致之合同時之工程價款爭議
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋第21條規定：「當事人就同一建設工程另行訂立的建 設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應 當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。」由於備案為建 設行政主管部門採取的行政管理措施（詳本文參、二），因此司 法實務見解係以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。然倘 當事人於簽訂備案中標合同之前、之後或同時，另行訂立未經備 案 、 且 變 更原 合 同 實 質性 條 款 （ 例如 合 同 價 款、 工 期 、 質量 標 準）之補充協議，此種情形通稱為黑白合同，以備案合同為白合
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同，補充協議為黑合同。此時非屬合同法有關合同變更之情形，
最高人民法院之統一見解認定該另行訂立之合同為無效。
一、案例：黑白合同之評定標準134
案例事實
1996年11月20日，上海太平洋俱樂部有限公司（下稱俱樂部 公司）太平洋俱樂部致江蘇南通市第七建築安裝公司（下稱南通 建築公司）「上海太平洋俱樂部建築、結構、鋁窗及機電設備安 裝總承包──中標通知書」，雙方並於該通知書上簽字蓋章；其 後 ， 雙 方 便 於 同 年 12 月 6 日 簽 訂 「 建 設 工 程 施 工 合 同 協 議 條 款 」 ， 其 中 對 於 總 承 包 金 額 部 分 ， 雙 方 合 意 為 10,688萬 元 港 幣
（下稱10688合同）。惟，雙方卻另於同年12月13日以同一工作 範圍簽訂「建築安裝工程承包合同」，其中關於工程總造價估計 為4,688萬元港幣（下稱4688合同）。
事後俱樂部公司主張，因4688合同已經有效成立，故前一份 10688合同便受取代，因此拒付其餘工程款；南通建築公司即向 法院起訴，依10688合同主張俱樂部公司拖欠工程款，請求法院 判令支付欠款，並同時支付逾期付款之違約金。
裁判要旨
法院判決認為，10688合同與4688合同既已客觀存在，其對 於工程款之認定究竟應以何為準，不得單憑有無登記備案而為認 定，而應以實際履約之雙方當事人真意為斷。10688合同和4688 合同是兩個相互獨立的合同，兩個合同均是當事人的真實意思表 示，均為客觀存在的有效合同。本案的關鍵是雙方實際履行的是 10688合同還是4688合同的問題，從1997年4月至1998年8月之間
134 最高人民法院2002年5月17日（2002）民一終字第12號民事判決書。
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雙方的來往函件看，雙方在付款期限、工程量的計算方法、單價 折扣優惠率、做二付一的付款原則、太平洋俱樂部法定代表人李 崇民1997年8月19日函中對10688合同的確認等，都證明了雙方實 際履行的是10688合同。綜觀本案雙方之履約狀況，於履行過程 中雙方皆係以10688合同作為依據，從而可知，10688合同是雙方 真實之意思表示；反之，事後所訂之4688合同並未替代前10688 合同，縱然10688合同未如4688合同有為「備案登記」行為，其 效力亦不因此受有影響，蓋因合同有無向政府部門登記備案，並 非合同成立、生效之法定要件，從而「未為登記」亦非合同之無 效事由。
解 析
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋第21條規定：「當事人就同一建設工程另行訂立的建 設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應 當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。」本案判決係發 生在1996年，並無上揭規定適用135，故法院認為10688合同未備 案登記仍不影響其效力。
法院於審理時檢視10688合同與4688合同之異同：兩合同之 工程名稱、工程地點、承包範圍等均相同，但約定價金不同。在 大陸建築行業，通常對建設工程施工合同的當事人就同一建設工 程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質性差 異的合同稱為「黑白合同」（也稱陰陽合同）；亦即，發包方與 承包方就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是決 標合同，另一份是內容與決標合同不一致的合同，前者稱為白合 同，後者稱為黑合同。目前立法中並無黑白合同或陰陽合同這一
135 法釋[2004]14號，2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會 議通過。
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術語，但在建築市場上卻普遍存在，也是法院審判實踐中經常遇 到的問 題136。因此所 謂的 黑白合 同， 已不再 是指 稱某具 體的 合 同，而是一種合同形態，是一種普遍的交易現象，主要有如下特 徵：合同當事人對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差額或 者履行方式存在差異的兩份合同；當事人簽訂的兩份合同，一 份進行登記、備案等公示，即所謂「白合同」，一份沒有進行登 記、備案等公示卻實際履行的合同，即所謂「黑合同」；當事 人簽訂「白合同」並進行虛假招投標等行為，是為了規避政府部 門的監管；當事人透過承諾書等形式明確與虛假招投標等行為 伴生的「白合同」不作實際履行137。
觀諸黑白合同之形成原因是多方面的138：一是目前建築市場 競爭激烈，建設方處於優勢地位，不少建設方利用自身的地位優 勢，對施工方提出種種苛刻的要求，而施工方為了生存競爭而簽 訂 補 充 協 定， 接 受 不 平等 的 條 件 。典 型 的 如 要求 須 帶 墊 資條 款
（詳以下柒說明）。二是發包方和承包方為了共同利益串通，規 避招投標及行政監管的原因。如建設方和施工方在相關條款協商 好後，為了少繳相關規費而進行虛假招投標，並壓低合同總價。
三 是 發 包 方為 了 後 期 抬高 商 品 房 銷售 價 而 在 備案 合 同 中 抬高 價 格。從法律上言之，黑白合同根源在於建設工程合同中複合了民 事 法 律 關 係和 行 政 法 律關 係 ， 除 當事 人 合 意 外， 尚 引 入 行政 監 管，行政監管的目的是要求合同體現社會公共利益，而當事人則 追求自身利益最大化，兩者矛盾的產生，必然產生當事人為規避
136 楊鵬、劉尊知，建設工程「黑白合同」的認定和處理，人民司法，14 期，2009年。轉引自：施建輝，建設工程合同中「黑白合同」的法律適 用研究，載：工程上的民法問題研究，2010年4月。
137 周澤，建設工程「黑白合同」法律問題研究，中國青年政治學院學報，
1期，2006年。轉引施建輝，同前註。
138 施建輝，同註136。
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政府監管，黑白合同應運而生139。
2003年10月27日，在第十屆全國人民代表大會常務委員會第 五次會議上，「全國人大常委會執法檢查組關於檢查中華人民共 和國建築法實施情況的報告」中明確提出了「黑合同」的概念及 其嚴重的違法性與社會危害性。在立法中直接宣布「黑合同」無 效，可以極大的方便以後的行政執法與司法審判，因為目前不論 是行政機關還是法院審判，透過舉證是非常容易識別是「實質性 條款的變更」還是「合同的重大變更」，可以有力地打擊「黑合 同」現象。
另在天成潤華集團有限公司（下稱天成公司）及中國核工業 華 興 建 設 有 限 公 司 （ 下 稱 華 興 公 司 ） 建 設 工 程 施 工 合 同 糾 紛140 中，天成公司與華興公司於2004年6月16日簽訂「1.47億元施工 合同」，合同約定：由華興公司承包「天成國貿中心」（曼哈頓 廣場），工程內容為施工圖紙全部內容，工程承包範圍「天成國 貿中心」土建及安裝工程，承包方式為包工包料，開工日期以發 包 人 書 面 通 知 並 經 承 包 人 認 可 的 日 期 ， 合 同 工 期 總 日 曆 天 850 天。同日，天成公司與華興公司另簽訂了一份「5947.6萬元施工 合同」，由華興公司承包「天成國貿中心」，工程內容為施工圖 紙全部內容，工程承包範圍「天成國貿中心」土建及安裝過程，
承包方式為包工包料，開工日期以發包人書面通知並經承包人認 可 的 日 期 ， 合 同 工 期 總 日 曆 天 850天 。 合 同 約 定 的 其 他 條 款 與
「1.47億元施工合同」相同，在該合同招投標管理部門審查意見 欄 目 簽 有 中 標 價 5,947.6萬 元 ， 加 蓋 徐 州 市 建 設 局 行 政 審 批 專 用 章。
華興公司起訴稱，2004年6月16日，華興公司與天成公司簽
139 劉麗華，建築工程「陰陽合同」法律適用研究，網路財富，6期，2009 年。轉引同前註。
140 最高人民法院2012年民一終字第41號民事判決書。
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訂 了 「 1.47億 元 施 工 合 同 」 和 「 天 成 國 貿 中 心 工 程 施 工 補 充 協 定」（下稱「補充協議」），該施工合同經過招標投標程序，並 於2004年8月25日經徐州市工程建設招標投標辦公室備案。合同 簽訂後，華興公司即按天成公司要求組織施工。在施工過程中，
由於天成公司一開始未能提供完整的施工圖紙，不斷發放階段性 施工圖並進行增量變更，同時又不能按約定支付工程進度款，造 成工程停窩工情況相當嚴重，華興公司經過大量墊資，於2008年 1月16日完成了天成 國 貿中心8-24軸之間裙 樓 工程的施 工 任務，
並於2008年1月30日通過了天成公司組織的竣工驗收，隨後交付 天成公司使用。法院認為，華興公司與天成公司簽訂的「1.47億 元 施 工 合 同」 、 「 補 充協 議 」 等 ，是 雙 方 當 事人 的 真 實 意思 表 示，不違反法律、法規及有關規定，應當確認有效。天成公司認 為天成國貿中心工程雙方實際履行的是「5947.6萬元施工合同」
的理由不能成立，因「5947.6萬元施工合同」與「1.47億元施工 合同」除合同價款不同外，其餘條款基本相同，如果實際履行的 是「5947.6萬元施工合同」，那麼2007年9月18日雙方簽訂的工 程結算說明確認，當時已完工的結算造價應小於5,947.6萬元，而
的理由不能成立，因「5947.6萬元施工合同」與「1.47億元施工 合同」除合同價款不同外，其餘條款基本相同，如果實際履行的 是「5947.6萬元施工合同」，那麼2007年9月18日雙方簽訂的工 程結算說明確認，當時已完工的結算造價應小於5,947.6萬元，而