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LAURA NADER, HARMONY IDEOLOGY: JUSTICE AND CONTROL IN A ZAPOTEC MOUNTAIN VILLAGE (1990)

一、國際法

89 LAURA NADER, HARMONY IDEOLOGY: JUSTICE AND CONTROL IN A ZAPOTEC MOUNTAIN VILLAGE (1990)

88 PETERFITZPATRICK,THEMYTHOLOGYOFMODERNLAW (1992).

89 LAURANADER,HARMONYIDEOLOGY:JUSTICEANDCONTROLINAZAPOTECMOUNTAINVILLAGE (1990).

90 Nathan Brown, Law and Imperialism: Egypt in Comparative Perspective, 29 LAW&SOCIETYREVIEW 103-27(1995).

91 JOHNL.COMAROFF&JEANCOMAROFF, OFREVELATIONANDREVOLUTION:THEDIALECTICSOF MODERNITYONASOUTHAFRICANFRONTIER,VOL.II (1997).

92 SALLYENGLEMERRY,Colonial and Postcolonial Law, in THEBLACKWELLCOMPANIONTOLAWAND

生影響。人權在國際法的層次架構出其法律效力,實際地影響了國內法的權利體系與在地實踐。國 際人權受制於國際勢力的強弱,國內法的因應又讓人權的規範突破主權的疆界。正如許多研究者所 提出的,這是一種統治型態的轉變。原本國家「主權至上」的概念,在冷戰結束後,面臨了人權論 述的挑戰。近來大有「人權淩駕於主權」的趨勢,評論者直稱此乃「典範移轉」(paradigm shift)

94。在人類社會于制度、文化、價值觀都趨向一致的狀況下,「好的統治」成為意識型態乃至實踐上 的主流95。性剝削與勞動剝削的人口販運問題,一開始由於牽涉到穿越國家疆界的人口移動,使得 民族國家以既有法律與行政體制進行「差異化」的對待。然而,隨著人權政治的興起,使得民族國 家的主權形式也被置換,「人權」理念與國際壓力的超國家權力取得獨佔地位。 

我們應該要探究,法律的形成發展與社會權力之間的關聯性。近代法律繼受的開端,其社會權 力形式多半受到帝國、殖民或統治的左右,採用西歐法律傳統的制度;相對的,臺灣通常得由政體 本身決定法律制度的體系、結構、發展方式與內容。然而,值得強調的是,臺灣當代社會權力型 態,已經從過去殖民暴力的極權狀態,在解嚴之後轉換為走向民主的多元分權型態96。過去法律的 合法律性,其來源為統治者的主權者命令,背後以國家統治權力與軍警權力做為後盾;民主時代法 律的合法律性,其社會承認必然要透過民主參與及代表的過程,因此也讓民間以及專家學者得以進 入法律生產的討論、機構或過程。此種民主化的體制與之前最重要的差異在於,權力已非極權者的 壓迫式統治,而是某種程度由社會各界所共同參與建構的網路關係。隨著國際人權逐漸受到政府與 民間的重視,國際人權的規範及語彙也開始對於國內政治權力產生影響。然而,此種轉變是不是代 表不對等結構的根本性改變,值得我們在行動中不斷反思。以下就針對我們可以如何反思與行動,

提出本文的想法。 

 

伍、法律多重製圖的現實建構 

從上述歷史發展的理論反省看來,法律的生產,必然糾結於盤根錯節的社會權力之中,這包括 從殖民法到全球人權法的不對等結構,以及社會不同資本者的權力鬥爭關係。此種社會權力的鬥爭 之複雜度在於,存在著西方優於繼受國的心理意識,成為法律與社會發展的重要動力與主軸,而社 會菁英也因此取得產生影響力的資本。上述的社會過程為,法律的操作創造出合法性的敘事,使得 法律的分類與價值,進入人們的思維與行動。正因為法律早已盤根錯結於權力網路之中,上述的社 會權力鬥爭,經常為人們所習焉不察而無法成為被指認與批判的對象。為了回應此種權力現實,本 文提倡「法律多重製圖」的想法,以製圖比喻法律的生產,並從中擴大法律的意義,注意到法律取 得社會承認的過程,因而得以解釋,混亂與不一致只是法律繼受後透過製圖逐步修正的過程。

Boaventura de Sousa Santos 提出「符號製圖」(symbolic cartography)的概念,將法律比擬為地 圖(law as a misreading map)。「符號製圖」意指,法律並非單純地反映現實,它與地圖類似而為一 個象徵,因為比例尺大小、投影方法以及不同符號,而產生系統性扭曲。Santos 主張我們應該用比 例尺/投影法/象徵符號的範式,代替相應性/不相應性的簡單范式(書本上的法/  行動中的法)97。 Santos 指出,國際法是小比例尺,內國法是中比例尺,而地方法為大比例尺。「比例尺的差異不僅是 數量上的差異,而是品質上的差異。一個特定的現象只能在特定的比例尺中標示。要改變比例尺意

       

94 高荣志,签证与死刑,公视新闻中心,2011 年 3 月 19 日,http://pnn.pts.org.tw/main/?p=23304(最后浏览日:

2012 年 8 月 12 日)。

95 高玉泉,法律的政治经济学(2010 年)。

96 从法律(或法治原则)的起源来说,法律的作用主要在节制权力以及合理分配资源。然而,当代权力关系已经不 是特定机构或特定人享有权力,而是一种分布式且弥散式的存在。权力的运作模式早已经不是藉由压制或者消灭禁止的 方式,而是透过知识与论述,渗透到当代人们的日常生活之中。因此,在现代权力关系中,法律早已不是外在于权力享

能標示出一種法社會的層次,而有一定的定位性。 

Santos 主張,不同層次的法律建構,都具有「再現」(representation)與「指向」(orientation)

的作用99。以人口販運的案例來說,人口販運國際人權法為了涵蓋全球不同的剝削情境,以及整合

關於這些「再現」與「指向」的形成機制,1990 年代末以後西方所發展的「法意識」(legal  consciousness)理論,具有參考性。法意識的意義對不同學者來說有不同的使用,可能包括人們在 處理糾紛或進行具法律意義之行為時,所呈現出來對法律的認知、態度、看法及其所產生的意義。

這方面的研究著重于分析法律專家與常民的差異,也分析法律的意識型態對於性別、種族、階級等 的社會建構性作用100。其中最重要的學術貢獻為,Patricia Ewick & Susan Silbey 在 1998 年所提出的

「法意識」以及「日常法律建構」(the common place of law)。她們從法律秩序整體的觀點出發101, 主張法意識研究的物件不是人們對法律的想法或者法律如何被解釋,而是人們在日常生活中所建構 社會建構論」(social construction of legality)103為基礎,進一步借用具有「法律的社會建構論」觀點 的 Boaventura de Sousa Santos 之理論。Santos 針對後殖民社會之法律情境,從法律多元的「時」

「空」之角度描繪法律,從國際法、內國法、地方法不同層次法律,說明後殖民法律社會的複雜 度。Santos 提出了「交織合法律性」(interlegality)概念,「交織合法律性」指不同法律層次之間,

也就是國際法、內國法與地方法的交織與滲透。「交織合法律性」的概念,就是指這些各式各樣的建

100 MICHAELW.MCCANN, RIGHTSATWORK:PAYEQUITYREFORMANDTHEPOLITICSOFLEGAL

MOBILIZATION (1994); DAVIDM.ENGELANDFRANKW.MUNGER,RIGHTSOFINCLUSION:LAWANDIDENTITY INTHELIFESTORIESOFAMERICANSWITHDISABILITIES (2003).

101 法律秩序由多个复合体所组成,包括社会关系、思想观念、意识型态、规范概念、制度人物、技术和传统等。

102 EWICK&SILBEYsupra note 84.

103 SUSANS.SILBEY,Everyday Life and the Constitution of Legality, in THEBLACKWELLCOMPANIONTOTHE

過法律認識世界,而人們的認識以及據之而有的意識、行動與連結,就構成了某種社會現實,因 此,法律作為一個地圖,同時也建構了這個世界。這其中重要的概念在於,社會現實並非一個外在 於法律的存在,從而可以判斷法律究竟有無扭曲現實,相對地,法律的多重製圖代表有一個又一個 法律建構,這些多重的法律建構本身即為社會現實。從此延伸,「法律誤讀」是指,某一個層次的法 律建構,相對於其它層次或整體法秩序而言,都是一個「扭曲」或「誤讀」。沒有一個「正讀」,因 為從來不存在一個客觀的現實讓法律去反映或解釋,而法律閱讀本身就是一個社會現實。 

綜合以上「法律製圖」、「日常法律建構」、「交織合法律性」等概念,本文整理出法律多重製圖 的理論。法律多重製圖至少包括以下幾個內涵:第一,當代臺灣社會中存在著多層次的法律生產,

這也就是多層次法律形成與發展的場域。每一個場域的法律生產,即為社會網路或社會組織權力運 作的過程與結果,透過人際互動,形成日常的權威結構與文化實踐。在人口販運法制的案例,國際 法的生產為各國專家在會議中代表與發言的互動結果,而內國規範乃國際法影響之下國內官民代表 互動而生產出來的,最後即便是司法運作也是司法專家訓練與內部結構影響之下的結果。 

第二,法律多重製圖指出,在每一個層次的法律生產,專家們不斷進行著「製圖」活動,透過 場域內的「製圖規則」或「內在邏輯」,分別建構其各自的「合法律性」(legality),並從中確立社會 權威,以形成社會承認的效果。在人口販運法制的案例,國際法的各級會議有其既有的程式與機 制,這些程式與機制基本上符合法律的共同參與及普世的基本原則;而人口販運防制法的形成,綜 合官方、民間與專業團體的意見,其中也遵循民主社會代表性與共同參與的基本原則;此外,司法 案例的形成,更是在三權分立審判獨立的人權原則之下,交由司法解釋法條與法官依法裁判的結 果。 

第三,法律多重製圖意味著不同層次的法律生產,其「製圖」活動乃是透過再現

(representation)與指向(orientation),不斷建構社會現實。此種再現與指向不可能具備實證法律 所宣稱的客觀性與中立性,相對的,法律的再現形成於特定權力關係的運作,也指向於特定價值觀 點與生活模式。在人口販運法制的案例,國際法的形成雖然符合各種程式規則,最後的結果形成以 刑罰化為主而擱置爭論各方的差異,因而並未聚焦處理人口販運議題中全球人口移動與經濟不平等 的根源。其次,人口販運防制法的制定與司法實踐,其實預設了某種特定的法律想像。此種特定的 法律想像也就是一種指向性,在法實踐上避免從社會階級角度理解人,而將人放置於抽象、單獨、

自由的主體位置,構成了自由主義法制(liberal legality)105的體制。 

自由的主體位置,構成了自由主義法制(liberal legality)105的體制。