借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇

全文

(1)借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇楊. 暉*. 宏. 要. 目. 壹、問題提出. 三、一體處分. 貳、房地的產權分離問題. 伍、使用借貸契約的對抗第三人效力. 參、債權與物權的區分. 問題. 一、債權相對性與物權絕對性. 一、重要爭議問題. 二、不同權源之成本風險. 二、類推適用買賣不破租賃之規定. 肆、現行法對房地所有權異主之調和規定. 三、類推適用民法第四二五條之一的推定租賃關係規定. 一、同一人所有：法定地上權與推定租賃關係. 四、類推適用民法第八七六條的法定地上權規定. 二、非同一人所有：地上權或法定的租賃契約承受. 五、誠信原則及權利濫用禁止六、使用借貸無對抗第三人效力. DOI：10.3966/102398202013020131003 *. 中正大學法律學系助理教授，政治大學法律學系法學博士。本文初稿曾提出. 於2011年10月「2011年兩岸不動產法學術暨實務研討會」，後經修改而成。本文特別感謝匿名審查委員提供寶貴的修正意見與建議，使本文得以減少疏謬與錯誤，惟一切文責仍由作者自負。投稿日期：一○一年三月二十三日；接受刊登日期：一○一年七月十九日責任校對：林綠貞. −169−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一三一期. 陸、問題的再思考. 四、權利濫用禁止. 一、「同屬一人所有」與「非同屬. 五、當事人的私法自治與交易選擇. 一人所有」的可類推性. 六、保全房屋價值的公益性. 二、使用借貸與租賃的可類推性. 柒、結語. 三、債權物權化之一般化：知悉或占有. −170−.

(3) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 摘. 3. 要. 借用他人土地建屋的情形，土地與土地上之房屋，自始即非屬同一人所有，當事人之間僅有債之關係之使用借貸契約作為利用權源，當嗣後有一方將其標的物之所有權讓與第三人時，基於使用借貸契約的相對性，房地分離下的產權衝突再度發生，究竟土地所有人可否對房屋所有人訴訟拆屋還地，是近來實務上的重要爭議問題，基於房屋的價值性與社會經濟利益，法院試圖調和房地所有人之利害關係，從類推適用租賃之規定，到援引誠信原則與權利濫用禁止作為解決問題之依據，均可見法院努力上的用心，學說上對此也尚未有一致共識。本文從實務判決與學說意見，討論處理本爭議問題的法律適用。基於私法自治，對於房地分離嗣後處分之風險，不管是土地讓與還是房屋讓與，當事人都還有預為防免的可能性，因此，有無法律保護的急迫性，非無疑問，故應儘量減少法院介入的空間，予以例外從嚴。關鍵字：借地建屋、買賣不破租賃、債權物權化、法定地上權、使用借貸、租賃、誠信原則、權利濫用、法律漏洞. −171−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一三一期. 壹、問題提出土地資源有限，而房屋又是人類維持基本生活所必需，然土地所有權取得不易，而房屋又不能脫離土地而存在，我國民法將土地與定著物（房屋）視為個別之不動產，各有其所有權，但房屋與土地不一定同屬一人所有，縱同屬一人所有，亦可能因未與土地一併處分，致各異其主之情形發生，此時，房屋所有人對座落土地的占有使用，須有正當權源，否則將面臨拆屋還地的訴訟，但房屋有價，拆除可能造成社會資源的浪費而有害於公益。因此，在房地分離異主時，在欠缺自治安排的情況下，若要維護建物之存續，則法律必須介入安排，在房地所有人之間建立起法律關係，以彌補當事人意思之不足。土地所有人有時基於個人情誼或親屬關係，同意他人在自己土地上建屋，並未預立明確的土地利用權，或僅是簡單的使用借貸約定，如果事後發生「房屋所有權讓與」或「土地所有權讓與」之情況，如何解決彼此間的利用衝突關係，土地所有權人可否依民法第七六七條訴請拆屋還地，實務上爭議頗多。涉及「房屋讓與」類型者，最高法院九十五年度第十六次民事庭會議 1，有三說紛陳，甲說採肯定說，認為使用借貸不可對抗第三人；乙說採否定說，認為可類推適用民法第四二五條之一，推定有使用借貸關係；丙說則採依具體個案情形定之。雖決議採丙說，即於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，而為綜合判斷。學者復有認 1. 本案最初是臺灣高等法院暨所屬法院92年度法律座談會之提案，原只有甲、乙二說，然因意見爭執甚烈，無法在債權相對性與交易安全保護之調和上取得共識，乃增列丙說，結果多數贊成移請最高法院決議。. −172−.

(5) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 5. 為最高法院的思考過於線性，不符最高法院應有的高度，應該還可以有一個第四說，即類推適用民法第八七六條法定地上權之規定 2。涉及「土地讓與」類型者，實務上對於土地轉讓後，土地受讓人對原借用人可否主張物上請求權，爭議亦屢見不鮮，如最高法院九十六年度臺上字第一三五九號判決雖持否定立場，但最高法院九十六年度臺上字第一三二二號判決則採肯定立場，近來則似有循依上開民事庭會議決議，採依誠信原則與權利濫用禁止之個案認定方法。自最高法院決議一出，學說上對此一問題，亦投予相當的關注，成為民法研究上的一個小熱點，呈現眾多紛云、百家爭鳴的情況，尚未形成共識。法院判決上對此，亦未形成一致性共識，從早期否定使用借貸的類推適用，到部分肯認民法第四二五條之一的類推適用，最後甚至動用到誠信原則此一帝王條款來解決。顯見此問題的複雜度與困難度，超乎想像。本文先觀察現行法下對於房地分離異主時的調和模式，次再論述學說及實務上對於借地建屋爭議之解決方式，最後則嘗試從房地分離的問題、使用借貸與租賃之比較、債權的物權化、權利濫用禁止、交易選擇與私法自治等觀點，對此問題，重新再為檢視，並提出淺見。. 貳、房地的產權分離問題從自然事實與現實使用層面來看，房屋必然座落在土地之上，不能脫離土地而存在，但房屋又具有獨立於土地之外的價值跟功能，法律上對於房屋跟土地的關係，究竟是將房屋視為土地之一部. 2. 蘇永欽，非線性的體系思考，載：尋找新民法，頁513，2008年。. −173−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一三一期. 分，或將房屋視為獨立之所有權標的物，立法例上有不同的處理方式。羅馬法上，依據「房屋附隨於地皮」（superficies solo cedit）原則，視房屋為其座落土地所有權的一部分，併隨土地所有權移轉而移轉。德國民法繼受羅馬法此一原則，於德國民法第九十四條第一項第一句明定：「定著物〔特別是建築物〕及與土地尚未分離之出產物，為土地之重要成分。」我國民法第六十六條規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」將定著物視為另一獨立之不動產，不被土地所吸收。所謂「定著物」，係指繼續密切附著於土地，不易移動其所在，依社會交易觀念認為非土地的構成部分，而有獨立的使用價值者 3。房屋即為典型適例，另外也還包括紀念碑、通訊電臺、橋樑、牌坊、高架道路等各種建築物。因此，房屋與土地，依法為各自獨立的不動產，分別為二個不同的所有權標的，並可成為各自獨立的交易客體。此一立法對於房屋與土地之交易價值的獨立利用，有其正面意義，但也使得房屋的所有權與土地的使用權脫離，造成房地所有人間的複雜法律關係。基於房屋利用必然使用土地之事實，即會妨害到土地所有權人的行使，故房屋如果要合法地附著在土地上，必須對該土地有法律上的正當權源（Rechtstitel），否則，即構成無權占有，而面臨拆屋還地的訴訟。當土地跟房屋同屬一人所有時，對於占有權源的安排，通常不會發生衝突情況而甚少追問 4。但是，當分屬不同人所 3 4. 施啟揚，民法總則，頁222，2011年8版。不過，論者有認為從民法第876條規定推論，此時對自己土地的利用權源為地上權，蓋當土地所有人同時有該地上房屋之所有權時，房屋之所有人對於自己的土地也有地上權，但由於土地的所有權及地上權同屬於一人，依混同之原則，可認為地上權消滅，致使此種關係潛在而不明顯，但當房屋及土地的. −174−.

(7) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 7. 有時，則須有正當權源 5，方能令房屋合法及穩固地座落，此一正當權源，可以是地上權6或典權7之類的限制物權，也可以是租賃、使用借貸、買賣 8等債權關係。換言之，物權或債權，均可作為房屋座落他人土地之正當權源。因此，對於需要利用土地以建屋之人，可以設法透過交易取得該地的所有權，亦可透過私法自治的交易安排，對該土地之利用，設法取得債權或物權的利用權源。為了減輕房地分離所造成的權利衝突，如果能夠適當限制房地應同時處分的話，或可減少紛爭，不過，鑑於房屋具獨立的高度經濟價值，基於對所有權絕對的尊重與民法的自由交易原則，立法者僅在「區分所有」情況加以限制，要求須將專有部分和共有部分連. 5. 6 7 8. 所有人不同時，此一地上權應隨房屋的所有權移轉給受讓人，原來潛在的座落關係也因而轉換為顯在的地上權。參閱陳榮傳，離開土地的房屋（上）—— 最高法院九十一年度台上字第三六號民事判決評釋，台灣本土法學雜誌，51 期，頁37-38，2003年10月。即使在德國法之下，雖然房屋為土地之一部分，但依德國民法第95條第1項規定：「為臨時之目的而附著於土地之物，不構成土地之重要成分。在他人土地上有權利之人為行使其權利而附著於該土地之建築物或其他工作物，亦同。」這裡所指的權利，係僅指「物權」（dingliche Rechte）而言，如地上權（Erbbaurecht）、用益權（Niessbrauch）、越界建築權（Überbaurecht），此際，房屋應屬動產，若是依地上權而為建築者，建築物為地上權之重要成分，於地上權消滅時，建築物則成為土地之重要成分（§ 12 ErbauRG），但土地所有人必須支付償金。Vgl. Jauernig/Jauernig, BGB, 10. Aufl., 2003, § 95 Rn. 3 f. 民法第832條：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」民法第911條：「稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用、收益，於他人不回贖時，取得該不動產所有權之權。」例如土地買受人已受領土地之交付，但尚未辦理所有權移轉登記，買受人在該地上興建房屋，仍屬有權占有。參照最高法院 69年度第 4次民事庭會議決議。. −175−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一三一期. 同基地權利一體處分（民法第七九九條第五項），背後有其維護重大公益之理由。除此之外，均任由房地所有權的自由分離交易，以增加資源利用的效率，但也增長了衝突情況，保屋大作戰的情形，屢見不鮮。立法者跟法院也投注不少心力，於此進行權利的調和，包括法定地上權（民法第八七六條、第八三八條之一）、推定租賃關係（民法第四二五條之一）、法定租賃契約承受（第四二六條之一）、建築物的時價補償或延長地上權（民法第八四○條）、併付拍賣（民法第八七七條）、買賣不破租賃（民法第四二五條）及其類推適用等等9。. 參、債權與物權的區分一、債權相對性與物權絕對性在民法的權利體系中，債權與物權的區分，為最重要的基本原 10. 則，源於羅馬法「對人」（in personam）與「對世」（in rem）的區分，以及學說匯纂學派（Pandektistik）對這些法律制度的理解，並為大陸法系民法所接受11。所謂債權，乃指請求特定人為特定行為之權利，而物權乃直接支配其標的物，而享受其利益之具有排他性的權利12。債權係一相對權，僅得對特定人而為主張，不得對抗第三人；物權係一絕對權，得對不特定人而為主張，是「債權相對性」與「物權絕對性」為二者本質上的重大區別。物權的絕對 9 10 11 12. 蘇永欽，同註2，頁510-511。持不同意見者，參見謝哲勝，債權物權相對化——最高法院九十六年台上字第一三五九號判決評釋，月旦法學雜誌，162期，頁198-202，2008年11月。蘇永欽，從債物二分的底蘊看債物分編的體例，載：尋找新民法，頁 235， 2008年。鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法總則，頁55，2009年修訂11版。. −176−.

(9) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 9. 性，主要表現在「追及性」、「排他性」跟「優先性」三方面13，追及性展現在當物權標的物輾轉移轉時，物權人均可追及物之所在，主張支配該物之權利；排他性則展現在同一標的物不容許同時存在二個內容相同的物權，故發生在先之物權可有排除後發生之物權的效力；優先性則展現在當不相容之物權存在時，依其成立時間先後順序定其效力，而且物權有優先於債權的效力14。從對物的支配關係而論，物權是對物的直接支配，所有權與地上權均是，使用借貸與租賃等基於債之關係而享有占有使用物的權利，也算是對物的一種支配，但因是透過債權契約而只能針對契約相對人而為主張，不能像物權一樣，對其他人而為主張，故依據債權而對物為占有及使用，只是一種只能針對債務人主張的相對性權利。. 二、不同權源之成本風險從權利作用而論，物權是遠比債權穩固及受保護。就能達成讓房屋合法座落於土地之目的者，所有權、地上權、租賃、使用借貸，皆能達此目的，故當事人可依其需要，選擇最符合自己成本效益的方式。取得基地的所有權，固屬最穩妥的方式，但也是成本最高的方法，如果碰到無法取得所有權的方式，只能另尋其他權源，以支付對價或透過情誼關係設法取得，如租賃或使用借貸，而地上權的設定，亦可為有償或無償，蓋我國民法的地上權不以地租之支付為成立要件，因此，擬以有償方式取得者，可為租賃或設定地上權，擬以無償方式者，可為使用借貸或設定地上權，不過，設定地上權方 13 14. 王澤鑑，民法物權，頁58-61，2010年增訂2版。王澤鑑，同前註，頁59。. −177−.

(10) 10 政大法學評論. 第一三一期. 式要比債權方式，成本要高，如規費負擔，但風險較小，故當事人如果選擇成本較低方式取得利用權源者，如使用借貸方式，自應承擔因此所生之風險。使用借貸與租賃，二者雖都屬債權，除無償跟有償之差異，重要的差別即在於租賃契約有民法第四二五條買賣不破租賃的適用，即基地租賃權並不會隨基地所有權移轉而受有影響。但使用借貸則無這樣的規定，故當基地所有權易主時，基於使用借貸契約所取得之利用債權，基於契約相對性原則，即無法對抗新土地所有人，而須面臨拆遷的風險。在交易上，物權與債權具有選擇與替代的關係，在交易之初，當事人既然得於不同權源選項中自由選擇，如其選擇效力較弱之債權權源者，理當自行承擔其所生的風險。. 肆、現行法對房地所有權異主之調和規定目前現行法對於房屋與土地之所有權於分屬不同人所有時，依原屬「同一人所有」跟原非屬「同一人所有」之情形，設有不同之明文規定，形成複雜的體系（詳見圖一）。. −178−.

(11) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 11. 非自願交易：法定地上權第838條之1、第876條房地同一人所有自願交易：推定租賃第425條之1、第924條之2 自由分離處分現行民法對房地權源調和之基本規定. 地上權：地上權追及效力、第838條第3項租賃：第425條、第426條之1. 房地異人所有. 使用借貸：未設特別規定. 房地所有權一體處分：第799條第5項強制一體處分房屋與物權一體處分：第838條第3項、第850條之3第3項第917條第2項、第915條第4項. 圖一. −179−.

(12) 12. 政大法學評論. 第一三一期. 一、同一人所有：法定地上權與推定租賃關係基本上，基地利用權的安排，當事人依其意思自由與私法自治，對於要採何種方式或何種權利，均可在設立前作出決定，只要能夠跟土地所有人達成合意即可。但在某些情況下，當事人並無法事先作出安排者，即需要法律介入，當土地與土地上房屋同屬一人所有者，即為適例，基於混同法理，民法上尚無成立自己地上權15 或自己租賃或自己使用借貸之空間，而房屋與土地又各自具獨立價值而可自由處分，法律又無規定房地應一體處分的限制，故所有人可能將其一設定抵押權或讓與，或者各別為之，此時即會造成房地各異其主之情形，斯時，房屋是否還能合法繼續存在於土地上，即不無疑問。 非自願交易：擬制地上權設定 各別設定抵押權在將建築物或土地設定抵押權以融資之場合，若無法清償致淪落拍賣者，必將發生各異其主情況，民法第八七六條規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之（第一項）。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定（第二項）。」本條立法目的係基於社會經濟公益上之理由，蓋建築物性質上不能 15. 德國法承認土地所有人可為自己設定地上權。Vgl. BGH NJW 1982, 2381. 我國法目前僅於物權修正條文中允許可設自己不動產役權，參見民法第 859條之 4。. −180−.

(13) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇 13. 與土地使用權分離而存在，當建築物與土地不同屬一人所有時，通常當事人得經由契約約定，使建築物取得對土地之利用權，基於私法自治原則，法律亦無介入之必要，但若土地或建築物設定抵押權，因建築物所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地利用之權，則於拍定後，建築物與土地各異其所有人時，勢將造成建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展，故為使建築物得繼續存在，斯有本條之設16。 各別拍賣同理，同一人所有之房屋與土地，雖未設定抵押權，亦可能因債權人為實現債權而聲請強制執行，但未併予查封拍賣17，致形成各異其主之結果，此亦為房屋所有人所無法事先安排權源之情況，故民法第八三八條之一第一項規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」立法理由中亦明白強調：「如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院判決之。」. 16 17. 謝在全，民法物權論（中），頁486，2010年修訂5版。參強制執行法第75條第3項。. −181−.

(14) 14. 政大法學評論. 第一三一期. 自願交易：推定租賃在拍賣的情形，房地所有人對此突遭狀況，不能預作安排，而拍定人亦無法於拍定前先與所有人議定利用權，因此，法律特別介入干預。如果是在私的買賣過程中，理應對於房地產權分離狀況，於交易時先作安排。惟若當事人間未有安排時，該如何處理，過去實務上，最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例即表示：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」惟此一默許繼續使用之法律關係為何，有待正名，實務上認為當屬「租賃關係」18。民法第四二五條之一第一項即是將上開實務見解予以法典化，規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四四 18. 最高法院73年度第5次民事庭會議決議：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」. −182−.

(15) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 15. 九條第一項規定之限制。」以「推定租賃」方式，處理產權衝突，立法理由強調：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例、七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議，並期明確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第四百四十九條第一項二十年之限制。」有實務判決即尋繹本條規範意旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求（最高法院九十一年度臺上字第一九一九號判決參照）。此一推定租賃，乃立法者假設當事人間的真意而預立規範，蓋利用他人土地必須支付對價，方為合理，最能體現此一關係者，即為租賃，故預設推定，可減輕當事人間磋商契約的成本負擔19，當然，既為「推定」，當事人自可另行約定成立租賃以外之利用關係。物權新修正條文第九二四條之二第一項，規定當所有人基於其自願交易而將其土地或房屋只出典其一或各自出典時，亦推定在典權或建築物存續中，有租賃關係存在，亦同此旨20。惟於. 19 20. 王澤鑑，民法總則，頁446-447，2001年6版。本項立法之理由，係鑑於過去實務上認為所有人設定典權之書面，雖僅記載出典者為建築物，並無基地字樣，但使用建築物必須使用該土地，除有特別. −183−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一三一期. 典權人依法取得典物所有權，致土地與建築物各異其所有人時，則準用第八三八條之一的法定地上權規定（第九二四條之二第三項）21。 小. 結對於同屬一人所有之房地，因各別讓與房地致各異其主時，民. 法主要設有三個不同的條文予以規定，且分成「法定地上權」與「推定租賃關係」二種模式，使得這三個條文的適用前提與法律效果不盡相同，一為抵押物拍賣之場合（第八七六條）、一為強制執行拍賣之場合（第八三八條）、一為一般所有權讓與之場合（第四二五條之一），在我國法將強制執行拍賣亦視為私的買賣之一種的情形下22，解釋上，前二者亦可被後者所涵蓋，故這三種情形的構成要件實有重疊之處，所差別者在於讓與之原因，前二者為拍賣方式，房地所有權人非屬自願，後者則是房地所有權人自願為各別交易之情形。然而，這三個條文之立法目的，均在於保全建築物之價值，側重房屋所有權與基地利用權一體化之體現，但法律效果卻. 21. 22. 情事，可解為當事人之真意，僅以建築物為典權之標的物外，應解為該土地亦在出典之列（司法院院解字第3701號、第4094號解釋、最高法院33年上字第1299號判例參照）。惟查土地與建築物為各別獨立之不動產，原得獨立處分，而法律又未限制典權人用益典物之方法，典權人不自為用益亦無不可，僅以土地或建築物設定典權或分別設定，亦有可能，是上開見解非無斟酌餘地。至於關於土地之利用關係如何，倘當事人間有特別約定，自應依其特別約定，如無特別約定，應擬制當事人真意為建築物得繼續利用其基地，爰參考第425條之1而為增訂。本項立法之理由，認為於典權人取得典物所有權致土地與建築物各異其所有人時，已回歸為建築物所有人與土地所有人間之關係，為使建築物對基地使用權單純及穩定，爰增訂第3項明定，準用第838條之1之規定視為已有地上權之設定。參閱最高法院47年臺上字第152號判例。. −184−.

(17) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 17. 有明顯差異。地上權與租賃債權的效力仍顯有差別，保護程度有差23；再者，「視為已有地上權」係一擬制規定，排除當事人間另外安排法律關係的可能性，而「推定」有租賃關係，允許當事人舉證推翻，從而容許當事人間另依私法自治另設安排。立法者究竟為何在此對差別處置，其法律基礎何在，彼此的適用關係如何，不甚清楚。債權與物權的區分方式，或許從體系安排著眼，即民法第四二五條之一規定在債編中，採取債權方式，符合體系思考24，而且該條規定係從實務見解演變而來，原就認為該法律關係當屬租賃，而民法第八三八條之一與第八七六條規定在物權編，故採用物權方式，應可理解。在適用關係上，民法第八七六條跟第八三八條之一分別是針對實行抵押權與強制執行拍賣之特殊情形，當屬特別規定。但在適用範圍上，民法第四二五條之一以「房屋」為限，民法第八三八條之一與第八七六條則以「建築物」為範圍，後者的客體範圍又大了點。另一個差別則是在「非自願交易」與「自願交易」的情境區別上，民法第八七六條跟第八三八條之一的非自願情形，當事人之間尚無充分空間可預先安排，無從期待當事人的私法自治，故讓法律有較強的介入空間，採取擬制規定；而民法第四二五條之一的自願交易25，當事人間在各別處分的時候，本就有空間依循私法自治，順便連利用權源一併先為安排，所以，. 23. 24 25. 租賃權雖有物權化之趨勢，但依民法第425條仍有一定的要件，不如地上權的穩定。而法定地上權依民法第767條第2項規定，對於第三人之侵害有所有物返還請求權，但承租人只能依民法第962條行使占有物返還請求權。但是，如推定租賃之承租人可依民法第422條之1聲請為地上權登記者，則二者就幾無差別了。不過，民法第924條之2，對於房地同屬一人所有而分別設典之情形，則採取推定租賃關係。民法第924條之2亦屬自願交易情形。. −185−.

(18) 18 政大法學評論. 第一三一期. 法律介入空間就顯得小而和緩，故採用推定方式。然而，對於同屬一人所有之房地，為保全建築物價值，而於各別處分時，為其安排基地使用權，在債編與物權編分設不同規定，又呈現不同的法律評價，又無明確的區別之理，民法第九二四條之二卻又混合這二種模式，使得法律適用在多重規定下，顯得雜亂無章，因此，即有論者呼籲應予統一規定，以期明確26。對於這個問題，民法物權編研究修正專案小組於研擬抵押權章及用益物權章修正時，曾對此一問題進行深入討論，惟因問題相當複雜，對於這些條文在適用上有無衝突或如何適用，乃決定留待學說與實務發展27。. 二、非同一人所有：地上權或法定的租賃契約承受 地上權如果房地係分屬不同人所有者，若非屬無權占有之情況，則當事人間必然自始即有一定法律關係之安排，或為物權（如地上權），或為債權（如租賃權），此一基礎關係也可能因事後房地產權的轉讓而發生變化，如屬物權性質之地上權，基於物權的追及力與排他力，房屋所有人可對新的土地受讓人主張地上權，房屋的受 26. 27. 吳瑾瑜，所有權行使與權利濫用——以土地受讓人受讓前知悉房屋存在嗣後訴請拆屋還地的問題為例，臺北大學法學論叢， 78期，頁 86， 2011年 6月。蔡瑄庭，民法第八七六條「土地與建物同一人所有」概念擴張之類型分析，月旦法學雜誌，194期，頁239，2011年7月。參閱民法物權編研究修正專案小組第16次會議（2004年2月24日）討論。法務部，民法物權編修正實錄——抵押權章（上），頁388以下，2006年。民法物權編研究修正專案小組第78次會議（2006年9月26日）討論。法務部，民法物權編修正實錄——通則、所有權、用益物權、占有及施行法，頁1429以下， 2009年。學說上關於這些條文的適用競合關係，可參閱，謝在全，同註16，頁22-23。. −186−.

(19) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 19. 讓人，亦可基於地上權的一體處分（民法第八三八條第三項參照），對土地所有人主張，而土地受讓人因物權的公示性，在土地交易過程中亦不致於因地上權的負擔，而有不測損害。 租賃契約但若使用他人土地建屋之基礎關係為債權性質之租賃契約，如果基於債權的相對性，房屋或土地之新受讓人，非原契約的相對人，自不必受契約拘束，此時，房地的緊張關係再度發生，不過，民法對此設有特別規定。 土地讓與類型對於土地轉讓的情形，依民法第四二五條第一項規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」此即為俗稱的「買賣不破租賃」，將原本的債權予以物權化，而可對土地受讓人主張，並發生租賃契約承擔之效果。此一立法政策係為保護承租人利益而設。羅馬法上採取「買賣破除租賃」（Kauf bricht Miete）之原則，而德國民法第一次草案原承襲此原則，但廣受批評，於第二次草案中改採「買賣不破租賃」（Kauf bricht nicht Miete）原則，主要是鑑於以居住、營業或農耕為目的之租賃關係上，為謀社會之安定並體恤經濟上弱勢之一方，多傾向採取保護承租人之措施，蓋房屋是人類基本生活所需基本資源，但土地資源有限且價值高昂，難以讓每一人均取得所有權，而須以租賃或其他方式取得使用土地或房屋之權限，以維持基本生活，這些人常屬社會經濟上弱勢，故有立法特別保障之必要，將原為債權性質之租賃權予以物權化，以使其取得若干程度可以對抗第三人之效力，令其權益不受所有權變動之影. −187−.

(20) 20 政大法學評論. 第一三一期. 響28。我國民法亦將此規定予以繼受，讓債權性質的租賃權，依法可以對抗第三人，惟對於土地受讓人而言，取得所有權卻要承受租賃負擔之不利益，為兼顧其利益，立法者乃以「承租人占有中」作為租賃權的公示工具29，提供交易安全的最低保障，並縮小其適用範圍，排除未經公證之長期或不定期不動產租賃契約，以避免假租賃情事的發生30。 房屋讓與類型如果是房屋轉讓的情形，則非屬上開規定之租賃物的讓與，過去，最高法院四十八年臺上字第二二七號判例表示：「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言。」後來，一九九九年民法債編修訂時，即循此見解增訂民法第四二六條之一規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓 28. 29. 30. 吳秀明，租賃，載：民法債編各論（上），頁446-447，2004年。林誠二，買賣不破租賃規定之目的性限縮與類推適用，台灣本土法學雜誌， 97 期，頁 144，2007年8月。 1999年修正本條之立法理由表示：「司法院三十五年院解字第三○七三號解釋要旨稱『租賃物業經出租人交付承租人後，即為承租人所占有，出租人如將其所有權讓與第三人，第三人可就承租人之占有，知有租賃契約之存在，不致因租賃契約於受讓後繼續存在，而受不測之損害。民法第四二五條，係基於承租人受交付後，必占有租賃物之普通情形而為規定。若出租人於承租人中止租賃物之占有後，將其所有權讓與第三人，則第三人無從知有租賃契約之存在，絕無使其租賃契約對於受讓人繼續存在之理』。為期明確，爰於第一項增列『承租人占有』等文字，使買賣不破租賃之規定，僅適用於出租人於租賃物交付後，承租人占有中之情形，以保障第三人之權益。」民法第425條第2項：「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」. −188−.

(21) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 21. 人，仍繼續存在。」蓋若無此一安排，則房屋受讓人將因對土地無利用權源而被迫拆屋，對於房屋價值與社會經濟利益福祉損害甚大，實務判例早即承認31，土地承租人移轉房屋所有權時，除當事人訂有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係之存在32。 使用借貸契約相較於租賃契約，在使用借貸關係中，並無類似的規定，若嚴格謹守債權相對性原則，不管是房屋轉讓或土地轉讓之結果，房屋所有人均無法對土地所有人主張原使用借貸關係，致形成無權占有。此一狀況，遂成為保屋大作戰紛爭的關鍵，如何將相對性的債權，延伸至可對抗第三人之程度，使房屋享有合法利用權源，維護其經濟價值，便成為學說與實務努力投注研究心力的熱點。. 三、一體處分 房地所有權的一體處分如果要終局避免因自由處分導致建築物失去正當利用權源而流於無權占有之後果，最簡單的作法就是限制土地與建築物應同時處分，這樣，土地與建築物之間就不致於缺乏正當權源，對於建築物所有權人之權益保護就不會略嫌不足。不過，此一方式限制權利處分甚嚴，與民法承認土地與建築物為獨立之不動產而可分別交易之 31 32. 參見最高法院43年臺上字第479號判例。本條立法理由謂：「房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」. −189−.

(22) 22. 政大法學評論. 第一三一期. 立法原則大相逕庭，同時也和民法的自由交易原則相違33，基於財產權的保障，應有重大公共利益之維護，作為正當化理由，現行法僅在少數情況下，如「區分所有建築物與其基地」的處分，限制其應一體處分34，尚未擴及於所有土地與建築物之一般情況。 房屋及其物權的一體處分雖然，現行法已新設一些規定，但也都還只僅止於建築物及其物權的一體處分而已，如民法第八三八條第三項對於「地上權與其建築物或其他工作物」35、第八五○條之三第三項對於「農育權與其農育工作物」36、第九一七條第二項對於「土地典權及其上建築物」37、第九一五條第四項對於「土地及土地上建築物之同一典權人就其典物與典權之處分」38，要求應一體處分，尚未全面擴及其 33 34 35. 36. 37. 38. 朱柏松，論房地異主時房屋所有人之土地使用權——評最高法院八十八年台上字第二一九三號判決，月旦法學雜誌，57期，頁176，2000年2月。民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條第2項。立法理由謂：「地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的。」立法理由謂：「因農育權而設置於土地上之農育工作物，例如水塔、倉庫等，應與農育權相互結合，始能發揮其經濟作用。為避免該權利與其農育工作物之使用割裂，於第三項明定二者不得分離而為讓與或設定其他權利，例如農育工作物不得單獨設定典權是。」立法理由謂：「典權人在典物之土地上營造建築物者，典權與該建築物應不得各自分離而為讓與或其他處分，例如建築物設定抵押權時，典權亦應一併設定抵押權，反之亦同，俾免因建築物與土地之使用權人不同，造成法律關係複雜之困擾，爰增訂第二項。」立法理由謂：「土地及土地上建築物之同一典權人，就其典權原得自由而為轉典或其他處分，然為避免法律關係之複雜化，爰對於同一人所有之土地及土地上建築物，同時或先後為同一人設定典權之情形，增訂第四項限制. −190−.

(23) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 23. 他權利，以免對私權產生過大的限制。. 伍、使用借貸契約的對抗第三人效力問題一、重要爭議問題關於使用借貸契約「是否」及「如何」可對第三人發生效力，實務上最重要的指標意見，即屬最高法院九十五年度第十六次民事庭會議決議。該提案事實為：甲同意乙無償在甲所有土地上建造三層樓房一棟，未約定使用土地期限，不久之後，乙所有房屋經其債權人聲請查封拍賣，由丙拍定買受，並取得不動產權利移轉證書，甲即以丙不得繼受伊與乙間之使用借貸關係，屬無權占有為由，依民法第七六七條規定，訴請丙拆屋還地，是否應予准許？甲說（肯定說）：按使用借貸契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外第三人，系爭房屋如已出賣並移轉所有權予他人，則買受該房屋之人自不得再執其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，對系爭土地所有人主張其有使用該土地之權利，蓋上開使用借貸契約，僅存在於契約當事人間，故甲訴請丙拆屋還地，於法有據，應予准許。乙說（否定說）：按民法第四二五條之一規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」此規範目的應係調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉. 規定，典權人就其典物即土地及其土地上之建築物不得分離而為轉典或就其典權分離而為處分。」. −191−.

(24) 24 政大法學評論. 第一三一期. 他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。是本件案例雖與上開規定所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，但揆諸上開法文規範之目的及債權物權化之趨勢考量，應依「相類事實，應為相同處理」之法理，而類推適用前揭法文之規定，推定房屋受讓人與土地所有人間於房屋得使用期限內，有使用借貸關係，從而，丙所有系爭房屋使用系爭土地，並非無權占有，甲本於所有權作用，請求丙拆屋還地，不應准許。丙說：土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定。本則提案題意不甚明確，關於土地所有人對於房屋受讓人可否請求拆屋還地等此類法律問題宜視個案之具體案情決定之。決議：採丙說：視具體個案情形決定之。按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。學說上及實務上對於使用借貸契約，究竟是否、以及如何發生對抗第三人效力，則提出以下幾種不同的解釋方法。 −192−.

(25) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇 25. 二、類推適用買賣不破租賃之規定 類推適用民法第四二五條 合法權益的維護對於房地分離之處理，論者認為民法第四二五條規定宣示了一項立法意旨：凡已合法取得標的物占有之人，於其合法占有期間內，得持續依其原先之信賴，而為標的物之使用收益，至該期間依法終止為止。至於使用權人有無支付對價而取得使用權，則無關緊要，蓋本條之適用，係以使用人取得標的物之使用權於先，並繼續占有之中，而所有人取得該物之所有權在後，此時，使用人與所有人發生法益衝突，所有人應讓步，以維護正當信賴，符合風險的合理分配與效率之要求，蓋基於使用人持續占有標的物之事實，所有人於決定取得所有權之前，已明知或可得而知將與現使用人產生法益衝突，故其處於可避免風險之地位卻不避免；反之，如使用人於取得使用權之時無從得知，亦無從避免與新所有人的法益衝突，即不應由使用人承擔嗣後由所有人造成的風險，故僅以有償、無償而區分民法第四二五條得否類推適用於使用借貸，似乎有待商榷39。 占有作為物權化工具由於民法第四二五條係涉及租賃標的物（土地）之移轉，因此，當作為使用借貸標的物之土地，發生所有權移轉時，即應優先考慮民法第四二五條規定的類推適用可能性。論者即強調債權物權化的重要基礎，在於「公示性原則」（ Publizitätsprinzip ），而「占有」即為物權化的重要手段，即「占有將債權變為物權」，透過占有與交付的外觀，使得權利的移轉有其可知悉性，並且經由此. 39. 詹森林，最高法院二○○二年度契約法判決之研究，載：民事法理與判決研究，頁207-211，2007年。. −193−.

(26) 26 政大法學評論. 第一三一期. 種方式，債權同時變換為一種絕對權或物權，民法第四二五條之目的雖在保護經濟上弱者，但以「承租人占有中」為要件，亦強調「占有」作為債權物權化之正當依據，至於契約的有償或無償，並非物權化考慮的主要重點，故使用借貸可類推適用民法第四二五條規定40。臺灣高等法院九十八年度重上更字第五十一號判決，即承接以上二個見解之精髓，除以權利濫用為理由之外，另外承認民法第四二五條第一項的類推適用，表示：「本件就台北市政府經國民黨同意而取得系爭土地使用權在先、且國民黨將系爭土地所有權讓與上訴人在後之情形而言，顯然與民法第四百二十五條第一項規定之構成要件事實相類似，且台北市政府已建築房屋占有系爭土地，即具備公示之狀態，上訴人受讓系爭土地時，即有可以知悉其占有狀態之公示性，因此就該項規定之規範目的觀察，為了合理分配風險，以維持物之價值，並保障正當信賴及促進經濟活動，本件即應為相同之處理，故依上說明，應類推適用民法第四百二十五條第一項規定。從而上訴人受讓系爭土地所有權後，應類推適用民法第四百二十五條第一項規定，認為國民黨與臺北市政府間之使用借貸契約，對於上訴人仍繼續存在，故被上訴人占有系爭土地自為有權占有，上訴人即不得請求台北市政府拆屋還地，亦不得請求文山區公所自系爭建物遷出。」不過，本案後經最高法院九十九年度臺上字第一七○五號判決，僅以權利濫用及違反誠信原則為理由，駁回物上請求權之主張。. 40. 吳從周，債權物權化、推定租賃關係與誠信原則——最高法院九五年度第十六次民事庭會議決議評釋，台灣法學雜誌，111期，頁16-19，2008年9月。. −194−.

(27) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇 27. 類推適用民法第四二六條之一 保護投資借用他人土地建屋，爾後讓與房屋之案例，屬自始土地與房屋非同屬一人之情況，與民法第四二五條之一之適用前提不同，比較接近的，應該是民法第四二六條之一基地租賃之情形，二者都是房屋所有人在他人土地上建造房屋之情形，所差別者，只是債之關係種類不同而已，一為基於「租用基地建屋之租賃契約」、一為「使用借貸基地建屋之使用借貸契約」。不過，論者認為民法第四二六條之一立法目的非在保護經濟上的弱者，而是在保護承租人在土地上所投下之勞力與資本能夠回收，即保護土地承租人的長期投資，促進土地之有效利用，帶動社會經濟發展41，此一保護價值在避免基地所有人訴請拆屋還地，有害社會經濟之安定與土地之利用，於使用借貸基地之情形，應同樣適用42。 公示制度再者，借用人「占有」土地之「公示狀態」與承租人相同，從現行法於民法第四二五條及第四二六條之一均以占有作為公示方法之立場，於房屋讓與之案例，應可類推民法第四二六條之一，將原已存在之使用借貸契約發生債權物權化之效力，而對房屋受讓人繼續存在43。. 41. 42 43. 關於買賣不破租賃旨在保障長期投資的觀點，可參閱簡資修，讓與（買賣）不破租賃及其類推適用——長期投資保障觀點之分析，載：經濟推理與法律，頁82-84，2006年2版。吳從周，同註40，頁20-21。吳從周，同註40，頁21。. −195−.

(28) 28 政大法學評論. 第一三一期. 三、類推適用民法第四二五條之一的推定租賃關係規定 房屋讓與類型上開最高法院決議中的乙說，即認為基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，雖非屬「土地及房屋同屬一人」之情形，但仍基於法文規範之目的及債權物權化之趨勢考量，依「相類事實，應為相同處理」之法理，而為類推適用，推定房屋受讓人與土地所有人間於房屋得使用期限內，有使用借貸關係。最高法院民五庭於九十一年度臺上字第一九一九號判決中，就涉及「房屋讓與」類型案例，即從社會正義之要求，側重房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，揭示：「房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例（指最高法院四十八年台上字第一四五七號判例）所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，即值深究。」依此，對於可否類推適用該判例（即現今第四二五條之一），認為有再探究之必要，而為發回。本案，後經最高法院民四庭作成九十五年度臺上字第五五一號判決：「本件系爭房屋與土地原均登記為上訴人所有，若非因民法夫妻財產歸屬之特別規定，而將登記於上訴人名下之系爭房屋認定為上訴人之夫鍾○仁所有，本即屬於上訴人一人所有，並經上訴人同意將系爭土地及系爭建物一併設定抵押權為其夫鍾○仁所負債務之擔保，而認知於鍾○仁未能清償債務時，系爭建物即可能被拍賣由第三人（被上訴人）取得所有權，則上訴人於被上訴人經由法院拍賣程序取得系爭房屋所有權後，自應推斷其默許被上訴人繼續使用系. −196−.

(29) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 29. 爭土地，而得類推適用上開判例與法條之規定，始無悖於誠信原則及社會正義之要求。」則採肯定類推適用之見解，並以本案似有實質上同屬一人之情形，作為強化類推適用之說理44。最高法院民三庭於九十八年度臺上字第一三三九號判決，探求民法第四二五條之一的規範目的，似採可類推適用之立場，表示：「因甲○○出具土地使用權同意書予李○鐘興建建物，該建物就其基地（系爭土地），自有利用之權。嗣縱該建物經法院拍賣，由乙 ○○拍定並取得所有權，致房地異主，而與民法第四百二十五條之一第一項所定『土地與其土地上之房屋同屬一人』之情形，未盡相符。但就該法律規範目的而論，是否不得依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用？即待進一步推究。」而將原判決廢棄發回。但是，最高法院民一庭則持相反立場，於九十四年度臺上字第五五一號判決表示：「按民法第四百二十五條之一規定及本院四十八年臺上字第一四五七號判例，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。系爭建物及基地，從未同屬一人所有，似難認上訴人就系爭建物使用系爭基地已與被上訴人成立租賃關係。」綜上，對於土地借用人嗣後讓與其房屋之案例，最高法院有認為不符條文所定「同屬一人所有」之要件，而無民法第四二五條之一類推適用之立場，亦有採應探討本條規範目的而推究可否類推適用之立場。. 44. 相同見解，亦見於最高法院民二庭99年度臺上字第2281號判決。. −197−.

(30) 30 政大法學評論. 第一三一期. 土地讓與類型在涉及「土地讓與」類型之案例，最高法院民八庭於九十六年度臺上字第一三五九號判決表示：「查系爭房屋之建造既為系爭土地原所有人林○成實際所出資，核與系爭土地及房屋同屬一人所有者相類，堪認林○成於出資建造時應已認知並容許該屋於堪用之期限內繼續使用其基地，且上訴人於買受系爭土地時，系爭房屋已存在多年，當難諉為不知，自無不許類推適用民法第四百二十五條之一規定及本院四十八年台上字第一四五七號判例之理由，應可推斷上訴人已默許被上訴人乙○○之系爭房屋繼續使用系爭土地，始與誠信原則及社會正義之要求無違，此與本院五十九年台上字第二四九○號判例所揭房地現占有人與原所有人間訂有單純使用借貸契約之事實有別。」本件法院似從房地「實質上」同屬一人的角度45，認為有類推適用之餘地。但是，在其他相類之案例中，多數法院判決似傾向於否定類推適用之立場。最高法院民六庭於九十六年度臺上字第一三二二號判決，推翻原審類推適用之見解46，認為：「惟按本院四十八年台上. 45 46. 蓋本件房屋形式上是登記為其子即被上訴人所有。本案原審表示：次查系爭土地與系爭廠房原非同屬一人所有，雖無法直接適用最高法院48年臺上字第1457號判例及民法第425條之1，但被上訴人於76年間經系爭土地當時所有權人陳○長等三兄弟之同意，在系爭土地上興建系爭廠房，嗣該等土地因分割、贈與輾轉登記在上訴人名下，其情形既與最高法院48年臺上字第1457號判例及民法第425條之1，係基於房屋與基地之使用權關係恆定及房屋既得使用權保護原則之考量，肯認基地使用權不因基地所有權變動而受影響之法理相類，自可類推適用上開判例及法條。故受贈取得系爭土地所有權之上訴人，仍應受其前手同意被上訴人在該等土地上興建系爭廠房之拘束，亦即被上訴人得對上訴人主張其有使用系爭土地之正當權源，上訴人以陳○長等三兄弟出具之土地使用同意書僅具債權之效力，而謂其不受該同意書之拘束，亦不足採。. −198−.

(31) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 31. 字第一四五七號判例推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，以及民法第四百二十五條之一推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內有租賃關係存在，乃以土地及其上之房屋同屬一人所有為前提，而使用借貸契約既為債之關係，僅於當事人間有其效力，則原審認定被上訴人與陳○長等三兄弟間就系爭土地有使用借貸關係，被上訴人嗣後在系爭土地上建築系爭廠房，可否類推適用上開判例及法條，逕對嗣後取得該等土地所有權之上訴人發生效力，自有再研求之餘地。倘不得類推適用，則兩造間就系爭土地似無使用借貸或租賃關係存在，從而上訴人行使所有權，除別有違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的之情事外，其基於民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人拆除系爭廠房及返還系爭土地，似難謂為無據。」本案後再經最高法院民四庭於九十七年度臺上字第七二一號判決，仍維持否定類推適用民法第四二五條之一的可能性，謂：「按最高法院四十八年台上字第一四五七號判例中所稱推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，及民法第四百二十五條之一所規定：推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內有租賃關係存在，均係以土地及其上之房屋同屬一人所有為前提，而使用借貸契約為債之關係，僅於當事人間有其效力，上訴人與陳○長等三兄弟間就系爭土地有使用借貸關係，上訴人嗣後在系爭土地上建築系爭廠房，與上述判例之事實不符，不得類推適用上開判例及法條。」最高法院民六庭另於九十九年度臺上字第一七五九號判決，揭示同樣見解，認為「土地使用同意書」無對抗土地買受人之效力：「依上開判例意旨及法條規定（指最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及民法第四百二十五條之一），須土地及該土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地、或僅將房屋所有權讓與他人，或將 −199−.

(32) 32 政大法學評論. 第一三一期. 土地及房屋同時、或先後讓與相異之人，始有上開判例意旨及法條規定之適用，倘土地及房屋並非同屬一人所有，即無適用之餘地。……使用借貸契約為債之關係，僅於契約當事人間有效，第三人並不當然受拘束。地主出具供建商申請建造執照之土地使用同意書，為債之一種，其對出具土地使用同意書者固有效力，但嗣後買受系爭土地之第三人並不當然受拘束。」最高法院民七庭於九十五年度臺上字第二七一七號判決，亦持相同立場，謂：「本件系爭房屋係被上訴人母親洪嫌徵得被上訴人同意借用系爭基地而建造，為兩造所不爭，是土地及房屋原非同屬一人所有；且被上訴人對母親洪嫌之財產有繼承權，乃被上訴人所可預見，被上訴人於其母親亡故前，即先後將其系爭基地各應有部分出售，能否謂默許房屋繼續使用土地，而推斷土地繼受人默許房屋繼受人繼續使用土地，殊值疑議，尚難比附援引。況使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效力，第三人並不當然受拘束。原審認上訴人買受系爭土地所有權後，仍應受系爭房屋對該基地使用借貸關係之約束，而因繼承而取得該房屋所有權之被上訴人，仍得主張該房屋對系爭基地使用借貸關係，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」最高法院民五庭於九十六年度臺上字第二八五一號判決中指摘原審類推適用之立場，似亦採否定見解47。. 47. 最高法院97年度臺上字第721號判決：「查原審既認定系爭土地係上訴人輾轉自陳○福、康○焜取得應有部分，與呂○源共有，其地上建物即系爭建物為甲○○等57人所共有，則系爭建物與系爭土地非屬同一人。乃原審疏未注意及此，且未查明系爭建物之價值？是否具相當之經濟價值？遽認甲○○援引最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及民法第八百七十六條第一項之規定抗辯其有權使用系爭土地云云為可採，進而為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。」. −200−.

(33) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇 33. 綜上，對於土地貸與人嗣後讓與其土地之案例，多數最高法院認為不符條文所定「同屬一人所有」之要件，無民法第四二五條之一類推適用之餘地。 合法使用權的存續維護學說上雖有論者認為基地借貸契約縱屬債權契約，但依大法官釋字第三四九號解釋意旨及物上負擔的概念，應可對第三人發生效力，而民法第四二五條之一的推定租賃，其意主要在解決原有權占有的房屋，因為基地或房屋所有權變動，而產生基地使用權是否存續的問題，當土地及土地上房屋不同屬一人所有時，為了減少不同所有權人間自行協商的交易成本，以及避免拆屋還地的社會成本，此一精神於使用借貸之情況，亦應有其適用，故可將民法第四二五條之一類推適用於一開始土地及房屋不同屬一人之基地使用借貸契約，以平衡當事人間之權利義務，惟原基地所有人願意讓原房屋所有人無償使用，既然是基於雙方間特殊的關係，即不能推定在所有人變更後，基地所有人仍有同意無償供使用的意思，因此，除當事人間另行約定者外，應推定土地所有人和房屋所有人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係48。 同屬一人所有之構成要件的緊扣綜上觀察實務見解，不管是借用人讓與其房屋，或是貸與人讓與其土地，最高法院還是傾向於緊扣著民法第四二五條之一之「同屬一人所有」構成要件，否定非同屬一人所有的類推適用，縱使借用人原有合法權源，亦然。僅於少數個案中，例外承認「實質上同屬一人所有」之類推適用可能性。至於，本條規定背後揭示之社會 48. 謝哲勝，同註10，頁203-205。謝哲勝，民法第四二五條之一的類推適用，月旦法學教室，73期，頁10-11，2006年10月。. −201−.

(34) 34. 政大法學評論. 第一三一期. 經濟福祉利益的維護，最高法院尚未將之跳脫於構成要件之外，而予以直接地獨立適用。針對這一點，學說上亦有論者認為民法第四二五條之一，設有一個明確的關鍵要件，即須「土地與其上之建築物同屬一人所有」，蓋本條係參考民法第八七六條法定地上權而為增訂，通說認為若當土地及其上建築物如本屬不同人所有時，其間的利用關係或早有安排，或應由其自行解決之，法律無介入之必要，不必擬制地上權的存在49。因此，民法第四二五條之一的適用要件，也應該要採取相同的適用見解50，學說上認為當土地及其上建築物分屬不同人所有時，涉及原有的法律關係，是否須由第三人繼受或債權物權化之問題，故房地「同屬一人所有」與「非同屬一人所有」，是有其重大區別意義的，對於房地非屬同一人所有之情形，是立法者有意排除而非立法漏洞，如此，則非屬同一人所有之情形，即無藉由類推適用以填補法律漏洞之必要了51。. 四、類推適用民法第八七六條的法定地上權規定 合法占有權源的繼續維護論者有從「民法體系」出發，宏觀思考整合性的方案，認為可. 49. 50. 51. 謝在全，同註16，頁487。姚瑞光，民法物權論，頁257，2011年。鄭冠宇，民法物權，頁 491 ， 2010 年。鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法物權，頁 293 ， 2008年修訂15版。林誠二，民法債編各論（上），頁395，2003年增訂2版。劉春堂，民法債編各論（上），頁231，2003年。邱聰智，新訂債法各論（上），頁310，2002 年。吳從周，「土地與房屋不同屬一人所有」不宜類推適用民法第四二五條之一—— 最高法院九十六年度臺上字第一三五九號判決在法學方法論上的再思考，月旦法學雜誌，165期，頁224-228，2009年2月。. −202−.

(35) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇 35. 類推適用民法第八七六條法定地上權之規定，並讓屋主負擔償金的支付，蓋房屋受讓人原係合法取得房屋，其房屋占用土地原本亦係基於合法的法律行為，嗣後房屋對土地之占有變為沒有權源，係因為房屋或土地權利主體變更的結果，非可歸責於房屋所有人，此際概讓土地所有人依物上請求權排除房屋對土地之「不法」侵害，是否全屬適當，非無探究餘地，故其認為當土地與房屋之取得皆非違法侵權，卻異其所有且無任何基地利用之交易安排時，因土地與房屋之產權處於相互衝突的狀態，應認為民法如無類似民法第八七六的特別規定，即為違反規範計畫的漏洞，此時即可類推適用之52。此一見解認為從立法者對於越界建築行使物上請求權的限制（第七九六條）、法定地上權（第八七六條）和建築物歸併權（第八四○條第一項）、法定延長地上權請求權（第八四○條第二項）等所設規定，以及法院對於推定租賃關係53、推定相互越界租賃關係 54、時效取得已登記土地的地上權 55、親屬關係法定地上權 56 和不少的權利濫用禁止案例，以及近年立法者陸續增訂了推定或強制承受租賃關係（第四二五條之一、第四二六條之一、第九二四條之一），以及法定地上權（第八三八條之一、第九二七條第三、四項），綜合觀察可知立法者都在盡最大可能去保存房屋，對於房地產權分離的衝突，隱然已經形成一種例外規範，亦即在特定條件下，需要對債物二分與物權優於債權的立場，進行特別的調整，為本來無法對抗土地物權人的建物所有人創造一個足以對抗的權利。這樣的條件，包括：首先，適用範圍上應限於房屋和土地所有權非 52 53 54 55 56. 蘇永欽，同註2，頁513。最高法院48年臺上字第227號判例。最高法院75年度第5次民庭會議決議。最高法院60年臺上字第4195號判例。最高法院98年度臺上字第478號判決。. −203−.

(36) 36 政大法學評論. 第一三一期. 屬同一人的情形，至於原來是否同一，則非所問（第四二五條之一和第四二六條之一就分別處理兩種情形）；第二，建屋行為並未越權；第三，土地所有人處於得請求拆屋還地的狀態，也就是屋主無足以對抗地主的權利。而借地建屋的案例，恰都符合以上三個需要特別調整的條件，如遍尋民法卻找不到為借地建屋而設的特別規定，可認為顯然已構成法律計畫內的漏洞，因此需要依法審判的法官循既定法理去填補，強制一個「有償」的用地關係，而不宜讓地主承受無償使用的債之關係，故宜按無原有使用關係的規則（第八七六條參照），使屋主取得法定地上權，這樣才能真正合理化房地資源的利用57。 房屋將繼續存在的可預見性另有論者認為在土地易主，使房屋有權占有變無權占有之情形，房屋所有人無從取得基地利用權以對抗土地受讓人的窘境，非可歸責於房屋所有人，與民法第八七六條考量建築物拍定人所面對之窘境相仿，均屬無從經由契約交易使建物取得土地利用權，係因為土地所有人的交易優勢地位所致，即當土地所有人享有對世性質的「絕對權」，而另一方當事人因無利用權而構成「妨害」時，就會讓土地所有人有予取予求的談判投機空間，形成談判地位嚴重不對等，無法期待公平交易的進行，故此時給予劣勢一方有某種的法定權利，就有其正當性，藉由程序上扭轉不利的談判情境，逼使優勢之土地所有人重回談判桌，只有在無法達成協議時，才由法院介 57. 蘇永欽，夏蟲語冰錄——找到漏洞了嗎，法令月刊，61卷7期，頁160-161， 2010年7月。氏並進一步認為，使用法定地上權還不夠精準，保屋需要的應該是屋對地的不動產役權，而不是人對地的地上權，蓋不動產役權可以省掉法院還要就地上權的期限、範圍並為裁判的麻煩，只需集中處理租金爭議即可。. −204−.

(37) 一○二年二月. 借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇. 37. 入。對於土地受讓人而言，在受讓土地之前，對於其上存在建築物者，自當可能有某種基地利用權存在之計算，對於房屋受讓人而言，在受讓之前，必以建築物繼續存在為受讓前提，而土地所有人亦會評估建築物將繼續存在之可能性，故屋主與地主「預見房屋將繼續存在」的情況，與民法第八七六條抵押權當事人預見建築物將繼續存在，應無二致，只是程度上有別而已，故類推適用第八七六條，不僅能維持建築物存續，保護社會經濟之公益，也因此法定地上權的有償性不致於對土地受讓人造成不利之損害，至於民法第八七六條「同屬一人所有」之要件，則可適當放寬其條件，而允許類推，而且類推適用民法第八七六條不會有過度破壞債權相對性原則之疑慮，似乎比承認債權物權化為優，而且更具彈性 58 ，同時也能澄清房屋對基地利用之本質，即物的歸屬利用關係（物權關係）59。亦有論者從民法第八七六條之適用，認為現行法實際上以保障建物價值為優先考量，而土地受讓人若明知或可得而知其地上有他利用人的建物，而仍願受讓該土地者，對該建物將繼續存在之結果，已有預見，其信賴保護需求便低，故應肯認土地與建物非屬同一人所有者得類推民法第八七六條法定地上權規定外，甚至於應容許擴張解釋法定地上權房地同一人之構成要件，將之涵蓋房地所有人具「事實上緊密關係」之類型，如共有人關係 60、親屬關係 61、先前之利用權關係62。 58 59 60 61 62. 蓋民法第876條允許當事人就地上權之地租、期間、範圍，協議定之，而非契約內容不變的法定承擔。吳瑾瑜，同註26，頁78-84。最高法院87年度臺上字第686號判決。最高法院97年度臺上字第1273號判決。蔡瑄庭，同註26，頁230-235。. −205−.

(38) 38 政大法學評論. 第一三一期. 五、誠信原則及權利濫用禁止 誠信原則的限制功能誠信原則（Grundsatz von Treu und Glauben）在私法的解釋適用上，向被視為是實現公平正義的最高指導原則，而被稱為是「帝王條款」（Königliche Paragraphen），民法第一四八條規定亦揭示：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（第一項）。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法（第二項）。」誠信原則在私法上的功能發揮 63 ，包括「具體化功能」（ Konkretisierungsfunktion） 64 、「補充功能」（ Ergänzungsfunktion） 65 、「限制功能」（Schrankenfunktion） 66 與「修正功能」（Korrekturfunktion） 67 。法院在此，即是利用誠信原則的「限制功能」，作為土地所有人權利行使之界限。在誠信原則與權利濫用禁止的適用關係上，一般認為兩者非為個別之法理，權利濫用禁止為誠信原則的下級規範，應優先適用68。. 63. 64 65 66 67. 68. 姚志明，誠信原則，月旦法學雜誌，76期，頁113-115，2001年9月。林誠二，民法總則編講義（下），頁426-428，1995年1月。楊宏暉，誠信原則與契約締結相關說明義務的合理性，法學叢刊，215期，頁114-116，2009年7月。即對於當事人依法律或依契約所享有之權利與義務，在內容上予以具體化或加以補充，使法律的解釋與適用更為完備。即在於超越契約解釋的界線，在未明顯變更本質的情況下，為確保契約目的之達成，於契約主給付之外，創立各種的附隨義務群。即在於權利人行使權利時，必須受到約束，不可有權利濫用之情事。即在於對法律規定或契約約定之內容，加以修正或調整，特別是契約關係有了明顯的改變，致難以期待一方當事人不變地繼續維護原有契約關係時，予以修正。王澤鑑，同註19，頁597。. −206−.