3.2.3.1 CBD 及波昂準則之基本原則
在遺傳資源之取得，CBD 第 15 條規定國家擁有決定權及事先告知同意 及利益分享之原則：「確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取 得遺傳資源的決定權屬於國家政府，並依照國家法律行使」（第 15 條第 1
42 在菲律賓，憲法第 16 節第 2 條規定，政府有保護國家環境之最高責任，而第 2 節第 12 條規定，所有動物及植物皆屬國家所有。另菲律賓生物與遺傳遺傳資源探勘法行 政命令第 1 條宣示：管制生物與遺傳資源之探勘是國家的政策，以使資源得到保存 與維護，達成永續利用與國家利益之目標。雖該法中未明白規定遺傳資源之歸屬，
惟由上開規定，應可解為屬於國有，國家也因此有權管制遺傳資源之取得。惟國家 對遺傳資源之權利非絕對，生物探勘仍事前應取得土地所有人或當地社群之同意。
參李彥群，前揭註 15，頁 63。
款）。又「遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先告知同意，除非 該締約國另有決定」（第 15 條第 5 款）。每一締約國應酌情採取立法、行政 或政策性措施，以期與提供遺傳資源的締約國公平分享研究和開發此種資源 的成果以及商業和其他方面利用此種資源所獲得的利益。這種分享應按照共 同商定的條件（第 15 條第 7 款）。
波昂準則針對如何達到公約中所設定的取得遺傳資源和利益分享，亦有 非常詳細的建議：
1.事先告知同意
事先告知同意（prior informed consent, PIC）之基本原則應包括：(1)法律 上的確定性和清晰性；(2)應有助於以最低成本獲取遺傳資源；(3)對獲取遺傳 資源的限制應是公開透明的，並應有法律依據，以便保存生物多樣性而不悖 於 CBD 之各項目標；(4)應得到提供國的國家主管部門的同意。還應酌情根 據具體情況和按照國內法律取得所涉利益相關者的同意，例如：獲得原住民 社區和地方社區的同意（準則第 26 條）。擬取得同意時，應提供各項資料，
如尋求取得的遺傳資源類型和數量、進行採集的地理區域、所涉活動的開 始日期和持續時間、活動對於生物多樣性影響的評估結果、取得資源後的用 途（例如：生物分類、收集、科研或商業化）、取得資源後的研發地點內 容與預期結果、是否有第三者的參與、將來獲益的內涵以及利益分享的安排 等43。國家宜建立登記制度，以便記錄所有准許的案件44。
2.共同商定條件
CBD 第 15 條第 7 項45、波昂準則第 41 條46均訂有關於共同商定條件
43 波昂準則第 36 條。
44 波昂準則第 39 條。
45 生物多樣性公約第 15 條（遺傳資源之取得）第 7 項規定：每一締約國應按照第 16、
19 條，並於必要時利用第 20、21 條設立的財務機制，酌情採取立法、行政或政策性 措施，以期與提供遺傳資源的締約國公平分享研究和開發此種資源的成果以及商業 和其他方面利用此種資源所獲得的利益。這種分享應按照共同商定的條件。
（mutually agreed terms）之細部規定。申請探勘許可，雙方應商定出有共識 的書面條件，來分享開發的利益。制訂共同商定條件，同樣地要考慮法律上 的確定和清晰，要儘量減少交易成本以及談判時間，要列入資源使用者和資 源提供者的義務。不同的資源和不同的用途可以有不同的合約安排47。
3.利益分享
共同商定條件中的，應包括利益分享（benefit sharing）的條件、義務、
程式、型態、時間以及分配辦法和機制。利益應考慮近期、中期和長期的利 益，例如：一次性付款、階段性付款和使用費。又利益的分享應公平合理地 給予資源管理、研發、商業化的機構。這些機構可以包括政府、非政府或研 發機構，以及地方社區和原住民社區。利益分享的內容則可以分成貨幣和非 貨幣兩大項。貨幣利益如資源樣本費、首期付費、階段性付費、薪津、研究 費、支付生物多樣性信託基金的特別費用、權利金、分享智財權等。非貨幣 利益如研發成果的分享與技術移轉、參與產品開發、捐助教育和培訓、允許 利用使用者的遺傳資源設施和資料庫、對當地經濟的實質貢獻等48。
3.2.3.2 其他國家之立法例
關於遺傳資源之取得程序，除少數國家之立法例外49，大部分國家之立 法例均因其是否供營利使用而做不同的規範。茲分述之。
46 波昂準則第 41 條：根據「生物多樣性公約」第 15 條第 7 項，每一締約方均應「酌 情採取立法、行政或政策性措施，以期與提供遺傳資源的締約方公正和公平分享研 究和開發此種資源的成果以及商業和其他方面利用此種資源所獲的利益。這種分享 應按照共同商定的條件進行。」因此，準則應有助於各締約方和利益相關者制定共 同商定條件，以便保證公正和公平地分享利益。
47 波昂準則第 42 條至第 44 條。
48 波昂準則第 45 條至第 50 條。
49 秘魯遺傳資源取得法（Bill to Regulate Access to Genetic Resources, 14-15 January 1999, with modifications made 10 March 1999）與安地斯組織第 391 號決議並未對取得之種 類加以區分，一律適用相同之程序。http://www.lclark.edu/org/ielp/perubillenglish.html (last visited on Jan. 5, 2007).
1.菲律賓
菲律賓生物與遺傳遺傳資源探勘法是世界第一個基於事前告知同意、共 同商定條件及利益分享等 CBD 原則而建立的遺傳資源取得法制。取得合約 可依其取得目的之不同區分為：學術目的者屬於學術研究合約（Academic Research Agreement, ARA）及具有直接或間接商業目的者則為商業研究合約
（Commercial Research Agreement, CRA）。二者申請程序基本上無甚差異，
包括：計畫初步審核、要件審核、事先告知同意之審核、初步檢閱及評估申 請文件、最後評估、認可及發文等階段50。但 ARA 另有優惠，亦有限制。
惟菲律賓之規定施行後卻不甚受青睞。由於規定較為繁瑣，「事前告知 同意」與整個「申請流程」均曠日廢時，成功獲得核准的申請案件數甚少，
致使後來的生物探勘者望之卻步。其結果反造成國際間學術交流、分類學研 究與種原保存工作的不便，後續的利益分享也無案例可言，想要藉此幫助當 地居民的生計反而無從實現。從另一個角度來看這樣的結果，似乎可達成保 護生物資源及其原生環境之目的。但若是處罰不夠嚴格或查緝不夠嚴謹，也 有可能被盜採而不自知。
2.哥斯大黎加
例如：哥斯大黎加生物多樣性法行政命令51，依取得目的之不同分為基 本研究（basic research）、生物探勘（bioprospection）與商業開採（economic exploitation）三類（第 7 條），其申請程序基本上相同，僅有持續性（五年 內取得次數達六次以上）商業開採之情形，必須另外取得特許（conces-sion）。在利益分享方面，亦區分目的之不同而為相異之規範（第 69 條以 下）。
50 菲律賓生物與遺傳遺傳資源探勘法行政命令 No. 96-40, §§7 & 8. http://www.chmbio.
org.ph/dao20-96.html (last visited on Jan. 5, 2007).
51 Costa Rica - Biodiversity Law, 1998, http://eelink.net/~asilwildlife/costa.pdf，哥斯大黎加 生物多樣性法行政命令第 7 條，http://www.grain.org/brl_files/costa-rica-rules-access-en.pdf (last visited on Jan. 5, 2007).
3.巴西
巴西則分為「認可」（authorization）與「特別認可」（special authoriza-tion）二種，前者指「允許在特定條件下，取得遺傳資源成分標本和相關傳 統知識並將其傳播到接收機構的認可文件」；後者則指「允許在特定條件 下，取得遺傳資源成分標本和相關傳統知識並傳播到接收機構、為期兩年的 認可文件」，到期可延展。至於二者之區別則未有明文，似以前者為一次性 之取得認可，而後者則為對一定期間內取得行為之概括性之認可52。
3.2.3.3 建構我國之規範模式 1.概說
所有生物探勘皆需經過申請核准後才得實施，然而為避免對學術研究造 成過份的干擾，故在取得程序上因生物探勘活動係為學術性與商業性而分為 第一類探勘及第二類探勘。所謂第一類探勘，係指純為學術研究目的而進行 之生物探勘，其所取得之遺傳材料不擬進行商業開發者。而第二類探勘，則 指對該探勘所得遺傳材料目前已有商業開發計畫，或將來可能進行商業開發 者。對於第一類探勘活動，在取得程序上將採取寬鬆流程，以儘量簡化及快 速的處理程序，而第二類探勘活動則程序從嚴。申請人之申請計畫書須附具 商業利用說明書，經初步審核通過後，尚需由主管機關邀集申請人及土地權 利人共同會商達成協議後，方可批准核發許可證（參照草案第 9 條）。若先 以第一類探勘申請，就所得資源欲進一步作商業用途時，應重新依嚴格程序 申請，經獲准後始得為之，以防止假借學術之名進行商業探勘之實（參照草 案第 34 條第 2 項）。至於申請程序在申請人為本國人或外國人時均屬相同，
並無二致53。茲將流程詳述之，並圖示如（圖一）。
52 巴西遺傳資源及傳統知識取得暫行條例（Brazil - Provisional Measure on access to ge-netic resources and traditional knowledge, No. 2.186-16 of August 23, 2001）第 5 章，
http://www.grain.org/brl/?docid=850&lawid=1768 (last visited on Jan. 5, 2007).
53 有些國家之立法例在外國人部分採取較嚴格之程序。例如：菲律賓之規定視契約之 種類而有區分：在學術研究合約（ARA）之情形，僅有經認可的菲律賓大學及學術
申請書件是否齊備
主管機 關為初 步審核
主管機關作成准駁處分 經許可者，
發給許可證 申請探勘
不宜准 許者請 求修改 計畫書
修改後 仍不宜 者，駁 回申請
初步審 核通過
圖一 第一類生物探勘許可流程圖 2.生物探勘之申請
在我國地域範圍內進行生物探勘者，均應向主管機關或其委任機關申請 許可。在申請及審核程序上，第一類及第二類探勘之基本原則是：學術研究 目的探勘（第一類探勘）之申請與審核程序應力求簡單，並由主管機關權衡 公共利益、生態影響等因素決定之。商業目的探勘（第二類探勘）之申請及
在我國地域範圍內進行生物探勘者，均應向主管機關或其委任機關申請 許可。在申請及審核程序上，第一類及第二類探勘之基本原則是：學術研究 目的探勘（第一類探勘）之申請與審核程序應力求簡單，並由主管機關權衡 公共利益、生態影響等因素決定之。商業目的探勘（第二類探勘）之申請及