坎昆會議失敗之後，規則談判小組之工作並未停止，反而開始 增加非正式會議以加速談判；同時，更詳細及具體的提案，包括附 有條文修正建議者也陸續出爐；到了二○○五年，除了一般會議之 外，在小組主席建議之下又多了複邊、雙邊談判，技術小組也同時 成立以檢視將反傾銷問卷標準化的可能68。在杜哈回合談判陷入僵 局之際，反傾銷議題的談判看似開始加溫，然而無論「反傾銷之 友」如何促請主席於香港部長會議前開始草擬談判草案文字，或是
「反傾銷之友」的資深官員如何呼籲本回合反傾銷議題談判應達成 六大目標69，無可撼動的現實是截至當時為止的談判進展並無法產 生任何足以獲得一定多數會員支持的修正文字。對於過於一般化、
未列出優先項目的宣示性目標，該小組主席指出其實只會使小組偏 離具體的談判而無助於任何目標的達成70。
在這樣的大氛圍下，「反傾銷之友」為了禁止「歸零法則」居
68 Negotiating Group on Rules, Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee, WTO Doc. TN/RL/13 (2005.07.19), para. 2.
69 Senior Officials’ Statement, WTO Doc. TN/RL/W/171 (2005.02.15), at 2-4.
70 Negotiating Group on Rules, Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee, WTO Doc. TN/RL/13 (2005.07.19), para. 8.
−135−
然提出更釜底抽薪的提案，即除了加權平均比較外，建議廢止第 2.4.2條所允許的另外兩種比較方法，理由是個別價格與個別價格之 比較方法賦予調查機關不確定範圍的裁量權，使調查機關有可能濫 用此權力而任意挑選作為正常價格基礎的交易；至於所謂的「集中 傾銷」，在「反傾銷之友」看來缺乏理論與實證的基礎，卻讓會員 有機會在符合歐盟棉質寢具案之裁決意旨的同時，仍能利用個別價 格對加權平均之比較而繼續使用「歸零法則」71。
相較於之前提案更為激進的結果，當然是更無法贏得其他會員 的支持，雖然「反傾銷之友」將上述倡議定名為「『公平比較』之 提案」，但已有會員直率地指出「反傾銷之友」的這個提案表面上 是以追求公平比較之名而要求廢止另兩種比較法，但主要目的還是 為了消弭「歸零法則」，特別是自歐盟棉質寢具案後「集中傾銷」
似乎已成為「歸零法則」的主要使用場域，這些會員抨擊「反傾銷 之友」這樣的策略使「個別價格對個別價格之逐筆比較」遭到池魚 之殃72。對於小經濟體及使用反傾銷措施不久的新手會員而言，最 常使用的就是這種逐筆比較法，這些會員表示其實大部分出口商也 喜歡他們採取這種比較法，故要求廢止並不務實，至於如何公平使 用此法，彼等不反對可以開放討論；這些會員同時也指出平均比較 法也有可能使未傾銷的出口面臨傾銷的指控，故應先有嚴謹的研究 作基礎，否則不應輕易禁止於烏拉圭回合談判時即已允許的逐筆比
71 Proposals on Fair Comparison, Paper from Chile; Colombia; Cost Rica; Hong Kong, China; Japan; Korea, Rep. of; Norway; Switzerland; the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu; and Thailand, WTO Doc.
TN/RL/W/158 (2004.03.28), at 3, 8-9.
72 Summary Report of the Meeting Held on 7 & 8 June 2004, WTO Doc. TN/RL/M/17 (2004.08.31), para. 7.
−136−
較法73。
無論各會員對「反傾銷之友」提案有所保留的理由為何，可確 定的是利用回合談判以完全禁止「歸零法則」的努力，至此時為止 仍是原地踏步，毫無進展。這樣的發展固然與整個回合談判的其他 部門遲滯不前有關，不過隨著利用談判立法過程的受挫，企圖以司 法扭轉此頹勢的力量也就逐漸抬頭，無論是否為策略上之運用（即 藉著司法程序增加對手國在談判上所承受的壓力），直接面臨衝擊 的卻是準司法功能的自制。
一、美國——軟木案之五
原本即在美、加之間糾結不休的軟木案，也於第五回合的戰局 中扯進「歸零法則」（本案爭端解決小組於二○○三年元月成立，
裁決報告於二○○四年八月三十一日被採納）。除了歐盟棉質寢具 案的當事國——歐盟與印度外，中國、紐西蘭、日本與泰國74也申 請加入作為參加之第三國，美國最後雖然敗下陣來，但因為上訴機 構在本案中有關「歸零法則」之論理基本上不出前述歐盟棉質寢具 案之範圍，所以並不令人驚訝75；再加上「反傾銷之友」積極倡議 另兩種比較法亦應禁用「歸零法則」的提案時間儘管與本案審理期
73 Id.
74 日本、泰國與加拿大同為「反傾銷之友」成員，而加拿大一向只參與集團之討
論，卻不參與相關立場文件之連署。
75 應注意的是本案小組裁決附有不同意見書，一位小組成員認為美國在本案中所
主張的第2.4.2條及第2.4條並未禁止「歸零法則」屬於一種可被允許的解釋，
是以依反傾銷協定第17.6(ii)條所規定之小組及上訴機構審查會員反傾銷措施之 審查基準，應視美國使用「歸零法則」並未違反第2.4.2條及第2.4條之規定。
United States – Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada, Report of the Panel, adopted as modified Aug. 31, 2004, WTO Doc. WT/DS/264/R (hereinafter “U.S. – Softwood Lumber V”), para. 9.1 ff.
−137−
間有所重疊（即皆為坎昆會議之前），但本案的控訴國並未主張如 此激進的論調，僅是請求確定美國於加權平均比較時採用「歸零法 則」不符反傾銷協定之規定，小組與上訴機構因而不必處理另兩種 方法是否得使用「歸零法則」的問題76。直到二○○五年，對美國 是否已履行本案之裁決，美、加再度發生爭議，因此展開爭端解決 規則與程序瞭解書第21.5條所謂的「履行審查程序」時，第2.4.2條 所列之其他比較方法與「歸零法則」之關係才成為爭點77。
多重比較與平均
藉著糾正美國對於歐盟棉質寢具案裁決的錯誤解讀，上訴機構 在本案中確認「多重比較與平均」從來未被上訴機構否認。之前介 紹美國在規則談判小組之提案時，曾提及美國認為上訴機構在歐盟 案的裁決是基於調查機關一旦將產品視為是同類後，即不得再將之 區分為不同的次分類或典型來比較價格，換言之，對美國而言，該 案的裁決其實是禁止多重比較或平均的；到了本案，美國為了主張 第2.4.2條若允許「多重比較」，邏輯上就不可能再要求以未傾銷的 差額抵銷其他傾銷差額，強調本案的當事國兩造與小組均無異議地 認為第2.4.2條是允許多重比較的78，也就是說與前述歐盟棉質寢具 案關於「多重比較」之立場根本不同，因此就「歸零法則」之合法 與否也應做出與前案相異的判斷79。本案上訴機構以為「多重平均
76 See id. para. 7.219; also Appellate Body Report, – U.S.Softwood Lumber V, WTO Doc. WT/DS264/AB/R, para. 63.
77 見本小節後半部關於本案之履行審查小組報告及上訴報告之分析。
78 事實上，本案小組不僅肯定調查機關可將系爭產品區分成不同的次分類或典型
以進行加權平均比較，甚至認為當受調查的產品是完全相同的時候，調查機關 也可因產品銷售階段、調查期間之不同而將之區分為不同階段或不同期間，以 進行「多重平均」。Panel Report, U.S. – Softwood Lumber V, para. 7.201.
79 See Appellant’s Submission of the United States, U.S. – Softwood Lumber V, paras.
−138−
（multiple averaging）」的爭點從未提交至歐盟棉質寢具案之上 訴機構，故不能將上訴機構在該案之論理解讀為是禁止「多重平 均」80。
先例原則
另一值得注意的是美國在本案中主張爭端解決報告並無「對世 效果」，故美國不應受先前案例對第2.4.2條解釋的拘束81，這種強 勢否定爭端解決報告的主張，或許正是引起不同的國家之後陸續挑 戰其「歸零法則」的因素之一，因為對其他國家而言，似乎只有讓 美國在特定爭端案件中成為被控訴國，美國方願承認有針對特定對 手國修改其特定措施的義務。美國在本案中強調爭端解決報告「除 了在爭端當事國之間解決該特定爭端外，並不具拘束力」，由於美 國並非歐盟棉質寢具案之當事國，故對其而言，該裁決除了處理歐 盟有關整體傾銷差額的計算外，並不能視為是對反傾銷協定的一般 性解釋而得以擴張適用至其他案件82；故當加拿大以反傾銷協定第 2.4.2條之意涵已在歐盟棉質寢具案中有所釐清，是以美國另援引烏 拉圭回合的談判歷史以賦予第2.4.2條不同於前述裁決所確定的文
60-62, available at USTR website, http://www.ustr.gov.
80 Appellate Body Report, U.S. – Softwood Lumber V, para. 81.
81 對 於 主 張 WTO 爭 端 解 決 功 能 應 更 強 化 甚 至 應 享 有 「 先 例 效 果 （ stare decisis）」的學者以為美國在本案中之強勢主張正曝露出爭端解決機制欠缺效 率之處，因為縱然某種措施已被爭端解決報告宣告為違法，會員仍可能繼續維 持該措施直至其成為某案件中之被控訴方。見Joel Trachtman, Decision of the Appellate Body of the World Trade Organization, EUROPEAN JOURNAL OF I NTERNA-TIONAL LAW Vol. 16 No. 4, 801 (2005). 加拿大也在本案中批評若會員可不顧爭 端解決機構在他案所為的裁決與建議而我行我素的話，等於是否定WTO案例法 成為前後一致體系的主要成就。Appellate Body Report, U.S. – Softwood Lumber V, para. 110.
82 Panel Report, U.S. – Softwood Lumber V, paras. 4.45, 4.102.
−139−
義，其實並不恰當，美國即反駁加拿大之批評是基於對裁決錯誤認 知之前提83。
儘管早在WTO設立之初，相關案例已建立爭端解決報告不具 對世效力的原則84，但像美國如此赤裸裸地否定之前案例對相關條 文的解釋者，倒不常見，因為縱不具有先例效果，上訴機構向來承 認參考之前的裁決報告是符合會員的「合法期待」85，是以美國的 論點雖可能隱含有批判歐盟棉質寢具案裁決不當的意味（美國於該 案中為第三國，並於上訴審時援引談判歷史說明第2.4.2條並未具有 小組所認知的意涵），但亦有學者批判其實是美國迫於國內的政治 壓力所為的強辯之詞86。
83 Id. para. 4.107.
84 Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, Report of Appellate Body, adopted Nov. 1, 1996, WTO Doc. WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R (hereinafter
“Japan – Alcoholic Beverages II”), at 13（上訴機構於本案駁回小組認為GATT及 WTO被採納的小組報告構成維也納條約法公約第31(3)(b)條中所指的「嗣後實
“Japan – Alcoholic Beverages II”), at 13（上訴機構於本案駁回小組認為GATT及 WTO被採納的小組報告構成維也納條約法公約第31(3)(b)條中所指的「嗣後實