論義務，始為民事訴訟之核心，其已 深深動搖辯論主義。協同主義已取代辯論主義成為民事訴訟法上之 重要基本審理原則93。
向來採取「汝給我事實，我給汝法原則」之權限與責任分配 法理，已不符合現今民事訴訟的要求應予以放棄94。如此之區分法 理和辯論主義均忽略事實之提出與法之適用於實際訴訟上為兩個交 互影響與相互依賴之過程，兩者難以分離。當事人唯有知悉法官之 法律見解，始能提出訴訟上重要之事實，盡其主張事實之責任。因 此，應改採強調法官全面性法討論與事實討論義務之協同主義95。
辯論主義未完全顧慮當事人於訴訟上攻防的不平等，將賦予 攻防能力較強之當事人更多勝訴之機會96。蓋辯論主義乃植基於一 種自我調整的機械裝置原理，兩造當事人根據規則進行二人的競技 對決，當事人是否遵守競技規範則由法官監視，由兩造當事人分別 逐一進行攻防，何人能勝訴完全取決於攻防能力與技巧的高低，法 官僅處於消極之地位，即使當事人未提出可能存在之事實，法官亦 不須積極告知，任由當事人攻防，依此種方式以發現真實。惟於實 際訴訟程序中兩造當事人的能力與智力往往不對等，辯論主義提供
93 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 109.
94 Schmidt, aaO. (Fn. 27), § 139 Rn. 53, 54.
95 Schmidt, aaO. (Fn. 27), Einl. Rn. 57.
96 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 84.
能力較強之當事人更多勝訴之機會，造成真正有權利之當事人因能 力較差而敗訴之不公平現象，此乃辯論主義之缺陷97。
辯論主義內容之形成，未顧慮其他訴訟外尋求權利保護之市 民利益。民事訴訟乃一大量訴訟現象，有很多人須使用訴訟程序以 解決紛爭，其並非單一之事實。民事訴訟不僅須顧慮正在使用訴訟 程序解決紛爭之當事人，尚須顧慮其他訴訟外人民之權益。訴訟不 僅對爭訟事件之當事人具有重要性，且對整個社會亦具有重要性。
於社會法治國家下被正當化之訴訟模式必須避免如此之缺陷98。
辯論主義論者對協同主義之反駁
辯論主義具有實定法之基礎
德國協同主義論者認為歷經民事訴訟法數次之修法，已放棄辯 論主義，改採協同主義之審理原則99。對此，德國辯論主義論者認 為從德國民事訴訟法之立法與修法歷史觀之，辯論主義皆為民事訴 訟法上之基本審理原則100。德國民事訴訟法中有甚多之規定皆要 求當事人提出事實與證據，此等規定使辯論主義成為民事訴訟法基 本審理原則（德國民事訴訟法第一三八條第一項、第二項，第二八 二條第一項、第二八八條第一項、第三七一條、第三七三條、第四 二○條、第四四五條第一項，以及舊民事訴訟法第六一六條及第六 一七條之反面推論）。根據德國民事訴訟法之個別條文與整體前後 之關聯性，得認為事實與證據之收集為當事人之責任，而非法官 之責任。德國民事訴訟法之規定基本上仍以當事人之主導權為出
97 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 84.
98 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 85.
99 Wassermann, Der soziale Zivilprozeß (Fn. 2), S. 108-109; Wassermann, AnwBl 1983 (Fn. 2), S. 482.
100 Leipold, aaO. (Fn. 15), S. 448; Prütting, aaO. (Fn. 15), S. 367.
發101。德國民事訴訟法雖承認除證人外法官得依職權提出證據
（德國民事訴訟法第一四二條、第一四四條、第四四八條），但證 據之提出仍為當事人之責任，而非法官之責任，當事人不得完全信 賴法官得依職權提出證據，因其行使與否委由法官自由裁量，非為 法官之義務102。當事人未主張之事實，法官不得採為裁判之基 礎；當事人間未爭執之事實，法官應逕將其採為裁判之基礎，此為 辯論主義之核心內容（Kern der Verhandlungsmaxime）。法官只能 就當事人已主張且爭執之事實，依職權提出證人以外之證據，其仍 受辯論主義核心內容之拘束103。
關於法官闡明義務之重要內容，在一八七七年制定民事訴訟法 時即已明文規定，此乃早於Wassermann所主張之民事訴訟社會化 改造之必要性104。一九二四年雖修正民事訴訟法第一三九條之闡 明義務規定，擴大法官闡明義務之範圍，一九七六年雖新增第二七 八條第三項防止法觀點突襲性裁判之闡明義務規定，但辯論主義仍 為民事訴訟法之基礎，並未受任何的動搖，法官於闡明後仍不得將 當事人未主張之事實採為裁判之基礎，法官闡明義務並不會影響辯 論主義之核心內容105。
此外，辯論主義之用語雖未明白規定於民事訴訟法中，但辯論 主義之審理原則乃體現於民事訴訟法之建構計畫（Bauplan），即
101 Prütting, aaO. (Fn. 15), S. 363; Stein/Jonas/Leipold, Kommentar zur Zivilproze-ssordnung, Bd. 2, 21. Aufl., 1994, vor § 128 Rn. 82 a.
102 Stein/Jonas/Leipold, aaO., vor § 128 Rn. 78; Leipold, aaO. (Fn. 15), S. 441;
Prütting, aaO. (Fn. 15), S. 363.
103 Prütting, aaO. (Fn. 15), S. 363; Leipold, aaO. (Fn. 15), S. 441.
104 Bettermann, Hundert Jahre Zivilprozeßordnung - Das Schicksal einer liberalen Kodifikation, Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP), Band 91 (1978), S. 390.
105 Bettermann, aaO., S. 390; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15.
Aufl., 1993, § 78Ⅰ2; Prütting, aaO. (Fn. 15), S. 365.
使立法者並未將辯論主義之用語明白規定於法條中，仍可認為民事 訴訟法基本上採取辯論主義之審理原則。辯論主義指引民事訴訟應 有之定位與方向，提供個別訴訟問題解決之方針，其具有重大意義 與價值106。
當事人權利保障與當事人自己責任
辯論主義論者認為協同主義之主張具有其危險性，現行所採用 之審理原則，呈現辯論主義與職權探知主義之對立，法官與當事人 之權能、責任界限之劃分甚為明確，而協同主義並不具有與其相對 立之原則，如此一來無法明確辨識其於訴訟上可能存在之界限，而 此於實際訴訟中必須明確被界定。協同主義僅為一帶有絕對性格之 要求，為了一定社會或國家目的而調整訴訟程序之內容。具有社會 性格之協同主義擴大法官之權限，使當事人之權利保障相對化，如 此之相對化即意謂當事人之自由必須因社會目的及具有社會性格之 協同主義而受有限制，如此之社會民事訴訟則造成法官有濫用權力 之機會107。
協同主義主張由當事人與法官兩者共同擔負訴訟資料收集之責 任，只能理解為揚棄辯論主義，放棄當事人之自己責任原則，限制 當事人之自主決定權，其整體論證混淆當事人與法官之個別責任，
協同主義主張由當事人與法官兩者共同擔負訴訟資料收集之責 任，只能理解為揚棄辯論主義，放棄當事人之自己責任原則，限制 當事人之自主決定權，其整體論證混淆當事人與法官之個別責任，