一、「同屬一人所有」與「非同屬一人所有」的可類推性
條文的不同解讀
實務上多數判決從民法第四二五條之一的類推可能性出發，予 以作肯定或否定之論述。持肯定論者，多係從該條背後的立法目的 著眼，強調側重房屋所有權與基地利用權一體化之體現，肯認基地 使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之 利用關係。持否定論者，則從條文所揭示之「同屬一人所有」之要 件，予以排除。
「同屬一人所有」的關鍵性要件
立法者對於「同屬一人所有」構成要件的設立，究竟有無其特 殊意義，蓋這樣的要件，不只出現在本條，也出現在民法第八三八 條之一與第八七六條，並非單一現象。多數學者認為這是一個「關 鍵性要件」，蓋若房地非同屬一人所有時，其間利用關係必已有安 排，或可自行解決，法律無介入私法自治之必要，如房屋屬於基地 承租人或地上權人所有時，則應適用民法第四二五條或第四二六條 之一等規定，涉及的是既有的法律關係，如何被繼受存在的問題，
只有當房地同屬一人所有，無法預先訂立法律關係時，才有由法律 介入創造新的法律關係之必要88。職是之故，立法者對於「同屬一
87 黃茂榮，債法各論，頁205-206，2006年再版。
88 劉 春 堂 ， 同 註 50， 頁 231。 謝 在 全 ， 同 註 16， 頁 487。 姚 瑞 光 ， 同 註 49， 頁 257。鄭冠宇，同註49，頁491。
人所有」與「非同屬一人所有」的區別，當屬有意如此，如此一 來，「非同屬一人所有」的情況，即非法律漏洞89，故對於使用借 貸契約，當無類推適用之餘地，即使是強調房屋所有權與基地利用 權一體化，二者亦屬不同，一為從無到有的法律關係擬制，另一為 原本即有法律關係，實難比附援引，對於原房屋對基地使用權及基 地借用人的保護，應另尋其他途徑解決90。
實質上「同屬一人所有」的不明確性
實務上對於房屋與土地原來實質上同屬一人所有的情況，有認 為與民法第四二五條之一規定相類，而放寬該條文的類推適用，如 土地所有人實質上出資建造房屋而將房屋形式上登記在他人名下 者，最高法院九十六年度臺上字第一三五九號判決即認為此情形與 系爭土地及房屋同屬一人所有者「相類」。然而，此一「實質上同 一人」的認定，究該如何判斷，在法定地上權的場合，最高法院民 六庭於九十七年度臺上字第一二七三號判決中表示：「在判斷法定 地上權是否成立，應以社會經濟之公益及抵押權當事人合理利益之 維護，為重要之基礎。……在抵押權實行時，該建物與抵押之土地 已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所 有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有 該條（即第八百七十六條）之適用。」依此，似乎認為「密切親屬 關係」可被涵蓋進去。但是，該案嗣後經最高法院民三庭另為判 決，以九十八年度臺上字第四七八號判決中改採不同見解，認為：
「倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別 為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情
89 吳從周，民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮，東吳法律學報，18卷2 期，頁118-120，2006年12月。
90 吳從周，同註51，頁226-228。
形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而 造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理 之法理，而適用民法第八百七十六條第一項規定之餘地。……於抵 押權實行時，土地及其上建築物仍不屬於同一人所有，如將該條之 同一人擴及於夫妻、叔姪、翁婿、婆媳，不僅與法文、立法理由不 合，對於抵押權人及拍定人均將遭致無法預測之損害，當非立法之 本意等語。」似又採取否定見解。
當土地與房屋的登記名義人非為同一人之時，從形式上觀之，
在法律地位的定位上，房屋所有人對土地所有人若屬有權占有者，
必對土地有某種權源，即使是特定的密切親屬關係之間，在法律意 義上，若非物權，即為債權，甚至於可能連債權程度都沒有，而僅 是好意施惠關係（Gefälligkeitsverhältnis），債權無對抗第三人效 力，更何況是連債權都不是的好意施惠關係，對於土地的受讓人而 言，在法律上信賴該債權對其不構成負擔而為交易，誠如最高法院 於上開判決所示，將密切親屬關係的不同人比擬為同一人，讓其承 受法律上的難以預測風險，恐有害交易安全。對於房屋的受讓人，
對於前屋主對土地之權源，可能為債權或好意施惠關係，或可預 見，但其與土地所有人既無這樣的密切親屬關係，自難以期待利用 權源的持續存在，這樣的風險，既可事前預見，即難謂有特別予以 保護之必要。
鑑於實質上同一人的概念，何種關係可以納入其中，在內涵的 界定上，具有不確定性，不若法律關係性質的明確認定。因此，同 屬一人所有的界定，仍宜以形式明確的所有權狀態，作為認定標 準。
二、使用借貸與租賃的可類推性
無償與有償的評價區別
基於債之相對性原則，對於非使用借貸契約之當事人，不受債 之關係的拘束，繼受人對於自己所未參與訂定之契約，亦不因作為 標的物之房屋或土地的讓與，而當然地必須為契約承受，債權與物 權不同，僅相對性而無對世性，只有在例外情況，才透過「物權 化」（Verdinglichung）方式，使標的物之受讓人為法定之契約承 受，其中最典型的適例，即為租賃契約（參照民法第四二五條、第 四二六條、第四二六條之一）。
法律政策上例外地讓租賃債權產生對世效力，基本上是沿襲許 多歐陸法系國家的民法，假設承租人為社會或經濟上的弱者91，特 別是不動產租賃，涉及基本生存保護的問題，所以才特別強化租賃 權的保障，使承租人從出租人承擔債務不履行責任的保障，轉變為 對受讓人請求履行債務的保障，而能繼續原來的投資，如果是從經 濟的觀點，特別是基地租賃，是在保護承租人在基地上已進行之長 期投資，以促進土地之有效利用92。因此，如果使用借貸契約能夠 像租賃契約一樣，對受讓人續存，亦即透過法學方法論上的類推適 用，在「土地讓與」類型，比附援引民法第四二五條規定，或在
「房屋讓與」類型類推適用第四二六條之一規定，亦可解決房地利 用權源的問題。
惟使用借貸可否類推適用租賃中的買賣不破租賃規定，學說上 容有疑問，這二種契約最大的差別，即在於前者為無償契約，後者 為有償契約。雖有認為有償、無償之區別，並不重要，而認為使用
91 蘇永欽，關於租賃權物權效力的幾個問題，載：走入新世紀的私法自治，頁 379，2002年。
92 簡資修，同註41，頁82-84。
借貸未設類似規定，屬法律漏洞，而應予類推適用之。惟通說及實 務，還是認為使用借貸的法律性質與社會功能，殊有不同，不能等 同待之，民法於使用借貸中未設類如第四二五條規定，並未違反規 範計畫，非屬法律漏洞，無類推適用之餘地，亦即無「買賣不破使 用借貸」93。換言之，無償與有償的區分，還是具有重要意義的。
買賣不破租賃原則為關於租賃之規定，使用借貸雖亦係用益之債，
但因不是有償，所以其當事人間之屬人關係益形重要，因此，租賃 為有償，使用借貸為無償契約，有重要的類型差異，所以，關於租 賃之買賣不破租賃原則不得類推適用於使用借貸94。
特殊的經濟與社會考量
不動產租賃之特殊例外
德國通說認為使用借貸不可類推適用租賃第五六六條（舊法為 第五七一條）規定，蓋該條係基於特殊的「經濟與社會考量」
（wirtschaftliche und soziale Erwägungen），對於不動產租賃所為 的例外規定，不得類推適用之95。
有償使用關係的類推適用
少 數 說 學 者 ， 如Canaris教授則認為，依據「公示性原則」
（Publizitätsprinzip），「占有」為債權物權化的關鍵地位，而且 租賃所考量的特殊社會經濟情況，並未具體化在構成要件當中，因 此，例外規定仍有類推適用的可能，不過，鑑於民法對於有償與無 償的保護仍有程度區別，故僅「有償的使用關係」（entgeltliche
93 王澤鑑，同註79，頁222-223。最高法院91年度臺上字第278號判決。
94 黃茂榮，同註87，頁134-135。
95 BGH NJW 2001, 2885; 1994, 3156. Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., 2004, § 566 Rn. 2. Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., 2005, § 566 Rn 2; Prütting/Wegen/
Weinreich/Riecke, BGB Kommentar, 6. Aufl., 2011, § 566 Rn. 2 f.
Nutzungsverhältnisse），可類推適用該規定96。
使用權人的信賴保護
德國學者Schön從使用權人的保護需求（Schutzbedürfnis des Nutzungsberechtigten），作體系突破（Systembruch），認為基於租 賃契約的使用利益，跟其他契約，在使用目的、強度、期間上，基 本上並無區別，而從信賴保護的觀點，認為不是只有有償的使用權 人才受保護，合理化使用權人的存續保障（Bestandsschutz），並 不是在於其所為之對待給付，而是在於其因信賴其權利地位的持續 存在所為之財務支出（finanzieller Aufwand），是故，只要使用權 人的信賴值得保護，即可類推適用德國民法第五六六條規定而獲得 相同的保護，而借用人和承租人相同，都可能因為信賴而為財務支 出，故也同樣值得受保護，使用借貸契約可以類推適用德國民法第 五六六條規定97。但為顧及土地受讓人的保護，以及其因容忍他人 使用標的物所受之不利益，應對其提供經濟上的平衡，亦即類推適 用民法第五六六條之結果，借用人必須支付對價，但原借用人不應 被 迫 繼 續 此 一 有 償 的 使 用 關 係 ， 故 應 讓 借 用 人 有 「 選 擇 權 」
德國學者Schön從使用權人的保護需求（Schutzbedürfnis des Nutzungsberechtigten），作體系突破（Systembruch），認為基於租 賃契約的使用利益，跟其他契約，在使用目的、強度、期間上，基 本上並無區別，而從信賴保護的觀點，認為不是只有有償的使用權 人才受保護，合理化使用權人的存續保障（Bestandsschutz），並 不是在於其所為之對待給付，而是在於其因信賴其權利地位的持續 存在所為之財務支出（finanzieller Aufwand），是故，只要使用權 人的信賴值得保護，即可類推適用德國民法第五六六條規定而獲得 相同的保護，而借用人和承租人相同，都可能因為信賴而為財務支 出，故也同樣值得受保護，使用借貸契約可以類推適用德國民法第 五六六條規定97。但為顧及土地受讓人的保護，以及其因容忍他人 使用標的物所受之不利益，應對其提供經濟上的平衡，亦即類推適 用民法第五六六條之結果，借用人必須支付對價，但原借用人不應 被 迫 繼 續 此 一 有 償 的 使 用 關 係 ， 故 應 讓 借 用 人 有 「 選 擇 權 」